论司法解释对买卖规则完善的影响度

摘要：一物多卖场合，支持办理完毕归户登记手续的买受人关于出卖人移转占有的请求，支持已经支付价款的买受人关于出卖人移转占有的请求，应被民法典合同编确立。但“先订立”买卖合同的买受人优先于其他买受人取得买卖物的占有和所有权，则弊多利少，民法典合同编不宜吸收。法释[2012]8号细化、丰富了检验期间规则，有得有失，民法典合同编应吸纳其合理因素，摈弃不太合理的解释。作为违约金数额增减基准的违约造成的实际损失，是否包含预期利益的损失，存在争论，问题的关键在于界定实际损失。举证证明不应一面倒地将负担压在主张减轻违约金数额的违约方头上，而应适当放宽违约方的举证证明程度，按阶段分配举证责任。

关键词：一物多卖;任意履行;违约金;增减;举证

基金项目：国家社会科学基金重点项目“法学方法论与中国民商法研究”（13AZD065）;清华大学自主科研计划课题“中国民法典编纂重大理论问题研究”（2015THZWJC01）

中图分类号：D923.6    文献标识码：A    文章编号：1003-854X（2019）02-0116-07

《中华人民共和国民法合同编（草案）》（以下简称《合同编（草案）》）向有关单位及个人征求意见后，吸收了方方面面的有益建议，特别是最高人民法院的意见，司法解释居于突出地位。就《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下简称法释[1999]19号）、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称法释[2009]5号）、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称法释[2012]8号）与《合同编》之间的关系，本文以“一物多卖”、“买卖物检验”和“违约金数额的调整”发表评论意见，从中发现哪些司法解释应被《合同编》吸纳，哪些司法解释宜被弃之一旁。

一、“一物多卖”规则之完善

1. 由于背信及其他原因，出卖人将同一个标的物出卖与数人的情形并不鲜见。对此设置何种履行规则？《合同编（草案）》尚付阙如。传统民法对于此种情形的处理，贯彻的是债务人任意（自愿）履行和债权平等的原则。鉴于如此处理有时会损害先缔约者的合法权益，偏袒了背信的出卖人和恶意的第二买受人或第三买受人，最高人民法院修正了债权平等原则，忽视债务人任意（自愿）履行原则，于其法释[2012]8号第9条和第10条设置了极具特色的规则。

2. 法释[2012]8号第9条第1项关于“先行受领交付的买受人请求确认所有权已经转移的，人民法院应予支持”的规定，是重复《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第23条等规定，不是创新;该项规定也不属于债法中履行的范畴，因为实际履行已经完毕;而是属于买卖物所有权确定的问题，应由《中华人民共和国物权编》（以下简称《物权编》）规制，《合同编》不宜染指。

3. 法释[2012]8号第9条第2项关于“均未受领交付，先行支付价款的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持”的规定，改变了传统民法通行的债务人任意履行的规则，体现了效率原则和优惠保护完全履行义务者的精神，具有一定的正当性。考察民法发展史，会发现這种“创新”与赖泽尔（Raiser）关于“所有权阶段性移转，从而当事人依时间先后共有所有权”①的观点异曲同工。赖泽尔的观点被形象地称为“削梨说”，日本的铃木弥录和几代通也持此种观点。②按照“削梨说”，买卖物的所有权随着价款的逐渐支付而逐渐移转③，已经付清价款的买受人在普通人的眼里应为买卖物的所有权人。不过，不容忽视的是，中国现行法没有如此设计所有权制度，亦无相应的配套制度，《合同编》是否吸纳法释[2012]8号第9条第2项的规定，应慎重对待。

4. 法释[2012]8号第9条第3项关于“均未受领交付，也未支付价款，依法成立在先合同的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持”的规定，确立了依法成立在先的债权优先于成立在后的债权的规则，剥夺了其他已经主张自己权利的债权人取得标的物权利的资格，破坏了债权平等原则。而破坏的唯一根据就是合同成立在先，其正当性显然严重不足。因为债权平等原则是由债权的本质属性所决定的，是立法者权衡方方面面的利益关系，基于民事权利体系的合理设置（尤其是物权与债权的区分）而确立的，轻易不许被破坏。此其一。该项规定有损交易安全，因为第一份买卖合同不具有公示性，第二买受人、第三买受人等不知买卖物已经成为他人债权的对象，且无重大过失，时常也是根本没有过失。在这种情况下，剥夺第二买受人、第三买受人取得买卖物所有权的机会，不符合交易安全原则。此其二。为了避免出现无法取得买卖物所有权的现象，第二买受人、第三买受人等需要花费人力、物力调查买卖物是否亦为他人债权的对象，不仅增加交易成本，也迟滞了交易的进程。此其三。在只有第二买受人或第三买受人提起诉讼的情况下，裁判机构误将第二买受人作为第一买受人，从而确定第二买受人将取得买卖物的占有和所有权。但于该裁判文书生效后，实际上的第一买受人起诉到该裁判机构，并且援用法释[2012]8号第9条第3项的规定，主张取得买卖物的占有和所有权，该裁判机构该如何处理？此其四。有鉴于此，《合同编》不应吸纳法释[2012]8号第9条第3项的规定。

5. 法释[2012]8号第10条第1项关于“出卖人就同一船舶、航空器、机动车等特殊动产订立多重买卖合同，在买卖合同均有效的情况下”，“先行受领交付的买受人请求出卖人履行办理所有权转移登记手续等合同义务的，人民法院应予支持”的规定，既是出卖人的义务及其履行规则的体现，也是《物权法》第23条和第24条所要求的，值得赞同。 《合同编》对此不应改变。

6. 法释[2012]8号第10条第2项关于“均未受领交付，先行办理所有权转移登记手续的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持”的规定，也值得赞同。其道理在于，在数个买受人均未取得对买卖物的占有的情况下，在贯彻交付为生效要件的模式下，先行办理所有权转移登记手续的买受人，并未取得船舶、航空器、机动车的所有权，只是享有债权。不过，该债权的公示性强，可以、甚至应当优惠保护。优惠保护的表现之一就是，裁判机构支持先行办理所有权转移登记手续的买受人关于出卖人应当交付标的物及有关单证的请求，限制出卖人的任意履行，尤其是阻止恶意的出卖人借道任意履行牟取不当利益。

7. 法释[2012]8号第10条第3项关于“均未受领交付，也未办理所有权转移登记手续，依法成立在先合同的买受人请求出卖人履行交付标的物和办理所有权转移登记手续等合同义务的，人民法院应予支持”的规定，显然弊大于利。《合同编》不应设置这样的规则，其道理如同上文对法释[2012]8号第9条第3项的剖析，不再赘述。

8. 法释[2012]8号第10条第4项关于“出卖人将标的物交付给买受人之一，又为其他买受人办理所有权转移登记，已受领交付的买受人请求将标的物所有权登记在自己名下的，人民法院应予支持”的规定，值得赞同，《合同编》应予承继。对此，举例分析如下：（1）甲将其A机动车卖与乙，且已交付，但未办理转移登记手续;后又卖与丙，没有交付但办理了转移登记。于此场合，乙取得了A机动车的所有权，但因尚未办理转移登记，不能对抗善意第三人;丙若不知甲已经将A机动车卖与乙的事实且无重大过失，则构成善意，乙也不能对抗丙。不过，丙和甲之间没有交付A机动车的行为，按照《物权法》第23条的规定，丙并未取得A机动车的所有权。如何解开此扣？笔者认为，应当准用《物权法》第19条第1款的规定，乙有权凭A机动车买卖合同和基于合法占有该机动车的事实，请求登记机构更正登记。丙若书面同意更正，问题迎刃而解，若不同意，因证据确凿，登记机构也应予以更正。更正后，乙及时办理登记，对抗他人。同时，甲也有义务和权利请求登记机构注销登记，因丙的A机动车所有权不符合事实。（2）甲将其A机动车卖与乙，尚未交付，但已办理转移登记手续;后又卖与丙，已经交付但尚未办理转移登记手续。于此场合，丙取得了A机动车的所有权，但因尚未办理转移登记手续，不能对抗善意第三人;乙若不知甲已经将A机动车卖与丙的事实且无重大过失，则构成善意，丙也不能对抗乙。不过，乙和甲之间没有交付A机动车的行为，按照《物权法》第23条的规定，乙并未取得A机动车的所有权。在这种情况下，仍应准用《物权法》第19条第1款的规定，丙有权凭A机动车买卖合同和基于合法占有该机动车的事实，请求机动车登记机构更正登记。乙若书面同意更正，机动车舶登记机构注销乙的登记，将A机动车的所有权登记在丙的名下;乙若不同意，因证据确凿，登记机构也应予以更正。更正后，丙及时办理登记，对抗他人。同时，甲也有义务和权利请求登记机构注销登记，因乙的A机动车所有权不符合事实。（3）甲将其A机动车卖与乙，交付采取了占有改定的方式，也办理了转移登记手续。此后，甲又与丙签订了A机动车的买卖合同，并将A机动车现实交付与丙。于此场合，谁取得A机动车的所有权？首先，乙取得了A机动车的所有权应无疑问。甲与丙之间的买卖关系为出卖他人之物的合同关系，按照《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第51条的规定，乙若追认甲和丙之间的买卖合同，则该合同有效，丙可取得A机动车的所有权，乙丧失A机动车的所有权;乙若不追认甲和丙之间的买卖合同，则该合同归于消灭，丙是否取得A机动车，取决于如下因素：丙为善意的，买卖价格又合理，则基于《物权法》第106条第1款的规定取得A机动车的所有权;丙为恶意的，或虽为善意但买卖价格不合理的，则不能取得A机动车的所有权。需要指出的是，法释[2009]5号第15条的规定，虽然修正了《合同法》第51条的规定，甲和丙之间的买卖合同有效，不受乙追认与否的左右，也不受丙善意恶意的影响，但A机动车所有权的归属不因此而受影响。

二、买卖物检验规则之完善

1.《合同法》第157條关于“买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验”的规定，虽然没错，但未基于不同情形而分设有各自的规则，有待完善。法释[2012]8号第15条关于“当事人对标的物的检验期间未作约定，买受人签收的送货单、确认单等载明标的物数量、型号、规格的，人民法院应当根据《合同法》第157条的规定，认定买受人已对数量和外观瑕疵进行了检验，但有相反证据足以推翻的除外”的规定，即为完善的表现。在上述场景下，之所以“认定买受人已对数量和外观瑕疵进行了检验”，而非对买卖物的全面检验，包括外观瑕疵和隐蔽瑕疵的检验，是因为有时“及时检验”买卖物的外观瑕疵和隐蔽瑕疵，可能较为仓促，难以发现隐蔽瑕疵。假如“认定买受人已对隐蔽瑕疵进行了检验”，则意味着强求买受人为其做不到的事情，对其要求过苛，有失公正。之所以设置“但有相反证据足以推翻的除外”的但书，是因为有充分、确凿的证据证明买受人签收送货单、确认单等文件，系建立在对隐蔽瑕疵已经检验的基础之上的，则没有必要再对买受人予以优惠，也免去双方争执、诉讼的麻烦，节约成本。既然法释[2012]8号第15条合理，《合同编（草案）》第181条也采纳了，《合同编》就应当坚持。

2. 对于买受人应当取得与其付款相应的数量和质量的买卖物，法律设置物的瑕疵担保责任等制度予以保障。但对出卖人的合法权益也要设置适当的措施予以保护。法律直接规定或认可检验期间、检验标准应为题中应有之义。检验期间，虽然首先尊重当事人的约定，但当事人约定的检验期间过短，依照买卖物的性质和交易习惯，买受人在检验期间内难以完成全面检验的，假如仍然依据该约定，就会出现不公正的结果。法释[2012]8号第18条第1款提出了解决的方案：人民法院应当认定该期间为买受人对外观瑕疵提出异议的期间，并根据法释[2012]8号第17条第1款的规定，确定买受人对隐蔽瑕疵提出异议的合理期间。对外观瑕疵和隐蔽瑕疵的检验期间区别对待，符合客观实际，有助于合理解决当事人所约检验期间过短、买受人在检验期间内难以完成对隐蔽瑕疵检验的问题，避免买卖物隐藏有瑕疵却因买受人无法在过短的检验期间内提出质量异议而不成立物的瑕疵担保责任之类的失当。《合同编（草案）》第180条已经承继，《合同编》应予坚持。

3. 当事人约定的检验期间或质量保证期间短于法律、行政法规规定的检验期间或质量保证期间的，法释[2012]8号第18条第2款规定，人民法院应当以法律、行政法规规定的检验期间或质量保证期间为准。这意味着将法定的检验期间或质量保证期间解释成了效力性的强制性规定。如果法定的检验期间或质量保证期间符合客观实际，把它们作为效力性的强制性规定无疑是正确的。即使法定的检验期间或质量保证期间存有不足，如期间过短，也因法释[2012]8号第18条第2款只是拒绝承认短于法定的检验期间或质量保证期间的约定期间，没有否定长于法定的检验期间或质量保证期间的约定期间，具有一定的合理性。当然，如果法定的检验期间或质量保证期间过短，当事人约定的检验期间或质量保证期间长于它们，且符合个案情形，于此场合将法定的检验期间或质量保证期间作为效力性的期间规定，就不利于裁判者调整检验期间或质量保证期间。《合同编》对于法释[2012]8号第18条第2款不宜照单全收，而应作弹性化处理。

4. 就检验期间，当事人未作约定的，检验期间就为合理期间。所谓合理期间，就是理性人所认可的必需的时间。何为理性人？难免见仁见智，裁判者自由裁量顺理成章。如果此处所谓裁判者系公平正义且法律素养上乘之人，自然没有问题，但若属徇情枉法之徒，则十分可怕。看来，一方面认可自由裁量，另一方面划定一个边界，避免自由裁量变味成随心所欲，显然必要。法释[2012]8号第17条第1款关于“应当综合当事人之间的交易性质、交易目的、交易方式、交易习惯、标的物的种类、数量、性质、安装和使用情况、瑕疵的性质、买受人应尽的合理注意义务、检验方法和难易程度、买受人或者检验人所处的具体环境、自身技能以及其他合理因素，依据诚实信用原则进行判断”的规定，就是为自由裁量划定的边界，并且较为周全、合理，《合同编》应予吸纳。

需要注意的是，合理期间最长不超过2年（《合同法》第158条第1款中段，法释[2012]8号第17条第2款）。但对买卖物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该2年的规定（《合同法》第158条第1款后段）。适用质量保证期，而不适用《合同法》第158条第1款后段关于2年规定的，大多发生在建设工程施工合同的场合。

5. 检验标准，按照《合同法》第62条第1项规定的精神，首先尊重当事人约定的检验标准;欠缺此类约定时，则以国家标准、行业标准作为检验标准;没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或符合合同目的的特定标准作为检验标准。这里的问题之一是：出卖人依照买受人的指示向第三人交付买卖物，出卖人和买受人之间约定的检验标准与买受人和第三人之间约定的检验标准不一致的，如何处理？法释[2012]8号第16条规定：人民法院应当根据《合同法》第64条的规定，以出卖人和买受人之间约定的检验标准为标的物的检验标准。这值得赞同，《合同编》应予确认。理由在于：一方面，买卖物合格与否及其确定标准属于出卖人与买受人之间的利益分配，不涉及第三人的利益。就买卖及其标的物合格与否以及检验标准而言，第三人不是当事人。另一方面，根据合同相对性原则，第三人的约定不得约束出卖人;同理，出卖人与买受人之间关于买卖物合格与否及其检验标准的约定才会约束他们双方。

6.《合同法》第158条第1款和第2款规定，当事人约定检验期间的，买受人应当在约定期间内，将标的物的数量或质量不符合约定的情形通知出卖人;买受人怠于通知的，视为标的物的数量或质量符合约定。当事人没有约定期间的，买受人应当在发现或应当发现标的物数量或质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或自标的物收到之日起2年内未通知出卖人的，视为标的物数量或质量符合约定，出卖人不负物的瑕疵担保责任。在这个问题上，法释[2012]8号第20条第1款作了这样的解释：“合同法第一百五十八条规定的检验期间、合理期间、两年期间经过后，买受人主张标的物的数量或者质量不符合约定的，人民法院不予支持。”其值得赞同的一面是：检验期间制度的规范意旨重视交易迅捷，促使买受人及时检验买卖物的质量，为达此目的不惜采取阻止物的瑕疵担保责任成立的高压。既然买受人没有在检验期间内向出卖人通知标的物带有瑕疵，依据《合同法》第158条的规定，出卖人不负责任，买受人主张标的物的数量或质量不符合约定，自然不应得到支持;其需要反思之处在于：分析《合同法》第158条的规定和物的瑕疵担保责任制度中检验期间的理论，检验期间分为约定的检验期间与未约定时的合理期间。合理期间系指当事人未约定检验期间时裁判者确定的检验期间。再者，《合同法》第158条第2款所规定的2年期间，有时仅为单纯的检验期间，而非质量保证期间。就此看来，法释[2012]8号第20条第1款等将检验期间、合理期间、2年期间并列，看成三个不同的期间，这是不合逻辑的。有鉴于此，《合同编》不宜全盘接受法释[2012]8号第20条第1款的规定。

另外，虽然买受人没有在检验期间届满前向出卖人提出质量异议，但出卖人自愿承担了违约责任，其后又以检验期间经过为由翻悔的，法释[2012]8号第20条第2款规定，人民法院对此不予支持。《合同编》对此予以承继还是放弃？出卖人本应交付合格的买卖物，未交付，应当承担责任;尽管有《合同法》第158条的规定，出卖人可以不承担责任，但自愿承担了，也是承担本应承担的，故不许翻悔。就此看来，法释[2012]8号第20条第2款的规定具有合理性。但问题还有另一面，该规定值得深思，因为出卖人自愿承担责任已经构成了非债清偿，按理应构成不当得利，应当返还。此其一。检验期间届满买受人没有向出卖人通知买卖物不合格，与诉讼时效完成的性质不同，因为诉讼时效完成，债权还存在，债务人自愿履行，债权人有受领、保有的依据;而检验期间届满买受人没有向出卖人通知买卖物不合格的场合，买受人并无主张出卖人承担物的瑕疵担保的权利。此其二。有鉴于此，服从民法整体内部自洽的要求，《合同编》不必照搬法释[2012]8号第20条第2款的规定。

7. 买受人在合理期间内提出异议，出卖人以买受人已经支付价款、确认欠款数额、使用标的物等为由，主张买受人放弃异议的，如何处理？法释[2012]8号第19条规定，人民法院对此不予支持，但当事人另有约定的除外。《合同编》应当承认该精神，因为权利何时行使，采取何种方式行使，其中有其策略。只要没有违反诉讼时效、除斥期间、权利失效期间等制度，就应当允许并予以保护。相反，假如以买受人已经支付价款、确认欠款数额、使用买卖物等为由，认定买受人已经放弃质量异议了，就会形成这样荒谬的结果：其一，买受人在诉讼时效期间的最后时刻向出卖人主张物的瑕疵担保责任，仍有机会和权利得到修理、更换、重作、退货、减少价款或报酬等救济;买受人在短于诉讼时效期间的檢验期间内支付价款、确认欠款数额、使用买卖物等，暂时没有援用《合同法》第158条、第111条，以及司法解释的有关规定，却丧失了获得救济的机会和权利。其二，若将沉默认定为代表一定的意思表示，尤其是若将沉默认定为放弃权利，按照《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）第140条第2款的规定，必须限于法律设有明文规定、当事人已经明确约定或者符合当事人之间的交易习惯。中国现行法尚无买受人已经支付价款、确认欠款数额、使用买卖物时即为放弃异议的规定。所以，法释[2012]8号第19条正文具有法律及法理依据。其三，至于法释[2012]8号第19条所谓“但当事人另有约定的除外”，是在贯彻意思自治原则，并且它与《民法总则》第140条第2款所谓“沉默只有在……符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示”的精神相一致。

8. 虽然买受人没有在检验期间届满前向出卖人提出质量异议，但出卖人自愿承担了违约责任，其后又以检验期间经过为由翻悔的，如何处理？法释[2012]8号第20条第2款规定，人民法院对此不予支持。《合同编》对此予以承继还是放弃？出卖人本应交付合格的买卖物，未交付，应当承担责任;尽管有《合同法》第158条第1款和第2款的规定，出卖人可以不承担责任，但自愿承担了，也是承担本应承担的，故不许翻悔。就此看来，法释[2012]8号第20条第2款的规定具有合理性。但问题还有另一面，因为出卖人自愿承担责任已经构成了非债清偿，按理应构成不当得利，应当返还。此其一。检验期间届满买受人没有向出卖人通知买卖物不合格，与诉讼时效完成的性质不同，因为诉讼时效完成，债权还存在，债务人自愿履行，债权人有受领、保有的依据;而检验期间届满买受人没有向出卖人通知买卖物不合格的场合，买受人并无主张出卖人承担物的瑕疵担保的权利。此其二。有鉴于此，《合同编》不必照搬。

9. 出卖人交付的买卖物不合格，买受人于检验期间内向出卖人提出了质量异议，物的瑕疵担保责任即告成立，发生《合同法》第111条规定的“修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等”法律后果。出卖人未按买受人的要求予以修理或因情况紧急，买受人自行或通过第三人修理买卖物后，主张出卖人负担因此发生的合理费用的，法释[2012]8号第22条规定，人民法院对此应予支持。这是代替执行的表现，值得赞同，《合同编》应当承认这种精神。此其一。买卖物的质量不符合约定，买受人依照《合同法》第111条的规定要求减少价款的，人民法院应予支持。当事人主张以符合约定的买卖物和实际交付的买卖物按交付时的市场价值计算差价的，法释[2012]8号第23条第1款规定，人民法院应予支持。这既符合违约损害赔偿的规格;要求减少价款，也符合物的瑕疵担保。请求权规范基础是双重的，体现出减少价款的微妙地位。《合同编》对此至少不宜否定。在这里，对减少价款不采形成权说的，问题不大，但若采形成权说，则会形成较为复杂的学说。此其二。当然，价款已经支付，买受人主张返还减价后多出部分价款的，法释[2012]8号第23条第2款规定，人民法院应予支持。对此应如何理解？从《合同法》第158条、第111条的规定，以及法释[2012]8号第23条第1款的规定看，它应为不当得利原理的体现。不过，从违约损害赔偿的角度也说得通。既然有理有据，《合同编》不应反对。

10. 越来越多的专家、学者呼吁区分民事买卖与商事买卖，在商事买卖中坚持买卖物检验制度，而在民事买卖中则不再奉行买受人于检验期间届满时未提质量异议的，视为买卖物合格的制度。这有其道理，值得赞同，《合同编》应当如此设计。

三、违约金数额调整规则之完善

1.《合同法》第114条第2款的规定表明，判断违约金数额不适当的比较基准，是违约给守约方造成的损失。此处所谓损失何意？法律人的理解不尽一致，法释[2009]5号明确为因违约“造成的实际损失”（第28条、第29条）。据此可以说，判断违约金数额不适当的比较基准，是违约给守约方造成的实际损失。

疑问接踵而来，何谓实际损失？又是众说纷纭，莫衷一是。其中一派主张，在违约损害赔偿的语境下，如果采取履行利益的损害赔偿的路径，则实际损失等于或含有预期履行（期待履行）的损失;若取信赖利益的损害赔偿的方法，则实际损失多为守约方所付出的成本，排斥预期利益（期待利益）的赔偿，仅仅在少数情况下可以支持机会丧失的损害赔偿。④ 另一派则认为，实际损失仅指因违约行为给守约方造成的直接损失，不包含预期利益（又叫期待利益，或履行利益，或可得利益）的损失。其依据之一是，法释[2009]5号第29条关于“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，把实际损失与预期利益并列，表明最高人民法院未将实际损失与可得利益损失作为同一概念。依据之二是，最高人民法院不少判决认定实际损失与可得利益损失并非同一概念：（1）在临沂策源房地产咨询有限公司、山东中新静安地产有限公司商品房委托代理销售合同纠纷案中，最高人民法院认为，鉴于案涉《商品房包销合同》并未实际履行且中新静安公司的案涉违约行为并未侵犯策源公司在包销期限内的独家销售权，策源公司所提可得利益损失主张，不具有合同订立时的可预见性，且案涉合同对此亦无特别约定。二审根据《合同法》关于可得利益损失的确定规则，认定中新静安公司所应承担的违约责任依法仅限于赔偿策源公司的实际损失即返还100万元包销保证金及利息，事实和法律依据充分。⑤ （2）在遵义香姨妈食品酿造有限公司与贵阳南明老干妈风味食品有限责任公司买卖合同纠纷案中，最高人民法院认为，一、二审法院对老干妈公司是否依约履行合同义务、是否存在违约行为及造成香姨妈公司的利益损失事实认定不清，应根据两份合同就合同履行方式等内容的约定，在进一步查明违约事实的基础上分清责任，对因违约产生的实际损失和可得利益损失数额等事实问题进行查证，并据此作出合理的裁判。⑥ （3）在重庆索特盐化股份有限公司与重庆新万基房地产开发有限公司建设用地使用权纠紛案中，最高人民法院认为，关于双方应承担责任的具体数额，本院二审判决并未要求索特公司在承担责任的同时继续履行合同义务，而是在解除双方签订的《联合开发协议》和《补充协议》的基础上，判令索特公司支付一定的违约金，既是对新万基公司因合同无法继续履行所遭受的实际损失和预期可得利益予以弥补，也是对合同被迫解除以后双方利益的综合平衡。⑦ （4）在深圳市汇润投资有限公司与隆鑫控股有限公司欠款、担保合同纠纷案 ⑧ 中，最高人民法院认为，对于双方约定的违约金，原审法院在隆鑫公司未举证证明其因汇润公司违约行为所遭受实际损失和可得利益损失数额的情况下……⑨。

明确实际损失与预期利益之间的关系，在违约损害赔偿、违约金数额调整等领域，均有意义，《合同编》应予重视。

2. 解读《合同法》第114条第2款后段以及法释[2009]5号第29条的规定，可知：对于违约给守约方造成的实际损失，应当由请求减少违约金数额的违约方举证。在这里，存在的问题是，一般说来，违约方很难举证证明守约方因自己违约而受多少损失。按照一般的逻辑，违约方若举证不成功，则关于减少违约金数额的请求难获支持。如此理解和操作，难以使《合同法》第114条第2款后段以及法释[2009]5号第29条发挥应有的作用。

在审判、仲裁的实务中，有些合议庭、仲裁庭为了解决上述难题，巧妙地运用了分阶段分配举证责任的技术，对违约方在这方面的举证，采取较为宽容的态度，适当减轻违约方的举证负担。例如，在以金钱为标的的案件里，违约方举证同期银行贷款利率，将之与违约金数额相比较，得出违约金数额超出了按同期银行贷款利率计算所得钱数30%的结论，就算完成了违约金数额过高的举证责任。守约方若不同意，须举证自己因违约所受损失已经高于同期银行贷款利率计算所得钱数，违约方不得以同期银行贷款利率为准计算，不然，就认定违约金数额过高。再例如，在商家租赁店铺的合同中，出租人违约，致使合同不得不终止。于此场合，承租人依约请求出租人支付违约金，出租人若认为违约金过高，可举证相仿承租人的实际损失状况，并以此为准，证明违约金数额过高。承租人若不同意该项证明，须自己举证其实际损失数额，以显示违约金数额没有超过实际损失额的30%;否则，裁判者就会支持违约方关于减少违约金数额的请求。

不过，这种在个案中追求实质正义的路径及方法始终有“规避法律”之嫌，《合同编》应当通过直接分配举证责任的方式，去掉此嫌。

3. 法释[2012]8号第24条第3款规定：“买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持，但对账单、还款协议等明确载有本金及逾期付款利息数额或者已经变更买卖合同中关于本金、利息等约定内容的除外。”对此，应把握如下几点：（1）所谓“对账单、还款协议等明确载有本金及逾期付款利息数额或者已经变更买卖合同中关于本金、利息等约定内容的除外”的规定，意味着承认了当事人依其约定变更了原来关于逾期付款违约金的约定，完全按照对账单、还款协议的约定确定逾期付款的法律后果。因为逾期付款利息与逾期付款违约金在本质上为同一个类型的责任，不宜并罚，所以法释[2012]8号第24条第3款后段的规定值得赞同。（2）“买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持”的规定，贯彻了权利的放弃、责任的免除需要明确的意思表示这个原则，若无此类明示则不得认定放弃权利、免除责任，这有其道理。同时应当看到，法释[2012]8号第24条第3款后段的规定，与“了结协议”说正相反。按照所谓“了结协议”说，在一方违约之后，双方当事人就善后事宜达成新的协议，包括形成对账单、还款协议，该新的协议没有提及原合同约定的违约责任、违约方本应承担的违约责任，那么，不再执行原合同的约定，完全按照新的协议处理，包括不再追究违约方的违约责任。法释[2012]8号第24条第3款后段与“了结协议”说各有千秋。法释[2012]8号第24条第3款后段的优点在于，对守约方保护周到：降低了对守约方协商对账单、还款协议等新协议条款的能力要求，即使守约方考虑不周、法律知识欠缺，遗漏了逾期付款违约金等违约责任方面的条款，也没有关系;相应地，提高了对违约方协商对账单、还款协议等新协议条款的能力要求：在协商对账、还款的过程中，违约方拟不再依原合同约定承担支付违约金等责任，必须在对账单、还款协议等新协议中明确写明，不然，就仍须承担依原合同约定所生的违约责任。

“了结协议”说符合合同变更的理论，即对账单、还款协议等新协议变更了原合同，应以对账单、还款协议等新协议的约定为准。此其一。“了结协议”说符合狭义债的关系理论，即原合同项下的一个狭义债的关系因适当履行消灭了，另一狭义债的关系出现了债务不履行（违约），对账单、还款协议等新协议对此做了了断，或曰一揽子解决了。如此，原合同关系已经不复存在，没有再基于原合同约定追究逾期付款违约金等违约责任的合同依据;对账单、还款协议等新协议没有约定逾期付款违约金等违约责任，也没有基于新协议追究逾期付款违约金等违约责任的合同。此其二。“了结协议”说避免了合同漏洞及其填补的麻烦。允许出卖人基于对账单、还款协议等新协议追究买受人逾期付款违约金等违约责任，意味着认定对账单、还款协议等新协议存在着合同漏洞，即应当约定逾期付款违约金等违约责任却未作约定。对此合同漏洞，裁判者有权予以补充，认定逾期付款违约金等违约责任应当成为对账单、还款协议等新协议中的条款。如此，出卖人基于对账单、还款协议等新协议追究买受人逾期付款违约金等违约责任，便有了合同依据。两相比较，“了结协议”说的优势更为明显，《合同编》最好采纳“了结协议”说。

注释：

① Vgl. Raiser， Die dinglichen Anwartschaften， 1963， S.49. 转引自刘得宽：《民法诸问题与新展望》，台湾三民书局1980年版，第6页。

② 参见刘得宽：《民法诸问题与新展望》，台湾三民书局1980年版，第7页。

③ 申卫星：《期待权基本理论研究》，中国人民大学出版社2006年版，第185頁。

④ 参见杨良宜：《损失赔偿与救济》，法律出版社2013年版，第88—91、394—411页。

⑤ 最高人民法院（2017）最高法民申1810号裁定书。

⑥ 最高人民法院（2014）民申字第832号裁定书。

⑦ 最高人民法院（2010）民抗字第67号判决书。

⑧ 最高人民法院（2010）民二终字第104号判决书。

⑨ 实际损失与预期利益的损失之间关系的观点，系北京大成（深圳）律师事务所的丁义平等人所主张的观点。

作者简介：崔建远，清华大学法学院教授、博士生导师，教育部长江学者特聘教授，北京，100083。

（责任编辑  李  涛）