商业秘密不正当竞争行为分析

杜晶晶　岳艳霞

一、商业秘密不正当竞争行为的分类

商业秘密具有秘密性、经济价值和保密性，不仅非商业秘密权利人会采取各种手段来获取商业秘密信息，使自己“搭乘”商业秘密的便车，而且商业秘密权利人由于“理性经济人”的作用更是采取各种方式，使商业秘密利益最大化，甚至进行垄断等限制竞争的行为，据此，可以将商业秘密不正当竞争行为分为以下两大类：

(一)非商业秘密权利人的不正当竞争行为。

世界各国对非商业秘密权利人不正当竞争行为的规定主要是各种侵犯商业秘密的行为。美国规定了五种侵犯商业秘密的类型，日本《反不正当竞争防止法》第1条和第2条规定了日本侵犯商业秘密的主要类型。我国《反不正当竞争法》第十条也对经营者侵犯商业秘密的种类做了规定。从各国的法律规定中可以看出，非商业秘密权利人的不正当竞争行为主要有：(1)以引诱、欺骗、胁迫、盗窃等不正当手段获取、批露、使用商业秘密的行为；(2)以正当手段获取商业秘密，而后批露、使用的行为，(如企业职工、雇员离职后泄露商业秘密的行为；因订立合同、参加诉讼、行政申请等过程中知悉商业秘密，而外泄、批露或使用)；(3)明知是以上述方式或手段获取、批露的商业秘密而仍然加以批露、使用。

(二)商业秘密权利人滥用商业秘密限制竞争的行为。

由于商业秘密具有经济价值，而且具有秘密性，在竞争日益激烈的今天，商业秘密已成为竞争者在市场中获得优势地位的重要手段。一旦竞争者掌握了商业秘密，就可以提高自身的劳动生产率，更有可能制造出符合消费者口味的商品，竞争能力也随之加强，从而导致该产品可以在市场中占有很高的份额。而对其他的竞争者来说，由于商业秘密的持有人可能基于一项技术而在长时期内主导某类产品的生产，使得新的竞争对手无法进入该产业领域。因为就商业秘密来说，“推出新产品的厂商由于顾客对其产品的偏爱程度和信誉的增加，会拥有某种超过竞争对手的绝对优势，后继者要打破这种优势则常常要花费很大的精力”。所以，商业秘密可以使企业形成经济优势，企业拥有强大的经济优势，就可以控制、操纵整个市场，削弱甚至排除竞争。

商业秘密权利人利用商业秘密限制竞争的行为在实践中主要表现为：第一，商业秘密的持有人能够利用技术上的优势取得竞争上的优势，从而占取较大的市场份额，形成经济上的优势，对其他竞争者进行排斥和限制，由此形成垄断。第二，商业秘密的持有人可以依据商业秘密的特性，对其合作者进行备方面的限制，这也会造成垄断。如在许可协议中指定销售范围、设定生产数量等。第三，商业秘密权利人之间的联合也可能造成垄断。生产系列产品的各生产厂家各自持有相关的商业秘密，虽然他们在形式上是各自独立的企业，但是如果这些厂家联合起来，对产品的生产也会造成垄断，从而形成类似托拉斯式的垄断组织。第四，为了抑制竞争者的竞争优势，经常以商业秘密权受到侵犯为由滥用自己的诉讼权利，企图给他人造成信誉上与经济上的损失，进而达到置其于不利情形的目的，甚至有人利用对方可能会在诉讼中泄露商业秘密的可能性而不断恶意诉讼。

二、商业秘密不正当竞争行为原因分析

(一)非商业秘密权利人侵害商业秘密的原因。

商业秘密带来巨大的经济价值，缺乏或者没有这类技术就不能够在市场竞争中立稳，为了与对手平起平坐，便需要获得与对手一样的商业秘密，但是，商业秘密的获得，首先在竞争对手机会很小，而且需要支付较大的成本，所以，攫取商业秘密就成了最便捷的方式。商业秘密自身的特性又决定了商业秘密的隐蔽性和隐秘性，在从权利人那里得不到或需要付出较大成本时，各种侵犯商业秘密的“搭便车”现象就“遍地开花”了。因为市场有竞争，所以会淘汰劣者；劣者若要缩小差异化竞争，最需要的便是削平商业秘密权利人的竞争优势，使其秘密公开。

(二)商业秘密权利人限制竞争的行为的原因。

商业秘密因为具有秘密性而使商业秘密权利人具有竞争优势，但是，非商业秘密权利人总有捅破这一秘密的动机，而且，商业秘密不像专利权那样，因为公示于众而得到国家的保护，如果商业秘密被公之于众，那么商业秘密的经济价值便荡然无存，这对商业秘密权利人来说，是极大的损失。即便国家针对商业秘密侵权行为作了处罚规定，但是市场环境中，经济利益的驱动比任何别的目的都重要，商业秘密的安危仍然处于不确定中。所以，商业秘密权利人一方面会采取保密措施，加强自身保护，并求助于法律，另外一方面也会在秘密还是秘密的时候，极大充分利用秘密，使得利益最大化，这是由商业秘密的垄断性而自然衍生的(当然，商业秘密垄断的合理利用是应该鼓励和提倡的)。

三、世界各国对商业秘密不正当竞争行为的规制

如前所述，世界各国和国际组织关于商业秘密保护的立法已有很多，无论是判例法模式，还是成文法模式，又或者是分散立法模式，对商业秘密不正当竞争行为，其内容主要侧重于非商业秘密权利人对商业秘密的侵害的规制上。商业秘密保护的国际公约有《TRIPS协议》和世界知识产权组织的《反不正当竞争示范法》，其中，《TRIPS协议》将商业秘密视为知识产权的一种，并提升到财产权不可侵犯的地位进行保护，而且规定了对商业秘密保护的措施和保密期限，以及赔偿损失的规定。英美法系国家里，美国关于商业秘密保护的相关立法最多，主要有《侵权法重述》、《统一商业秘密法》、《不正当竞争法重述》，其中《统一商业秘密法》是为保护商业秘密而专门制定的。这部法律中规定了对商业秘密保护的禁令救济制度、惩罚性赔偿制度、商业秘密在诉讼中的保全和商业秘密诉讼的实效规定，这为以后商业秘密的立法建立了制度层面的一些模式。还有加拿大统一商业秘密法不仅规定了禁令救济制度和惩罚性赔偿制度，还规定了商业秘密的善意取得、使用、批露和商业秘密案的举证责任制度，以及公共利益对商业秘密的限制。

由于商业秘密是商业秘密权利人花费了一定的时间和金钱等劳动在里面的劳动成果，制定相关的立法对其进行保护，使商业秘密权利人能够得到期待利益，获得一定的垄断地位是应该允许的，但是这种垄断不能无限制的扩张，如果企业凭借此来限制市场竞争，那么理应受到法律的规制。从国际上看，利用反垄断法来规制包括商业秘密权利人在内的知识产权权利人的限制竞争行为已成为一种趋势，《TRIPS协议》第8条第2款规定了“可采取适当措施限制权利持有人滥用知识产权”权利限制原则，而且这种限制必须是合理的，不能影响知识产权的合理利用和知识产权权利人的利益；《知识产权协议》第40条第2款规定，某些与知识产权有关的限制竞争的许可行为或许可条件可能对贸易产生相反的作用，不完全可能妨碍技术的转让和流通，因而有必要进行控制。美国的司法部和联邦贸易委员会在1995年颁布了《知识产权许可反托拉斯指南》对包括商业秘密权在内的知识产权滥用

的情形进行了规制，2007年4月又联合发布了《反托拉斯执法与知识产权：促进创新和竞争》报告，其目的是为了更好地解决在知识经济时代如何在知识产权保护与反托拉斯执法之间求得平衡，以保证知识产权制度和反托拉斯能达到“鼓励创新、勤勉和竞争”的共同目标。2004年4月，欧共体委员会通过了772／2004号条例。取代了先前的第240／96号条例，其突出的特点是与美国在知识产权领域的反托拉斯法执法指南进一步融合，同时采用了“安全港规则”，进一步促进技术的研发和传播，达到竞争与技术创新的平衡。日本公平交易委员会在1999年颁布了《专利和技术秘密许可协议的反垄断法指南》，对滥用商业秘密权限制竞争行为及其豁免做了较为详细的规定，2007年9月28日在1999指南的基础上又颁布了《知识产权利用的反垄断法指南》，所涵盖的知识产权权利类型和权利行使方式都更为广泛，更能适应新形势下在知识产权领域适用反垄断法的要求。这些文件都是直接从反垄断法角度对技术秘密许可中的限制竞争行为进行规制的。

四、我国商业秘密不正当竞争行为规制的构思

商业秘密权会给权利人带来市场竞争中的优势地位，但是竞争者的逐利本性决定了其不可避免地存在滥用其权利的可能性，就必然影响到市场经济的有序发展。我国现有的法律中虽然也有关于商业秘密的规定，但是至今，没有关于商业秘密的统一立法，而且关于商业秘密权利人限制竞争的行为也没有明确的立法规制。笔者结合我国国内的实际情况，并借鉴国外的相关立法经验。对我国商业秘密不正当竞争行为的规制提出些许建议：

1完善《反不正当竞争法》，增加关于商业秘密权利人滥用商业秘密权限制竞争的行为。我国的《反不正当竞争法》中规定的只有几种侵害商业秘密的行为，并没有把商业秘密权利人滥用商业秘密限制竞争的行为作为规制对象。笔者认为，《反不正当竞争法》的立法目的在于维护市场的有序竞争，制止不正当竞争，只要属于不正当竞争就应该受到《不正当竞争法》的规制，如果按照现有的规定，只对非商业秘密权利人侵害商业秘密的行为进行规制，容忍商业秘密权利人肆意滥用自己的技术优势和秘密优势而不进行必要限制，那么，市场秩序就难以得到有效的维护。

2根据我国《反垄断法》第55条的规定，虽然没有具体详细的规定商业秘密适用此法，但是商业秘密属于知识产权，如果经营者滥用商业秘密排除、限制竞争，则理应适用《反垄断法》。所以，我国应借鉴欧盟国家采取条例(指南)的方式对滥用商业秘密权限制竞争的细节另行做出具体规定。这样不仅规定的更为细腻和全面，而且不失灵活性。

3在立法上，赋予滥用商业秘密受害人“权利滥用禁止请求权”。受害人一旦有了权利滥用禁止请求权，就能够使得市场参与者能对滥用商业秘密限制竞争的行为享有停止侵害、排除妨碍、损害赔偿的权利，这样商业秘密受害人便与商业秘密权利人有了抗衡的权利，以达到限制权利滥用的目的。

商业秘密不正当竞争行为的规制应该是全面的，不仅应规制侵犯商业秘密的不正当竞争行为，更应该规制商业秘密权利人滥用商业秘密限制竞争的行为，既要保护商业秘密权利人的利益，又要保护非商业秘密权利人的利益，以期达到衡平各方面利益，促进有序竞争的目的，保证经济社会的全面发展。

参考文献：

[1]王先林，知识产权滥用及其法律规制，法学，2004年第3期

[2]常廷彬，TRIPD协议于我国商业秘密的完善，经济与法，2006年第3期

[3]白非，我国知识产权中的限制竞争问题，理论研究，2006年第4期

[4]美欧日知识产权领域反垄断立法的新进展中华人民共和国国家知识产权局网