航天军工企业商业秘密保护SWOT分析与思考

雷玲、蒋坎明 /北京控制工程研究所

商业秘密是市场竞争的产物，关于商业秘密最深刻的故事，应该是可口可乐配方的故事。它充分说明，保护好企业商业秘密可以带来非常大的商业成功。然而，与国家秘密保护相比，商业秘密保护在航天军工单位基本还处于起步阶段，管理基础还十分薄弱，基层科研院所要么尚未认识到商业秘密保护的重要性，要么认识到了却没有在操作层面真正落地。在此，笔者利用SWOT工具分析商业秘密保护在航天军工企业的特殊意义。

一、SWOT分析

1.优势

航天军工企业多年来服务国防，自2001 年以来，在国家军工保密资格认证（认定）审查、涉密信息系统分级保护测评（风险评估）等重大评估体系驱动下已普遍形成相对成熟的国家秘密管理体系。借鉴这套体系来管好商业秘密，不仅具有先天优势，还不会造成成本的显著增加。

2.劣势

商业秘密是市场经济发展的产物，是一个由市场竞争产生的概念。而航天军工企业多数是国有独资企业，并不是纯粹的市场主体，体制原因造成企业的经营自主性和市场竞争意识不够，内在驱动不足，远远不像其他市场类公司一样注重商业秘密保护。台湾地区商业秘密保护促进协会理事长、台湾积体电路制造公司法务长方淑华2017 年在首届两岸商业秘密保护学术论坛上曾介绍说，“台积电每年投入研发经费超过150 亿元，产出了非常多的知识产权，最后真正申请专利的只有6%，而剩下的94%都属于商业秘密”。在一项超过400 位高级经理的访谈中，几乎半数的受访者认为商业秘密比专利和商标更重要。航天军工企业作为知识密集型企业，多年来产生的能为企业带来独特商业价值的技术和经营信息是很多的，但目前商业秘密保护才刚刚起步，还未形成商业秘密保护的共识，竞业限制协议基本没有签订，商业秘密载体基本没有形成。根据法律规定的“秘密性、价值性（竞争优势）、采取合理保护措施”这3 个构成要件，一旦形成纠纷，企业甚至拿不出有效的控辩证据。

3.机会

在深化经济体制改革的大环境下，航天企业的发展与社会经济建设将不可避免地越来越深度融合，尽管航天军工企业目前的主要任务还是保交付、保成功，但已经纷纷踏足航天技术应用产业市场，直面市场竞争。与此同时，知识产权体系贯标已逐步在航天基层科研院所展开，包括商业秘密在内的知识产权保护将逐渐成为共识。在这样的内外部环境变化之下，对商业秘密的保护会逐步因市场倒逼和观念改变而受到重视。

4.威胁

国有企业吸引力减弱，人才流动加快，薪酬体系不完全合理，部分人员产生了逐利的心态。正常的人才流动并不必然导致商业秘密流失，但据公开资料显示，60%的商业秘密刑事案件与人才跳槽有关。如何管理掌握企业商业秘密的高级技术人员、管理人员和其他负有保密义务的人员，是单位必须面对和解决的问题。与此同时，2018 年“张小平离职事件”也使得涉密人员的脱密期管理与劳动法相关规定精神（即劳动者有提前30 天通知就可以解除劳动合同的权利）的法律衔接问题凸显出来。在这种情况下，如何厘清国家秘密脱密期、商业秘密竞业禁止等问题，也显得尤为重要。

二、几点思考

根据商业秘密的构成要件，企业是否采取了适当的保密措施以及是否建立了合理的商业秘密保护体系是维权时的重要证据。而从相关司法解释对商业秘密合理保护措施的解读来看，可以发现对商业秘密的保护无非也是管住人、管住载体、管住物理和网络空间、管住技术交流活动等，其与繁杂细密的国家秘密保护体系相比似乎并不复杂，但必须注意以下几个重要的问题。

1.必须真正认识到商业秘密保护的重要性

2010 年轰动全国的“力拓案”已经真真切切地说明，商业秘密事关企业的生存与发展，是企业保持行业优势和核心利益的关键要素。回首过去，军工企业重视国家秘密而忽视了商业秘密；展望未来，商业秘密却是企业直面市场竞争的重要利器。为此，在军工企业全体员工中牢固树立商业秘密保护意识是确保企业商业秘密安全的当务之急，要通过开展有效的教育培训、签订专项保密协议书与保密承诺书、强化监督奖惩等方式让大家真正认识到，商业秘密是企业发展的重要财富，侵犯企业商业秘密会带来真实的法律后果。根据《刑法》第219条，“给商业秘密权利人造成重大损失的”（相关司法解释定义为50 万以上），“处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”；“造成特别严重后果的”（相关司法解释定义为给商业秘密权利人造成损失数额在250万以上的），“处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”。因此，单位应该尽快成立专门的机构并委派经过系统学习的专职人员来保护商业秘密。

2.从源头上准确厘清商业秘密范围，并借鉴国家秘密体系形成合理保护措施

对于什么是单位的商业秘密要形成核心共识。从国家秘密的管理经验来看，定密难、源头把控难，要管好商业秘密，必须要有一套操作性强、边界明晰的商业秘密定密制度和范围目录，要与国家秘密确立边界，不能模糊。哪怕某类信息既有商业秘密的属性，又同时具有国家秘密的属性，笔者认为也应该分别在国家秘密范围目录和商业秘密范围目录中明确。在法定商业秘密信息类别的基础上,为保证商业秘密保护的可操作性，商业秘密范围目录的细分和制定质量显得至关重要。基层科研院所在建章立制过程中，要充分调研征求各研究室、各产品（项目）负责人、科技委专家、知识产权管理机关、科研生产管理机关等各方意见，力求形成一套颗粒精细、行之有效的范围目录，为商业秘密保护开展提供最重要的依据。在此基础上，一旦经过内部程序确立了某项商业秘密及其载体，就应像国家秘密载体全生命周期管理一样，从产生、制作、传递、使用、回收、销毁全过程进行严格而合理的管控。与此同时，可充分借力、依托涉及国家秘密的信息系统在物理隔离、安全边界防护、密级标识、身份鉴别、访问控制、信息输出、违规外联监控等方面成熟的管控手段，从商业秘密定密程序、密级标识、访问控制粒度、信息输出等入手，在涉密内网上管好企业的商业秘密。

3.厘清国家秘密脱密期与商业秘密竞业限制的关系，合理开展竞业限制

目前，市场化的大公司已越来越多地采用竞业限制条款来保护商业秘密，但在航天军工单位基本没有开展。一方面，这与企业的重视程度有关。竞业限制是企业与掌握商业秘密核心人才的一种约定，是需要企业与相关人员解除劳动关系后按月付出真金白银的，从全国各地区公布的补偿标准来看，补偿金一般是以合同解除或者终止前12 个月平均工资的30%～60%按月支付，这侧面说明涉及的商业秘密已重要到关系企业发展的程度，企业才会采取此类措施。另一方面，这也与商业秘密的法理性质有关。商业秘密是企业的知识财产，不管员工离职与否，都有不侵犯他人财产的法定义务。只是由于商业秘密侵权案件举证难、维权难，为避免产生纠纷，企业可以采取与员工约定竞业限制的方式来保护自己的竞争利益和商业秘密，而且最长不得超过2 年。并且，如果企业与员工约定了竞业限制而没有在解除劳动合同后按月给予经济补偿的话，企业的相关权益是得不到法律保护的。

值得注意的是，在航天军工企业通常涉及国家秘密的人员和涉及商业秘密的人员往往是有重合的。根据相关法律法规规定，军工企业涉及国家秘密的人员已受《保密法》第38 条、《保密法实施条例》第30 条以及武器装备科研生产单位保密资格认定办法、认定标准等部门规章有关脱密期规定约束，离岗离职时按涉密等级不同有1～5 年不同期限的脱密期。根据国家保密局对《保密法实施条例》的解读，“脱密期内未经审查批准，不得擅自出境；不得到境外驻华机构、组织或者外资企业工作；不得为境外组织人员或者外资企业提供劳务、咨询或者其他服务”。这种规定已在一定程度上限制了人才的自由流动，而且是没有补偿的，从国家秘密和国家利益保护的角度来说是必须遵守的。但根据相关规章，涉密人员执行脱密期的3 种情形分别是：要么由本机关单位负责（离岗至非涉密岗位、退休），要么由调入单位负责（调入党政机关、事业单位、人民团体或保密资格单位），要么由保密行政管理部门协调当事人社保关系转入地或户籍所在地的人力资源社会保障部门、公安机关共同负责（非上述2 种情形）。2018 年“张小平离职事件”引起人们争论的一个焦点是：张小平是否必须在本单位执行脱密期？如果是的话，从相关规定来看是缺少过硬的法律法规支撑和授权的。

由于国家秘密保护的高度政治性和敏感性，航天军工企业涉及国家秘密的人员在流动时已付出了一定的择业限制代价。为此，企业在保护商业秘密时需要充分考虑企业利益与员工自由择业权利之间的平衡，如果为避免纠纷确实需要与员工约定竞业限制时，只能在一定范围适当开展，并支付合理的对价。

4.厘清商业秘密与专利保护的关系，实现企业利益的最大化

对于一项重要的技术信息，航天军工企业既可以通过商业秘密手段进行保护，也可以申请专利保护时，企业该如何取舍呢？业内专家分析认为，“专利保护的要求多、时间短、范围窄，还要求技术信息的公开，但保护力度强，具有排他性；而商业秘密保护的要求少、时间长、范围广，还能将信息据为己有，但保护力度相对较弱，没有绝对的排他性”。所以，专家建议“企业在考虑采用专利或商业秘密方式保护自己的技术信息、科技成果时，需要对反向工程的难易、科技成果价值的期限、能够获得专利的可能性、经济价值的大小等各因素进行综合考虑，以此采取最符合技术信息和企业特点的方式，才能实现利益的最大化”。为此，商业秘密保护除了采取管控手段上的措施外，对实体信息价值的判断和保护方式的取舍其实更为根本和重要。这充分说明，它是一项知识性、综合性、顶层决策性很强的管理工作，需要企业的高层管理者、研发人员、核心技术专家、知识产权保护人员、法律人员、保密人员充分参与进来，在思想上形成认同，管理上形成机制，这样才能真正将商业秘密管好。