浅议违约金有关的问题

张冀玲

【摘 要】我国《合同法》规定了继续履行、赔偿损失、违约金、定金、解除合同等多种违约责任形式。其中，违约金因以具有简单、明确、方便、快捷、操作性强等特点而被普遍采用。由此，与违约金有关的问题也成为合同双方当事人博弈的焦点，一定程度上影响了违约金方式的适用。为此，本文拟通过对违约金有关的问题进行讨论，以促进违约金方式在合同业务中的合理使用。

【关键词】违约金；问题

一、关于违约金的数额问题

我国《合同法》第114规定，合同当事人可以约定违约金的数额，当约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。而违约金数额是否过分高或者过分低，有时难以判断。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第29条的规定，当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，一般可以认定为合同法规定的过分高于造成的损失。由此可知，约定的违约金不超过造成损失30%的就是合法的。但问题是要证明违约金是否超过造成损失的30%有时也非易事。实务中比较有效的做法是在签订合同时，根据合同业务的实际，排查履行中合同的主要风险，根据风险点对可能造成的损失逐项分析、评估、量化，以确定合理的违约金数额。

例如，在买卖合同中，买方的主要风险在于不能获得合同规定的货物以及货物质量、数量、交货期限等与合同规定不一致，而卖方的风险主要是不能按合同的规定收回货款。其中：质量问题一般可以通过修理、更换等方式进行补救，与质量问题有关的违约金数额则可考虑以修理、更换所需的费用为基础确定；货物数量问题可以通过补齐或减少价款等方式处理，违约金可以此为基础进行测算；逾期交付货物主要导致买方基于货物所有权享有的利益损失，可以该利益损失为基础确定违约金数额；逾期付款主要是体现为资金的利息损失，可考虑以资金利息为基础合理确定违约金数额。

二、关于逾期付款违约金的比例问题

实务中，合同当事人往往会针对逾期付款问题约定按照迟延支付款项的一定比例支付违约金。此方式也为合同法所认可。但违约金的比例如何约定则是合同当事人应该注意的问题。一般来说，根据约定比例计算的违约金只要不超过或者低于造成损失的30%就应当是法律所认可的。但由于造成的损失需要证明，有时又难以证明，就给判断违约金是否合法带来了难度。

根据《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》及其随后的司法解释，合同当事人可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金。根据2003年12月《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》逾期贷款（借款人未按合同约定日期还款的借款）罚息利率为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30%-50%。由于中国人民银行对贷款利率可能会随时调整，合同双方在选择适用时还应注意其调整变化情况。此外，根据我国《民事诉讼法》第232条和最高人民法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第294条规定，被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。加倍支付迟延履行期间的债务利息，是指在按银行同期贷款最高利率计付的债务利息上增加一倍。因此，合同当事人也可以参照这一标准，约定逾期付款违约金。

三、关于违约金与其他违约责任形式同时适用问题

1、违约金与继续履行。根据《合同法》第114条关于“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”的规定，我国《合同法》确立的违约金主要体现补偿性，特殊情况下才具有惩罚性。因此，在违约行为发生时，守约方一般只能在要求支付违约金和继续履行合同之间做出选择，因为在能够继续履行的情况下，守约方的利益通过合同履行得以实现，如果没有造成其他损失，就无需赔偿；如果还有其他损失，则可通过主张赔偿损失来实现。因此违约金与继续履行一般不能同时适用，只有当事人就迟延履行约定了违约金时才可以并用。因为此时的违约金并不能代替原债务的履行，因而具有惩罚性。认识这一点，对合同违约责任形式的设定具有十分重要的意义。因为当事人签订合同的目的是为了实现合同权利，而不是违约金。为防止合同一方当事人以支付违约金为代价，避重就轻，逃避责任，使守约方的合同目的落空，合同约定的违约金应尽可能与继续履行的成本相当。

2、违约金与赔偿损失。实务中，常见如下违约责任表述方式： “一方违约应向另一方支付违约金，并赔偿另一方由此造成的全部损失。”为此，有人认为违约金与赔偿损失为兼得关系，可以同时适用。即当一方违约时，除按约定支付违约金，还应赔偿守约方的损失。

根据合同法第114条第2款的规定，当违约金约定低于或过分高于实际损失时，守约方或违约方有请求变更违约金数额的权利，而变更的依据和参照标准就是实际损失。当违约金低于实际损失时，守约方可以请求提高到损失的水平；当违约金过分高于损失时，违约方可以请求减少到损失的水平。由此可知，违约金与赔偿损失之间表现为吸收关系。当违约金过分高于损害赔偿金时，违约金吸收赔偿损失；当损害赔偿金过分高于违约金时，赔偿损失吸收违约金。因此，违约金与赔偿损失不可兼得，不能并用。这一点也为司法审判实践所普遍证实。

由于赔偿损失需要对损失予以证明，而证明损失的难度一般都大于违约金的直接适用。因此，在违约金的适用中，合同双方应事先对违约可能造成的损失进行评估，以确定违约金的合理数额或计算方法，使约定的违约金与实际损失能够基本相当，从而发挥违约金应有的作用，提高问题处理的效率。

3、违约金与定金。违约金与定金在性质上较为相似，都具有担保债务履行的功能。所以，我国《合同法》116规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。因此，违约金与定金二者为相斥关系，只能选择其一。需要注意的是，有时定金也会因为合同的部分履行而失去其法律意义，使当事人丧失选择权。例如，有的工程施工合同约定：“本合同签订后，发包人收到承包人提交的以发包人为付款单位，金额为合同总价20%的发票10个工作日内，支付承包人合同总价的20%，作为定金。在发包人支付本合同第一笔进度款即合同总价的30%时，定金抵作进度款。”如果在支付第一笔进度款后承包人违约，此时定金因抵作进度款而转化为工程付款，发包人就不能再向承包人主张定金罚则。

4、违约金与解除合同。有人认为，合同解除溯及既往，其后果是使合同归于签订前的状态，如同合同自始不存在，因此合同解除后，作为合同的一部分的违约金条款也随之解除，即二者不能并用。显然，这种认识是错误的。因为合同解除是建立在合同有效基础上，在合同正常履行情况下违约金条款无适用前提，但在一方违约导致合同解除时，违约金条款的效力就有适用的必要。合同解除仅是消灭履行效力的行为，并未解决当事人不履行的后果。而支付违约金性质上就是当事人预定的赔偿金。认识这一点，有助于我们正确把握违约金条款独立性的实质，防止有人曲解法律，否定违约金的独立性，以逃避责任。

总之，违约金作为一种简单、明确的违约责任形式，在合同业务中具有良好的实用性，正确认识并妥善处理与之有关的问题，有助于合同双方认真履行合同，实现合同权利。