论被害人同意的正当化根据与界限——人的尊严限制论的提倡

陈梦寻

(中国人民大学 刑事法律科学研究中心，北京 100872)

被害人同意，是指作为法益主体的被害人同意他人侵犯自己法益的情况。刑法理论一般称之为“排除犯罪性的事由”或者“超法规的违法阻却事由”。我国《刑法》没有明确规定被害人同意的法律效力，仅在组织出卖人体器官罪中提到了“同意”，规定未经本人同意摘取其器官的，依照故意杀人罪、故意伤害罪定罪处罚。关于被害人同意的效力范围，学界通说一般认为，轻伤的被害人同意有效，重伤的被害人同意原则上无效，但在保护另一重大法益时有效。然而，通说既未在实践中得以贯彻，也难以解释一些造成重伤、没有保护另一重大法益却又应当出罪的情形，欠缺足够的解释力。为此，重新深入被害人同意理论，厘清被害人同意的正当化根据与界限，有一定的理论价值与实践意义。

一、问题的展开

关于被害人同意的正当化根据与界限，不同法域存在不同认识。强调刑法公法性的法域倾向于将被害人同意作为出罪的例外情况。例如，美国模范刑法典规定同意伤害仅在以下情形中有效：(1)伤害不严重(41)Model Penal Code § 2.11(2)(a)。；(2)伤害发生在共同参与的合法体育比赛、竞技运动或其他不被禁止的协同活动中，能合理预见行为与伤害的危险(42)Model Penal Code § 2.11(2)(b)。；(3)伤害是为了实施被认可的促进病人身心健康的治疗活动(43)Model Penal Code § 2.11(2)(c), § 3.08(4)(a)。。再例如，英国刑法只允许同意作为部分非致命罪的辩护事由[1]。如果攻击造成实际身体伤害或不合法的创伤,同意一般无效，但是出于公共利益的考虑，同意在医疗手术和体育运动等情形下例外有效[2]。与此不同，强调自我决定权的法域更愿意将被害人同意作为出罪的一般事由，但予以一定限制。在德国，根据《基本法》第2条(44)《德国基本法》第2条第1款：“在不侵害他人权利，不违背宪法秩序和道德规范的前提下，人人享有自由施展其人格的权利”。，被害人同意被普遍认为是一般行为自由的组成部分[3]，被害人同意的伤害原则上不处罚，但违反善良风俗的除外(45)德国《刑法典》第228条规定：“被害人同意之伤害行为不处罚，但以行为不违背善良风俗为限”。。与德国相似，意大利刑法规定被害人同意的行为原则不处罚(46)意大利《刑法典》第50条规定：“经有权处分人的同意，侵害权利或使权利陷于危险的人不受处罚”。，但“可能引起身体永久性残损，或者违背法律、公共秩序或善良风尚的”除外[4]。同样地，在日本，被害人同意的伤害原则上合法，但是具有“生命危险的重大伤害”[5]61或者“对身体关键部位造成不可逆转的伤害”例外地作为违法行为考虑[6]101-103。以上各法域的被害人同意出罪框架虽然不同，但是在具体划定被害人同意的界限上却采取了相似方案，多是以伤害等级作为基线(“严重伤害”“具有生命危险的重大伤害”)，辅之以例外情形的考量(“公共利益”“善良风俗”)，这种方案可以简约表达为“量化规则+例外”[7]。我国关于被害人同意界限的通说实际上也采用了这种“量化规则+例外”的模式，理论上一般认为轻伤的被害人同意有效，重伤的被害人同意原则上无效，但为保护另一重大法益时有效[8]。

“伤害等级+另一重大法益”的通说虽在理论上占据优势，却存在以下两方面的问题。一方面，通说在实践中并未得到贯彻。例如，为骗取事故赔偿金，被告等人商定将其中一人手臂砸伤(轻伤)，伪造交通事故，法院认定被告等人成立故意伤害罪(47)上海市杨浦区人民法院刑事判决书，(2014)杨刑初字第446号；上海市第二中级人民法院刑事裁定书，(2015)沪二中刑终字第992号。。若根据通说，被害人同意在轻伤的范围内有效，行为人应当不构成故意伤害罪。法院的判决理由却写道：“我国刑法只明文规定了正当防卫、紧急避险两种违法性阻却事由，被害人承诺不属于我国刑法规定的违法阻却事由，故郑军、李成等人在被害人王某某同意的情形下打伤王某某的手臂，不影响本案中郑军、李成犯故意伤害罪的认定。”(48)上海市第二中级人民法院刑事裁定书，(2015)沪二中刑终字第992号。这种说理显然是站不住脚的，被害人同意本就是超法规的违法阻却事由，是犯罪论的基本内容，不能因为刑法条文没有规定就断然否定其对定罪量刑的约束作用，除非有充足理由，被害人同意的出罪效力不能被任意排除。倘若上述法院认识到了被害人同意在定罪量刑中的重要作用，但是认为被告人的行为不应当出罪，进而以刑法没有明文规定为借口回避同意理论的运用，好彻底绕开通说中重伤对同意效力的约束的话，那么实际上，除了被害人的主观意志与伤害等级外，还有其他因素影响着法院的判断。而对于被害人利益以外的其他因素，例如善良风俗、公共利益、人的尊严等，我国刑法能否考量，怎样考量，并非不言自明，尚需进一步澄清。另一方面，通说也难以解释一些造成重伤但没有保护“另一重大法益”的情形。例如变性手术，按照通说，变性手术切除了健康器官并且没有保护另一重大法益，应否定被害人同意的有效性，对医生的行为入罪，然而在实践中，变性手术逐渐获得了社会的认可，医生的行为被认为是合法的。又如艾滋病人的伴侣自愿与艾滋病人发生无保护性行为而感染，按照通说，传染病毒造成重伤并且没有保护另一重大法益，应否认伴侣同意的有效性，对艾滋病人的行为入罪，然而刑法若是否定这一同意的有效性，不免会对个人隐私以及性自由造成过度干预，有失妥当。

既然单纯依靠“伤害等级+另一重大法益”，难以合理划定被害人同意的效力范围，就有必要重新思考被害人同意的界限问题。在被害人同意理论中，被害人同意的正当化根据、限制被害人同意效力的根据与划定被害人同意的界限密切相关，只有澄清前两个问题，才能揭示被害人同意效力问题背后的价值判断过程，为同意的效力划定合理边界。本文认为，对自我决定的尊重是被害人同意的正当化根据，“人的尊严”是限制被害人同意效力的根据，严重侵犯“人的尊严”时才能否定被害人同意的有效性。

二、被害人同意的正当化根据

被害人同意的正当化根据与限制被害人同意效力范围的根据应当分开讨论。前者是出罪根据，是使行为远离刑法领域的作用力，后者是入罪根据，是使行为进入刑法领域的作用力，二者不能混为一谈。关于被害人同意的正当化根据，众说纷纭，从不同的哲学视角看，大致可以将这些学说归于自由主义、功利主义、法律道德主义的范畴之下。自由主义对国家干预个人生活有着天然的警惕，尤其是对刑事规制充满敌意，在自由主义者看来，没有什么比系统实施的严厉刑事制裁对个人自治更具侵略性，因此，以自由主义为根基的犯罪化理论极其节制，危害原则(Harm Principle)与冒犯原则(Offence Principle)即穷尽了犯罪化的边界[7]248。功利主义虽然看重被害人自我决定的自由，但是出罪的根本理由却在于比较衡量之后福利的净增。法律道德主义则更加注重经被害人同意的行为对社会的影响。受不同哲学立场的影响，被害人承诺的正当化根据学说呈现出不同的价值取向。

(一)自由主义立场的正当化学说

在自由主义看来，任何为了行为人自身的“好处”而违反其自由意志的犯罪化都是不正当的，这种立场在刑法中具体表现为危害原则与冒犯原则。约翰·密尔说：“人类之所以有理有权可以个别地或集体地对其中任何分子的行动自由进行干涉，唯一的目的只是自我防卫。这就是说，对于文明群体中的任一成员，所以能够施用一种权力以反其意志而不失为正当，唯一的目的只是要防止对他人的危害。若说是为了那人自己的好处，不论是物质上的或者精神上的好处，那不成为充足的理由。”[9]这是危害原则的经典表述，乔尔·范伯格进一步指出：“支持刑事立法的充分理由是可能有效防止对他人的危害，而不是对行为人自身(被禁止实施行为的人)的危害，并且，没有比刑事立法更有效的措施，刑事立法也没有对其他价值造成更大的损害。”[10]冒犯原则在结构上与危害原则存在一致性，冒犯原则认为，“刑事立法的充分理由只能是可能有必要防止对他人的严重违犯，而不是对行为人自身的严重违犯，并且，刑事立法能够有效实现这一目的。”[10]根据危害原则与冒犯原则，犯罪化的边界应当自觉停在个人自治领域之外，基于此形成的被害人同意正当化的学说有“利益放弃说”和“法的保护放弃说”。“利益放弃说”认为，被害人同意表明法益所有人放弃了自己的法益，既然主体放弃了法益，该法益也就现实不存在了。“法的保护放弃说”认为，既然被害人放弃了法的保护，国家自然也就无权再加干涉[11]。二者面对的共同质疑是，为什么出于可能是最不道德的动机的主观放弃能免除国家客观的利益保护任务？为什么私人能够放弃原则上是国家的法律保护义务[12]？为什么放弃生命的同意不被允许？面对这些疑问，一个纯粹的自由主义者会坚决反对国家以上述任一理由介入个人自治领域。无论是主观动机的道德评价，还是国家本位的刑罚理念都与个人的、自由主义的立场互不兼容。为了忠诚于个人自治，纯粹的自由主义者甚至必须尊重个人选择去死的自由，即便这一决定不会给个人带来任何好处，甚至严重损害个人的幸福。在纯粹自由主义者眼中，自杀与被害人同意的帮助自杀之间也没有分别，个人放弃生命的同意应当被尊重[7]261。

(二)功利主义立场的正当化学说

(三)法律道德主义立场的正当化学说

法律道德主义的要旨在于，行为不道德在一定程度上为立法规制这一行为提供了正当化根据[19]。狭义的法律道德主义是指，如果行为“本质上不道德”，即便行为人自身或者其他人没有遭受任何伤害或者违犯,禁止这些行为也是合法的，广义的法律道德主义则是指，如果行为本身恶或者导致其他恶，即便行为没有对任何人造成伤害或者违犯，禁止这些行为也是合法的[10]。可见，狭义和广义的法律道德主义都只关注行为的道德评价。法律道德主义与自由主义的区别不在于，前者执行道德规则而后者不执行，后者只在危害原则与冒犯原则的范围内执行部分道德规则，禁止造成严重伤害和禁止严重违犯他人当然也是道德规则[7]267-268。基于法律道德主义的被害人同意的正当化学说有“目的说”和“社会相当性说”。“目的说”认为，被害人同意是实现国家所承认的共同生活目的的合适手段。“社会相当性说”认为，被害人同意的行为从法律理念来看具有社会相当性[20]。“目的说”和“社会相当性说”虽然名称不同，但实质上都不重视被害人的自主决定权，都只关心同意的目的和实现目的的手段[21]。在“目的说”和“社会相当性”看来，被害人同意的行为是否造成了损害无关紧要，重要的是只有符合社会道德规则的同意行为才能出罪。

(四)被害人同意正当化根据的再阐释

以上为被害人同意提供正当化根据的学说无一例外地遭到了批判。“利益放弃说”与“法的保护放弃说”被追问为什么刑法的公共性、道德性会因被害人的同意完全消弭，为什么生命不能放弃。“法的衡量说”被指责只关注当下的、具体的利益，欠缺全局性考量。“目的说”与“社会相当性说”则被认为过于倚重道德判断，无视当代刑法对于道德的高度戒备。这些困境根本上源于，各学说试图在回答被害人同意正当化根据的同时回答限制被害人同意效力的根据，用一个理论根据解决两个问题，进而导致价值判断根据的单一化，仅以自由，或是仅以功利，再或是仅以道德作为价值判断标准。譬如，当自由是同意的正当化根据时，那么一切阻碍被害人实现自由的限制都应被清除，被害人同意的效力不应受到任何限制，即便被害人放弃生命，刑法也不应干涉。如此单一的价值判断标准自然无法应对刑法面临的复杂价值冲突，除了自由，尊严、秩序、利益、道德等等价值都是刑法价值判断中可能遇到的砝码，刑法的价值判断本就具有多元性。被害人同意正当化的学说只需回答同意为何具有出罪效力，至于同意能在多大范围内发挥出罪效力，应由限制同意效力的学说解答，前者仅负责识别价值天平一端的砝码，后者则负责寻找天平另一端的砝码以及让二者平衡的方法。

关于被害人同意为何能使行为出罪的问题，当代刑法已经形成共识，那便是对自我决定的尊重，不是客观价值考量后的利益最大化，也不是与社会道德规则的兼容。应当说，在一个法治社会或者在一个极力建设法治的社会里，总是存在着个人自由优先的设定，这种设定是强制性的，同时也是可以推翻的，但在提出反证之前，任何情形之下都必须做出自由优先的推定，因此，不管什么时候，如果国家要限制个人自由，就必须提供相应的正当根据[22]。概言之，自由优先的原则是现代法治的核心理念，这一理念是被害人同意正当化的根本依据，具体表现为对个人决定的尊重。

自由优先的原则设定体现在宪法的规定、刑法的法益理论以及谦抑理念之中。首先，宪法将个人自由规定为公民的基本权利，具体包括言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由，宗教信仰自由，人身自由，通信自由，进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由以及婚姻自由，这些自由统辖于宪法第33条人权条款之下，是整个社会的价值基础[23]。其次，刑法作为法律体系的最后防线，保障自由是其重要使命，这蕴含在法益保护原则与刑法谦抑理念之中。罗克辛言，“对于安全、自由的、保障所有个人人权和公民权的社会生活所必要的，或者对于建立在此目标上的国家制度的运转所必要的现实存在或者目的设定就是法益”，公众法益只有最终服务于个人才是合法的[24]。这种自由主义的、个人的法益概念在德日和受其影响的国家的刑法理论中占据着核心地位，成为对抗国家干预、保障个人自由的重要理论工具。然而法益保护原则无法独自完成限制刑罚权的重任，还需刑法谦抑理念的支撑[25]。刑法的谦抑性是刑法的补充性、不完整性与宽容性(自由尊重性)，当采用其他手段能充分抑止违法行为和保护法益时，就不要动用刑罚[26]。刑法的这种克制，便是对个人自由的尊重。

自由优先的原则设定在被害人同意的正当化根据中具体表现为对自我决定的尊重。自我决定是从积极的视角诠释个人自治，自治主体的选择与行动不仅仅是自由的，更是其爱好与渴望的个人表达，是其自我管理与自我实现[27]。有观点认为，既然被害人同意的行为没有违反他人的自由意志，反而是帮助他人实现了自由发展，国家若是尊重个人的自我决定，就应当从维护他人权益的任务中解脱出来，不再对行为人施加惩罚[5]58。可是，这种观点仅就被害人的规范立场而言是对的。加害人的行为规范思考法则不同于被害人的行为规范思考法则[28]。刑法是对加害行为的规范机制，被害人同意理论意在解决加害人的定罪量刑问题。从被害人的规制立场出发，被害人无论是放弃名誉、财产还是自伤、自杀，刑法都无权干涉，而从加害人的规制立场出发，经被害人同意的杀害行为都构成犯罪，经被害人同意的伤害行为也可能成为犯罪。这种区分不是因为被害人对部分法益没有处分权限(否则无法解释被害人自我损害为何无罪)，而是因为刑法对自我决定的尊重意味着刑法仅需消极地维护个人自治，帮助个人抵制他人的不法侵害，不意味着刑法有义务积极地促进自我决定，协助个人实现自由发展。在自杀、自伤的场合，被害人独立完成自我侵害，没有他人行为的介入，受害者即加害者，这是被害人自治的领域，刑法应当完全克制不去干涉。在经被害人同意的杀害、伤害的场合，被害人通过加害人的协助完成自我侵害，他人行为介入，受害者与加害者分离，虽然被害人的个人自治对刑法评价加害者的行为存在重要影响，但这不是排斥刑法干涉的充分条件。正如被害人同意不对他人产生任何要求协助的义务[29]，即便有被害人同意，他人也可以拒绝实施相关行为一样，刑法没有义务帮助被害人实施自我损害，刑法也没有义务鼓励他人帮助被害人实现自我损害。对被害人同意的行为，刑法没有义务以自我决定为最高评价标准，刑法可以在价值衡量过程中囊括其他重要价值，因此，对自我决定的尊重不能完全排斥刑法的干预。但是，其确立了个人自由在刑法价值衡量中的优先地位，这意味着若要推翻被害人同意的效力就必须充分履行说服的责任，解释为什么个人自由要让位于其他价值。

三、被害人同意的界限之争

关于被害人同意中个人自由与其他价值的博弈，有学者总结道：如果认为个人法益保护的价值以自由为中心，那么原则上被害人可以自由处分个人法益；如果认为个人法益保护力图维持客观的利益平衡以实现社会整体利益的最优化，那么重大的个人法益可能优越于自我决定权而不能自由处分；如果认为个人法益保护仅是促成善良风俗的工具，那么社会伦理规范就是法益处分的边界；据此限制被害人同意效力的路径可分为自由中心论、法益限制论与规范限制论[30]。这一划分正好对应上文提及的个人自由主义立场、功利主义立场与法律道德主义立场，下文将沿着这三种路径继续探索。

(一)自由中心论

自由中心论内部也存在不同观点。纯粹的自由主义论者反对任何对个人意志的违反，如冯军主张“自由是法的存在根据”，自我决定具有绝对价值，根据被害人的意志杀死被害人根本就不是刑法上的杀人行为[31]。自由基础限制论者主张，生命是自由决定的物质基础，得承诺的杀人行为无效，得承诺的伤害行为原则上应当认可[21]，“严格说来，不是被害人不能放弃生命，而是被害人放弃生命之后，也不能改变侵害生命的行为所具有的摧毁自由的性质……侵犯生命也是侵犯自由的表现”[30]。行动自由限制论者主张，人是一种“弱小”的存在，难以完全视为理性自律的存在，为了补全法益主体的自律性，使主体永远丧失意识、斩断四肢使主体永远丧失行动自由应当属于被害人同意无效的情形[6]103。自由基础限制论与行动自由限制论都是通过自由本身限制自由。这种观点无疑是对自由进行了划分，认为存在现时意义上的个人自治(occurrent autonomy)与综合的、意向的自治(dispositional autonomy),前者是指在特定情形下个人自主行动，后者是指纵观个人生活的全部，个人按照一定的计划与设想安排自己的生活，这种完整意义上的自治使得个人能够享受一致的、有序的、免于自我矛盾的生活，当然这不是说当下的个人自治不重要，而是说关于个人自治的判断主要在于对综合的、意向的自治的判断[32]。为了实现个人长期的、整体上的自治，可能会限制个人现时的、特定情形下的自治行动。被害人同意放弃生命或者同意严重伤害的行为被认为是不利于被害人实现整体生活的自我管理，因此损害生命与行动自由的被害人同意被认为是不符合自由精神的，应当无效。这种限制表面上是对自由的尊重，实际上举着自由的旗号明目张胆地代替个人决定什么是理性的人生计划，什么是合理的意思决定，暗行家长主义之实。在被害人同意理论中，家长主义只能作为被害人不具有同意能力时否定同意效力的正当化根据，除此之外，家长主义应为现代刑法所排斥，从个人自治的内部限制被害人同意效力的路径注定是与个人自治的理论逻辑相悖的。

(二)法益限制论

法益限制论的核心是以伤害等级作为被害人同意的界限，属于“量化规则+例外”的典型表达。法益衡量说认为：如果被害人同意造成轻伤，不认定为故意伤害罪，将客观上的轻伤害与自己决定权行使之间进行比较衡量，应当认为自己决定权的行使与轻伤害大体均衡；如果被害人同意造成重伤，原则上被害人同意无效，一是基于重伤一般对生命造成危险，二是在没有保护更优越利益的情况下，重伤对主体造成了重大不利，此时承认被害人同意有效不具有合理性；如果被害人同意造成重伤，但是保护了另一重大法益，应当肯定同意的有效性。法益衡量说以利益阙如原理为理论基础，主张被害人同意伤害时不存在值得保护的法益，也就意味着承认法益中包含主体的自由意志，承认被害人同意是主体自由发展的表达，那么就存在两个问题：一是在主体内部“客观的伤害”与“自己决定权”能否比较？二是客观上造成了同等伤害的行为为何作不同处理，例如捐献器官与买卖器官对供体造成了同等的伤害，对受体产生了同等的利益，为何买卖器官的被害人同意无效[30]？依照主观的法益论，法益限制论者应当以被害人的自由处分作为判断法益有没有受到损害的标准，客观上的法益损害在主观的法益论中不具有重要性，不能贸然从法益中分离出来与被害人的自我决定作似是而非的比较衡量。对于不同主体之间的法益衡量，法益限制论局限于具体的、现实的法益比较之中，难以顾及其他的重要价值。法益限制论者在法益的界定上采取法益主体标准，在具体衡量的场合又采用客观的一般人标准，如此在个人视角与社会视角之间穿梭，难言具有理论的一贯性[17]。

1.2.3 遥感信息提取。鉴于乌伦古河流域地貌类型相对单一，植被指数最大值与最小值较均一且像元值易寻找，归一化植被指数(normalized differential vegetation index，NDVI)综合了EVI、DVI和DDV等算法的优点，可间接反映地表植被长势和生长量，且与植被覆盖分布密度存在线性关系。该研究采用NDVI进行研究区植被覆盖度信息提取。

(三)规范限制论

规范限制论的判断重点在于被害人同意的目的或者被害人同意的行为是否符合社会伦理规范[30]174。目的说和社会相当性说认为“国家所承认的共同生活目的”或者“社会相当性”是判断被害人同意是否有效的标准，二者对被害人同意有效性的限制均较为抽象。与此相对，有学者提出了相对具体的规范限制论——“以残忍手段致人重伤造成严重残疾”的被害人同意无效。该学者主张，既然立法者将这一情形作为法定刑升格的条件，就反映了立法者在身体伤害的问题上，除了主要保护身体法益外，也重视伤害行为本身的无价值性，“特别残忍的手段”以一般社会民众而非被害人为判断主体，以一般社会民众的伦理观念、道德情感的忍受度而非被害人的法益侵害程度为表达内容，正是要传递在严重身体伤害中保护“善良风俗”的立法理念，因此以特别残忍的手段实施的身体伤害，不仅侵犯了被害人的身体健康和完整性，而且损害了刑法所要保护的善良风俗，对于后者，被害人无权同意[33]。反对论者认为，第234条第2款的表述未必就是刑法保护善良风俗的体现，“特别残忍手段”作为法定刑升格条件不是为了满足大众的伦理欲望，而是为了缓解被害人的痛苦[30]175。在我国法律没有明文规定“善良风俗”为被害人同意有效性要件的情况下，“善良风俗”在被害人同意有效性问题上的介入缺乏立法支持。除非如《德国刑法典》第228条那样规定“善良风俗”作为被害人同意有效性的限制要件，通过立法明确“善良风俗”在价值判断中的优先设置，具体规范限制论才具备成立的前提。在抽象规范限制论中，目的说着眼于国家秩序，体现的是权力对犯罪圈的调整作用，社会相当性说看重社会伦理秩序，展现的是道德对犯罪圈的基础作用[34]，二者或以国家为本位，或以社会为本位，与现代刑法个人本位的出发点截然相反，不甚合理。

综上所述，从个人自治内部限制同意的效力、以法益比较限制同意的效力、通过国家共同生活目的、社会相当性限制同意的效力的路径都遇到了挑战，这迫使学者们积极寻求其他限制方案。近年来，逐渐取得影响力的学说可概括为“人的尊严限制论”[35]。法益衡量说、社会相当性说、目的说无疑都是从自由外部限制自由的行使，但是它们都与自由优先的推定相背离，人的尊严也是从外部限制个人自治的范围，但从基本立场来看，其与自由优先的推定相契合。

四、人的尊严限制论的提倡

(一)人的尊严限制论中“人的尊严”的澄清

人的尊严限制论中的“人的尊严”只能是“作为人的内在价值的尊严”。人的尊严具有多重含义，美国学者曾总结出三种尊严概念：“作为人的内在价值的尊严”“作为强制的尊严”以及“作为认同的尊严”。“作为人的内在价值的尊严”来自于人性，不仰仗智力、道德或社会地位而存在，每个人生而拥有等量的尊严，并且不受外界标准的评判；“作为强制的尊严”被用来推行各种实质价值，要求以“某种特定的方式生活”，其中包含着什么是良好生活的标准，什么是个人与共同体繁荣昌盛的判断；“作为认同的尊严”与认同和尊重密切相关，存在于个人对其与社会之间关系的认知中，强调承认和维护个人的独特性，不仅要求给个人预留不受干预的领地，更要求国家与他人对其示以良好的态度[36]。能够限制个人自治的尊严必须具有普遍性、客观性，一旦尊严变成部分个体享有的待遇或者主观感受，人的尊严就丧失了作为一项标准的基本条件。“作为强制的尊严”不具有普遍性，个体会因特定的行动而丧失尊严，尊严成为政治倾向和社会偏好的伪装，经常与个体的愿望相背离[36]。“作为认同的尊严”具有较强的主观性，并且与个人自治关联不大，其关注的是部分社会群体的诉求表达，这些群体想要获得政治认同、社会认可或是国家与社会对其独特性的承认与尊重，进而要求国家与社会接受其生活方式与个人选择[36]。因此，人的尊严限制论中的“人的尊严”只能是“作为人的内在价值的尊严”，其为每个人所享有，不因主体的偏好与行动而增多或减少。

人的尊严限制论中的“人的尊严”是“人格主义”意义上的，具有调和个人与国家之间紧张态势的重要功能。人的尊严可以从不同立场诠释，“个人主义”的人的尊严，强调个人相对于国家的优先性与独立性，国家施政应尊重个人之人格，国家不仅要在公共利益与私人利益中强调个人权利的比例，还要保护个人不受国家权力侵入的自律领域；“全体主义”(又称“国家主义”“整体主义”)的人的尊严，则认为个人微不足道，个人只有在为国家或者民族服务时才具有真正的价值，个人应为全体服务，个人从属于全体而存在；“人格主义”与“个人主义”一样反对“全体主义”，但“人格主义”具有重要的调和功能，其重视个人与社会间的有机联系，以国家与社会的同一性为前提，藉由“共同社会”的概念来缓和个人与国家或社会之间的对立态势[37]，相反，“个人主义”的人的尊严则会进一步强化个人与社群之间的对立。德国《基本法》第1条中的人的尊严即为典型意义上的“人格主义”的人的尊严，德国联邦宪法法院指出，“基本法中的人的形象，并非是一个孤立、自主的个人形式；而毋宁说是：基本法将个人与国家之间的紧张关系，以不侵犯个人之固有价值的方式，在个人的‘共同体关联性’与‘共同体连结性’的意义下，加以决定”(49)BVerfGE 4, 7. 转引自蔡维音. 德国基本法第一条“人性尊严”规定之探[J].宪政时代,2006,18(1)37-39.。乔治·弗莱彻认为，“人格主义”的人的尊严是将社群价值融入自由法律秩序的有益尝试，以自由为根基的法律体系无时无刻不承受着融合社群价值考量的压力，而人的尊严有选择地将内在于共同人性中的价值融入自由根基的法律秩序中[14]。基于“人格主义”的人的尊严，不仅国家要尊重和保护人的尊严，个人也有义务尊重彼此的尊严，社群价值通过义务(duty)而非权利原则进入法律秩序之中[14]。

(二)人的尊严限制论的理论根据

我国《宪法》第38条为人的尊严限制论在刑法中的适用提供了立法支持。法律道德主义立场的规范限制论与人的尊严限制论虽然都是试图将伦理道德领域的社群价值导入刑法中，但是二者存在重要区别，人的尊严限制论是经过宪法有选择的原则性的价值导入，规范限制论则缺乏必要的立法支持与范畴限定。我国宪法第38条规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”虽然从条文位置与“人格尊严”的表述中难以直接得出人的尊严在宪法中的基础性地位，但是这种立法缺憾尚可通过解释学的努力得以补救。从条文的体系位置来看，“考虑到我国现行宪法整个权利规范的序列结构本来就存在着一定程度上的非规整性倾向，而从一般的理论上而言，作为政治决断之产物的宪法，其规范序列结构在某种程度上的非逻辑性，本身也就是立宪主义无法完全克服的一种宿命”，在宽泛的意义上，将第38条前段宣明为“宪法枢纽的基本原理”也似无不可；从条文的具体表述来看，比较分析各国的宪法条文后可以发现，人格尊严与人的尊严在意义脉络上也有互换的意义空间[38]。总的来说，第38条的规定虽然不够直白，但是将其作为宪法的基础性价值原理仍是有根据的。

人的尊严的宪法依据为人的尊严限制论提供了外在体系支持，人的尊严是一项独立的、终极的、客观的价值，是人的尊严限制论的内在理论根据。首先，人的尊严与个人自治是两项不同的价值。受康德影响，义务论传统倾向于互换使用“尊严”与“自治”，“自治”被认为是“尊严”的根基。在康德的“物自身”形而上学理论中，人只是纯粹的理性自由意志,完全以其“道德自治”为特征，如此尊重人与尊重其自治合而为一[39]。然而，“尊严”与“自治”之间这种紧密联系仅限于康德的“道德自治”的范畴之中，在“个人自治”领域中，这种紧密关系将不复存在，“尊严”与“个人自治”彼此独立，甚至相互冲突，一个人可能拥有充足的选择自由，但是毫无尊严可言[40]。康德式的“理性自治”只容许人们理性地立法并且将其适用于所有人，没有人能够简单地通过主张不理性或者拒绝接受而挣脱这一准则，与之不同，“个人自治”本质上是个人选择自己生活的自由[41]。尊重“个人自治”从根本上不同于将个人作为目的对待(“理性自治”)，个人可以放弃“个人自治”，但是不能放弃作为人的尊严，囚犯通过侵害他人放弃了“个人自治”，但是仍然应当将其作为人来对待[42]。其次，人的尊严是终极价值。事物的价值可分为工具价值与内在价值，如果我们仅仅或者主要因为事物的用途而重视它，例如金钱、铁锤与刀叉，那么我们可以说其具有工具价值；如果我们重视事物是因为其本身是具有价值的，例如爱情、美与正义，那么我们可以说其具有内在价值[43]。终极价值是内在价值的一种，终极价值可以用来解释或者正当化其他内在价值，而不需要被其他价值证明正当，人的尊严就是一种终极价值，我们很难根据知识、快乐、自由或其他价值来说明理性上对尊严而非侮辱的偏好[35]。人的尊严的终极性不一定等同于其具有绝对的优先性，任何将他人工具化的行为都是对他人“同等道德价值(equal moral worth)”也即尊严的否定，我们可以在道德上谴责这种行为，却不一定能在刑法上惩罚这种行为，“人是目的而非手段”是道德领域中的“绝对命令”，却并非终结刑法价值判断的王牌[44]，因为现代刑法很大程度上是为了保障个人自由而存在。然而，作为终极价值的人的尊严的根本性、最终性决定了其有资格站在个人自由的对立面，能在与个人自由发生冲突时成为否定个人自由的有力根据。再次，人的尊严具有客观性。人的尊严不是指被害人或者行为人的主观感受，而是具有客观的意义。以阿明·麦维斯食人案为例，麦维斯通过互联网招募他人供自己食用，不久得到了布兰迪斯的回复，此后两人通过不计其数的邮件商议杀戮与进食的细节并决定将计划付诸实施，会面后，麦维斯割下并油炸了布兰迪斯身体的一部分并与布兰迪斯共同食用，之后杀害了布兰迪斯并将其剁碎冷藏。不论麦维斯与布兰迪斯如何理解食人的含义，同类相食从根本上是否定“同等道德价值”与否定人的尊严的行为。即便布兰迪斯完全不在乎其作为人的尊严或者根本就不觉得这种行为是冒犯与侮辱，也不影响否定人的尊严的判断[29]。我们的行动、话语可以从客观的视角来评价，重要的是个人有没有觉得被侮辱或者不被尊重的充分理由[45]。

(三)人的尊严限制论的适用规则

刑法自由优先的原则设定，决定了被害人同意的正当化根据在于对自我决定的尊重，这同时决定了被害人同意原则上是有效的，能够排除行为的犯罪性。然而，刑法终究是对加害人行为的规范机制，当价值衡量的过程中出现了其他重要价值，需要个人自由让位时，被害人同意的有效性将被否定。如前所述，人的尊严虽有限制被害人同意的效力，但要限制个人自由，必须满足一定的条件，刑法的严厉性、谦抑性决定了必须为适用人的尊严限制论设定很高的门槛。

1. 放弃生命的被害人同意无效

人的生命具有至上性。“人的自我意识使其深知生命的意义和人生的意义，深知人是为自身而存在的存在物，并由此产生出一种深刻的人类情感——人的尊严”，人生不能重来，人死不能复生，生命是一切其他价值的前提与基础，没有替代物、没有等价物，属于不可度量的存在，生命尊严优先于心理尊严与社会尊严[46]66。“因此，完全有理由无条件要求所有人必须尊重他人的生命，没有正当理由不得侵害他人生命。”[46]66在被害人同意的场合，对于行为人而言，被害人的生命尊严无疑是优先于被害人的自我决定权的。不论被害人主观上如何进行价值排序，从刑法是规制行为人的立场出发，客观上生命尊严的至上性决定了放弃生命的同意是无效的。

2. “严重性”是适用人的尊严限制论的首要条件

不可否认，在被害人同意理论中，人的尊严所捍卫的更多的是社会的整体利益，人的尊严的每次胜利都是对个人自由的推翻与超越，而要推翻刑法个人自由优先的原则设定，必须具有重大理由。只有在严重地否定人的尊严的情况下，才能够限制被害人同意的出罪效力，“严重性”是适用人的尊严限制论的首要条件[29]。人的健康与身体的完整性是人的尊严的基本组成部分，对于人类具有重要意义。在人身伤害中，伤害的严重程度对评价人的尊严被否定的程度具有重要作用[47]，一般而言，轻伤的可修复性、可逆性决定了伤害不会对人产生永久影响，而重伤的不可修复性、不可逆性决定了伤害将伴随被害人的余生，因此通常情况下，重伤意味着对人的尊严的严重否定，轻伤意味着对人的尊严的轻微否定。在被害人同意理论中，重伤能够作为同意界限的根本理由在于，重伤体现了对人的尊严的严重否定，进而使得同意无效，而非重伤本身单独否定了同意的有效性[42]。在同意伤害中，首先要判断的是，行为是否造成了重伤后果，如果行为仅造成了轻伤后果，即不符合人的尊严限制论的适用条件，被害人的同意有效。文首提到的保险诈骗案中，伤害行为仅造成了轻伤后果，没有严重地否定人的尊严，法院应当承认被害人同意的出罪效力，判决不成立故意伤害罪。在仅有轻伤后果的情况下，人的尊严没有被严重侵犯，尚不具有对抗个人自由的权重，此时否认被害人同意的出罪效力，实际上是违背了刑法个人自由优先的原则设定。

3. “同等伦理价值”是人的尊严的实质内涵

社会生活千姿百态，重伤与严重否定人的尊严之间的常态关联并不绝对，确有一些例外情形，行为造成了重伤后果但未侵犯人的尊严，因此，还需对行为是否侵犯了人的尊严进行具体判断。“同等伦理价值”是判断人的尊严是否被侵犯的实质标准，“同等”意味着每个人生而拥有等量的尊严，不因自身因素、家庭因素、社会因素而有所差异，“同等”也意味着人是目的而非手段，人不能成为他人实现目的的工具，“同等”还意味着人的生命及身体组成部分是无价的，生命之间没有优劣之分，身体组成部分禁止商业化。因此，在实际判断人的尊严是否遭到严重侵犯时，同等性是重要标准。

例如，在器官捐献的场合，捐献者没有成为医生满足自身目的的工具，医生的摘除行为并未否定捐献者作为“人”所享有的同等伦理价值，无论是在捐献者，还是在社会大众看来，捐献者基于人性所享有的与他人等量的尊严没有受到减损，所以，捐献者对于伤害的同意有效。

再如，性别认同障碍(GID, Gender Identity Disorder)与身体完整性认同障碍(BIID, Body Integrity Identity Disorder)群体是两类对身体有特殊诉求的群体，GID群体认为自己被困于错误的身体里，想要改变其生理性别，BIID群体则拥有截去健康肢体或者瘫痪的强烈愿望，与GID群体相比，BIID群体更加罕见，但其真实地存在于社会生活中[48]。对于这两类群体而言，手术常常是其消除理想身体样态与现实身体样态的认知不协调的唯一途径，能够帮助其获得精神上的满足与平静。虽然GID群体对变性手术的同意通常被认为是有效的，但是BIID群体对截去健康肢体的同意却没有得到相同的承认，帮助BIID群体实施手术的医生仍然有可能被追究刑事责任[49]。对于后者，家长主义总是试图以第三人的视角与标准替当事人决定什么是他们的幸福，这种理由在人的尊严限制论看来是不符合现代刑法精神的，只有主体才能决定什么是真正的幸福。这两类手术的本质是相同的，二者都是主体实现认知协调的唯一手段，在这两类手术中，主体作为“人”的同等伦理价值没有被贬损，也没有沦为其他主体实现目的的手段，人的尊严在这类情形中没有被否定，因此，应当承认手术同意的有效性。

又如，艾滋病患者伴侣同意与患者发生无保护的性行为并感染的情形，若根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，“致使他人感染艾滋病病毒的”属于刑法第95条中规定的“其他对于人身健康有重大伤害”的情形，明知感染艾滋病病毒而故意与他人发生无保护性行为的按故意伤害罪定罪处罚，那么按照通说，由于没有保护另一重大法益，患者伴侣的同意应属无效，艾滋病患者将病毒传染给伴侣的行为将构成故意伤害致人重伤。在这种情况下，按照我国刑法的规定，患者的行为已经符合了故意伤害罪的构成要件，但应否认其行为具有违法性，患者伴侣在表达与实现性自由的过程中，既未被患者工具化，也未违反人类基本的伦理规则，患者伴侣作为“人”的同等伦理价值没有被否定，因此，应承认其同意的有效性。

复如，在性活动中，为获得性满足，经被害人同意，施虐癖者的行为对受虐癖者造成了重伤害时，受虐者的被害人同意应否有效？这类虐恋案与前述艾滋病案相似，都发生在性活动中，都与被害人的性自主权利相关，都产生了重伤的后果，但是二者存在本质差异，虐恋案中，受虐者作为“人”的同等伦理价值遭到了否定，伤害受虐者成为施虐者满足自己性欲望的手段，即便受虐者渴望通过施虐者的行为获得性满足，也不能否认在二者的关系中，受虐者沦为了施虐者的工具，进而否定二者作为“人”享有同等的尊严，因此，在虐恋造成重伤后果的情形下，应否定被害人同意的有效性。刑法是对行为人而非被害人的规范机制，行为人实施的行为自始至终是被害人同意理论的评价核心，因此，同等性评价的核心是行为人实施的符合构成要件的行为是否让被害人的同等伦理价值受到了严重减损。