100万违约金的背后

吴园妹

“祸”从合同起

2013年8月，大海公司以违约为由，将网络公司告上法庭，要求网络公司支付高达100万的违约金。

大海公司据以主张的是双方在2011年7月30日签订的一份合作协议。在这份协议中，网络公司是甲方，大海公司是乙方。双方约定共同运作合作项目，甲方负责项目的课程录制、市场运作、网络技术投入、营销团队市场运作；负责为乙方在开设本协议课程的甲方网站开通后台查询学员学费的用户名和密码等；乙方及乙方团队应当配合甲方录课、制作相关资料或提供已成型可销售产品。双方就“违约责任”部分约定：双方同意遵守本协议的规定，任何一方违反本协议的约定，违约方需补偿对方人民币100万元整。有效期为2011年7月30日至2016年7月29日。

海淀法院经审理后认为，《合作协议》系双方真实意思的表示，依法成立，应属有效，对此双方均应自觉履行合同义务。在协议有效期内，网络公司没有依约录制课程，没有为大海公司开通后台查询学员学费的用户名和密码，其行为构成违约，并判决网络公司向大海公司支付违约金100万元等。

网络公司不服提起上诉。在二审中，网络公司主张支付合同约定100万违约金过高，应降至5000元。二审法院认为，网络公司在一审中并未主张调低违约金，且在一审和二审过程中均要求大海公司支付其100万元违约金，其在二审中主张降低赔偿对方的违约金数额，属于在二审程序中增加的诉讼请求，本院不予审查。二审法院维持了一审法院的判决结果。

违约金不可缺席

实践中，每一起案件的基本事实千差万别，对于是否构成违约主要在于对合同条款的理解，笔者在此不再赘述。本案所能抽象出来的具有共性的是关于违约金的调整问题。

我国《合同法》第一百一十四条就违约金规定如下：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”

尽管《合同法》规定的是当事人“可以”约定违约金，违约金条款并非合同不可或缺的条款。但是实践中，当事人几乎无不例外的约定了违约金。违约金条款几乎是合同中的必要条款。从其设定的目的来看，应当包括以下几方面的功能：

一是敦促功能。设定违约金的目的是为了更好的实现合同的履行，在合同缔约过程中，双方一般都是出于友好协商的态度，积极希望促成合同的履行。设定违约金实际上是为了防范合同履行不顺利，有防患于未然的意思。

二是补偿功能。大多数情况下，违约金数额的确定是对守约方因违约方行为可能遭受财产损失的一种预估。违约方通过给付违约金，补偿对方所遭受的财产损失。在给付这部分违约金后，违约方不再需要履行债务。

三是惩罚功能。设定违约金的目的在于惩罚，如果对方因违约而遭受财产损失，违约方除需支付违约金外，还应当履行债务。

我的违约金我做主

由于意思自治的合同的真谛，因此在违约金条款上，合同法给予当事人最大的自由。但同时基于公平原则和诚实信用原则，《合同法》又规定法院可以根据当事人的申请对违约金进行调整。

违约金调整的提出，应当以当事人申请为要件。除非违约金的约定显失公平，法院可以根据实际情况酌情行使释明权，否则都应当因当事人的申请而启动违约金调整程序。在高度意思自治的合同关系中，当事人的意见起着最终的决定作用。正如最高人民法院法院在2008年一起公告案例中所述：“根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定，人民法院对于当事人在合同中约定的违约金的数额，只有在当事人请求调整，并确实低于或过分高于违约行为给当事人造成的损失时，才能进行调整。一审判决对违约金的调整既违背当事人双方的约定，也缺少法律依据，应予纠正。”

至于在哪个阶段提出，需要注意的是我国实行二审终审制，当事人的诉讼请求应当在一审程序中提出来，可以是口头的，也可以是书面的；可以通过答辩、反诉、代理词等形式提出来——但都必须提出来。在一审法庭辩论终结前都没有提出来的话，一般视为当事人的自认，即默认现有的违约金的约定是公平的。如果在二审阶段再提出的话，则违反了“禁反言”的原则，二审法院不予审查，当事人调整违约金的主张也难以得到支持。

多多少少谁说了算

在违约金具体调整方面，包括增加和减少两个方面。作为守约一方的原告可以要求增加违约金，而作为违约一方的被告则可以请求减少违约金。无论是增加或者减少，都应当以实际损失为依据。低于的，予以增加；高于的，适当减少。此外，还需要兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。最高人民法院在《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》（简称《合同法解释二》）特别就增加违约金作出了明确的规定，即“增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限”。增加违约金以后，当事人不能再请求对方赔偿损失。

而对于减少违约金，则需要判断约定的违约金是否“过分高于造成的损失”，《合同法解释二》给出的结论是“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的”，但如果损失不可预见，如何判断违约金是否过高又称为难题。司法实践中有两个因素可以参考，一是合同约定的总价款，如果违约金高于总价款，一般应当认定约定的违约金过高；二是当事人举证，如果当事人可以证明可得利益损失（甚至存在扩大的损失，已经超过合同总价款），如生产利润损失、经营利润损失等，法院可以参照实际损失调整违约金。

一言以蔽之，多多少少谁说了算，在证据为王的民事诉讼中，还得看证据。

（作者系北京市海淀区人民法院民五庭法官）