网络主播色情直播的定罪问题研究

姜雅雯

(中南财经政法大学，湖北 武汉 430064)

一、问题的提出

（一）网络色情直播案件及评析

案例一：2016年7月，龙某通过多个网络直播平台进行直播表演，通过裸露胸部、挑逗性动作、自慰等行为赢得观众赠送虚拟礼物，获利近2万元，被深圳警方抓获，深圳市南山区人民法院以传播淫秽物品牟利罪判处其有期徒刑七个月，并处罚金1000元。

案例二：2017年2月至5月，张某和夏某在蜜色、蜜桃等平台进行有挑逗性的直播表演，发布广告吸引观众加QQ群，两人共组织90余人加入，向群成员在线直播性交等色情内容，获取门票费和礼物等共计1.2万余元。法院审理后认定二人构成组织淫秽表演罪，判处二人拘役四个月，并处罚金7000元。

以上两案中被告人实施的行为比较相似，都有利用实时直播平台进行色情表演、牟取利益这一关键行为，但是处理两案的法院却判处了截然不同的罪名，且司法实践中还有很多此类同案不同判的情况，因此引发了理论界和实务界广泛的讨论，主要有以下几种观点：其一，网络主播直播色情内容不构成任何犯罪。对于案例一，直播的色情画面没有实在的载体，不具备固定性和传播性特点，不属于刑法意义上的“淫秽物品”，故不能构成传播淫秽物品牟利罪。对于案例二，案例中不存在三人以上的“组织”行为，认定为组织淫秽表演罪实乃牵强附会。其二，两案中行为人有非法牟利目的，且具备传播淫秽物品牟利罪的构成要件，应以此罪论处。其三，案例中被告人分工配合，直播色情内容，收取虚拟礼物，有典型的“组织”行为，应认定为组织淫秽表演罪。其四，两案中都有多人在网络空间观看被告人淫乱表演的行为，虽然观众与主播并未在现实中聚集实施淫乱行为，但我国刑法中的犯罪空间已不仅限于现实空间，早已扩展至网络空间，故在网络空间内纠集多人实施淫乱行为可以被认定为聚众淫乱罪。[1]

（二）进行定罪研究的必要性

首先，从网络直播的发展现状来看，2016年可谓是网络直播元年，网络直播行业飞速发展。《中国互联网络发展状况统计报告》显示，2017年中国网络直播用户规模达4.22亿人，网民渗透率达54.3%，移动直播行业市场规模119.5亿元，随着行业盈利手段的多元化以及技术进步，2018年移动直播市场规模将达到317.8亿元。由此看来，网络直播用户群体相当庞大，直播平台和主播数量没有精确的统计数据，但市场规模也足以反映其发展可观。

其次，在直播产业蓬勃发展的背景下，网络色情直播也如雨后春笋般涌现，上述案件绝非个别现象，而是众多网络直播色情犯罪的代表。互联网空间不同于现实空间，网络色情传播速度更快、影响的范围更广、给民众造成的毒害也更深，对社会伦理的挑战也远超以往，其社会危害性也不言而喻。直播中低俗无底线的色情内容，污染网络环境，危害网民尤其是未成年人的身心健康，挑战着社会和法律的包容度。最后，从罪名适用的困境来看，由于司法实践缺乏明确统一的标准，导致对色情直播行为的刑法评价结果不一致，容易引发争议。如前文所述，对于两个类似案件存在四种完全不同的观点，因而有必要对网络主播直播色情内容可能构成的三个罪名进行剖析，理清罪名认定问题。

二、直播色情内容与传播淫秽物品牟利罪

（一）“传播”的认定

刑法第363条对传播淫秽物品牟利罪进行规定，判断网络色情直播能否构成本罪，首先应解决何为“传播”，如何认定“传播”的问题。

我国刑法及司法解释尚未对“传播”的具体行为方式进行规定，因此有必要对“传播”定性，以明晰本罪的构成。传播是信息交换的过程，其根本目的是传递信息，是人与人、人与社会之间，通过有意义的符号进行信息传递、信息接收和信息反馈活动的总称。而本罪中的“传播”是指“通过播放、陈列、在互联网上建立淫秽网站、网页等方式使淫秽物品让不特定或多数人感知以及通过出借、赠送等方式散布、流传淫秽物品的行为”。[2]通过前述对传播的理解，我们可以总结出本罪中“传播”的特征：其一，公然性，即采用不特定或者多数人可能知悉的方式进行散布。在网络直播间进行无门槛或者面向多数人的色情直播，显然具备传播的公然性特征。其二，传播空间的扩张性，即在一定的时间和空间内流传淫秽物品。其三，行为方式的多样性，传播淫秽物品可以采用表演、展览、放映等多种方式。

构成本罪必须有“传播”的行为，如果仅仅是持有、观看淫秽物品，不能认定为本罪。网络主播进行色情直播，是通过网络直播平台面向众多网络用户进行的，在此过程中，该淫秽信息具备传播的三个特征。同时，刑法所说的空间早已扩展至网络空间，这是没有争议的，因此，网络主播直播色情内容这一行为符合刑法中“传播”的概念，如果其直播的内容能够被认定为淫秽物品，则完全可能构成本罪。

（二）“淫秽物品”的认定

网络直播涉黄手段花样百出，2017年3月引发热议的“黄鳝门”，LOLO直播平台裸聊直播，因“忘关”摄像头直播脱衣服、洗澡、性行为等事件层出不穷。直播中所涉及的内容能否被认定为本罪中的“淫秽物品”，是对网络色情直播进行定性的关键问题。为了解决这一问题，2004年最高人民法院和最高人民检察院联合发布了《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），指出刑法367条第一款规定的“其他淫秽物品”包括具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的视频文件、音频文件、电子刊物、图片、文章、短信息等互联网、移动通讯终端电子信息和声讯台语音信息。

网络直播色情内容不属于刑法第367条第一款所规定的书刊、影片等形式，这是没有争议的，因此，我们需要探讨的问题是色情直播是否属于前述 《解释》中的其他淫秽物品。我国普遍认为“淫秽物品”应具备三个要素：一是包含淫秽内容，这是成立本罪的本质要求。二是有违法性，仅供个人翻看的淫秽刊物、录像带不在本罪所规制的范围内。三要有物质载体，具有固定性，存在于思想中的淫秽信息显然不可能属于本罪中的“淫秽物品”。[3]进一步来看，本文所讨论的网络色情直播行为是具备违法性和淫秽内容的直播行为，其他挑逗性、露胸等危害较小、不足以为刑法所评价的表演不是本文所讨论的问题。

因此，主要争议点即网络色情直播是不是有物质载体的“物品”，对此，存在肯定说和否定说两种观点。前者认为，色情直播的内容属于“淫秽物品”，实施此类直播行为能够认定为传播淫秽物品牟利罪。肯定说的理由不一而足，有人认为，色情直播本身不是淫秽物品，但是通过网络媒介将其上传至互联网，能够被他人观看保存，即演变成淫秽物品。[4]后者与前者的观点恰好相反。有人认为，色情直播只是暂时性的表演，不存在反复观看的可能。[5]有人认为，色情直播内容只产生了具有淫秽内容的电子数据，但未被保存之前并无具体的载体，不能被反复观看，不属于本罪中的“淫秽物品”。[6]

（三）本文的观点

网络直播是利用电脑的摄像头将所拍摄的即时图像通过网络上传到直播平台，用户可以进入直播间进行观看。随着科技的发展，各种传播媒介应运而生，以往的物品形式已经不能涵盖色情内容的所有载体。但是同时我们并不能无根据地解释扩张“淫秽物品”的范围，这势必会违背罪刑法定这一基本原则。

笔者认为，网络色情直播没有物质载体，其不具备固定性特征，不属于“淫秽物品”。如前文所述，网络直播是一种实时传导信息的行为，没有存储、固定的过程，主播的表演通过网络传到观众的客户端中，观众可以进入直播间观看主播正在进行的直播，直播结束即不能观看，其传播过程也停止。所以，主播进行的色情直播不具备固定性特征。当然，即便直播结束，观众可以从直播平台中观看“直播回放”，甚至可以通过录视频的方式将直播内容固定下来，但这已经超出了本文所讨论的网络色情直播行为和本罪的范围，应属于制作淫秽物品的行为，只能另做评价。因此，案例一中龙某的行为不应认定为本罪。

三、直播色情内容与组织淫秽表演罪

（一）“组织”的认定

网络色情直播能否符合“组织”的要求，是首先需要解决的问题。笔者认为可以根据组织对象的不同将组织行为分为两类：其一是组织“他人”进行淫秽表演，即网络主播只是组织者，不是表演者；其二是主播既是组织者，又是表演者。对于此种行为能否构成本罪存在争议。通说认为本罪的“组织”是指挥他人进行淫秽表演，即此种情况不能构成本罪。但是我国刑法对该罪的表述是 “组织进行淫秽表演的”，并未使用“组织他人进行淫秽表演”的表述，如果加上“他人”，则会限缩本罪的处罚范围，因此笔者认为这两种组织行为都能构成本罪。

本罪中的“组织”是指策划、指挥、安排进行淫秽表演的行为。对于本文所讨论的网络色情直播而言，主要有以下三种情形：其一，网络主播被他人组织、指挥，实施淫秽表演，主播只是淫秽表演的实施者，在此情形下，网络主播的行为不能构成本罪，组织、指挥者成立本罪。其二，网络主播策划、安排淫秽表演，向观众宣传直播内容，吸引三个以上的多数人观看，不管主播是不是表演的实施者，都可构成本罪。前文所提到的案例二，即属于这一种情形，张某和夏某在直播平台发布广告，吸引观众，建立QQ群，继而直播淫秽表演牟利，构成本罪。其三，网络主播个体在平台进行淫秽表演，如果不存在策划表演节目、布置直播场地等“组织”淫秽表演的行为，则不能构成本罪。

（二）“淫秽表演”的认定

对于现实空间中“淫秽表演”的认定，司法解释与学者都进行了详尽的阐释，在此不再赘述。笔者关注的重点是网络主播的色情直播行为是否属于 “淫秽表演”，在互联网飞速发展的当下，“淫秽表演”的范围是否能够扩展至网络直播这种新兴的媒介。通常所说的“淫秽表演”是指“以体态动作表达色情意思，如跳裸体舞、性行为表演等”，[7]行为人在客观上实施淫秽动作，主观上也有向他人展示淫秽动作的意图，即主播单纯裸露身体、进行性行为表演尚不能构成本罪，还需有让他人观看的意图。

此外，“淫秽表演”还有动态性、公然性、当场性特征，发生于成年人之间私密的淫秽表演显然不属于本罪所规制的范围，首先，不具有动态性的淫秽文字、图片难以被认定为淫秽表演，组织展现这些内容可能构成其他犯罪，不构成本罪，而且这也不属于本文所讨论的内容。其次，对于网络直播进行淫秽表演是否具备公然性特征，答案是肯定的。公然是指行为人实施行为是以不特定人或多数人可能认识的方式，即针对不特定的人以及特定多数人实施淫秽表演，都具备公然性特征。网络直播中的淫秽表演有以下两种形式：其一，观众可以直接进入直播间观看主播的淫秽表演，不设置资格限制，这种针对不特定人的淫秽表演显然符合公然性特征。其二，设置观众的资格，通常情况下观众需要支付一定的费用或者一定金额的礼物才可进入直播间。这种情况虽然对观众有限制，但其本质上是符合条件即可观看，针对特定的多数人，也具备公然性特征。[8]其三，关于网络色情直播是否具有当场性这一问题存在争议。

（三）本文的观点

经过以上论述，笔者认为网络主播在直播平台进行“淫秽表演”的，应按照组织淫秽表演罪定罪处罚。关于网络虚拟空间中的当场性是否符合本罪中的当场性的问题，笔者持肯定态度。网络空间属于公共的开放的空间，不应割裂现实与网络空间而据此认为在网络空间进行淫秽表演不具备当场性，继而否定构成本罪。互联网的发展扩大了空间的范围，这是没有争议的，如果要求刑法对所有问题面面俱到予以规制，那么刑法将会陷入臃肿、繁杂的境地。况且当场性只涉及犯罪发生的场所，不能完全决定犯罪的性质。

因此，案例二中张某和夏某在线直播性交等淫秽内容，符合组织淫秽表演罪的构成要件，认定为本罪是合理的。本文所讨论的主播进行色情直播一般情况下可以构成本罪。

四、直播色情内容与聚众淫乱罪

（一）“聚众淫乱”的认定

网络色情直播是否构成聚众淫乱罪一直存在争议，主要是肯定说与否定说的分野。聚众淫乱是指三人以上以不特定人或多数人可以认识到的方式实施淫乱行为。

本罪具有以下三个特征，其一，聚众性，即聚集了三个以上之人，但我国刑法并未处罚所有参与犯罪的人，仅处罚首要分子和多次参与者。本文需要讨论的是主播和观众是否属于首要分子和多次参与者，组织、策划、指挥淫乱行为的主播当然有构成本罪的余地，但多次观看淫乱色情直播的观众能否构成本罪，还需结合本罪另外两个特征进行考量。其二，同时性，即三人及其以上行为主体是否在同一空间同一时间。虽然没有对网络直播时的淫乱行为进行认定，但网络空间改变了人们以往的交流方式，使得天南海北的观众可以在同一时间的同一直播间进行交流，不能将网络空间与现实空间完全割裂开来，因此，网络色情直播满足同时性特征。其三，淫乱性。本罪中的淫乱行为包括性交和猥亵行为，其中猥亵是指变态性交、同性恋、性接触、裸露或其他以激发或满足性欲为目的的性行为。对于本罪中的淫乱行为是否需要参与者有直接身体接触的性交或猥亵行为的发生，尚存在争议。有人认为，现实的性交等行为是不必要的，只要参与者之间能够满足性欲，侵害了公众的性感情即可。也有人认为，成立本罪中的淫乱行为必须有现实的性交或猥亵行为，参与者之间要有直接的身体接触。[9]按照前一种观点，色情直播活动中，观众虽然未与主播有身体接触，但通过网络参与主播的淫乱活动能够刺激其性欲，且将淫乱行为放到即时性的互联网中危害性更大，因此观众和主播都可构成本罪。按照后一种观点会得出相反的结论。

（二）本文的观点

对于“聚众淫乱”的淫乱性特征，笔者赞同第二种观点。主播和观众确实符合聚众和同时性特征，在网络空间中聚集，但彼此之间无法进行直接身体接触的行为，难以构成本罪，案例二中张某和夏某的行为不能被认定为聚众淫乱罪。此外，如果网络主播聚集多人在现实空间进行淫乱行为，又通过网络直播平台向观众展示，观众依然不构成本罪，但实施淫乱行为的人显然能够构成本罪。如果行为人有通过展示淫乱行为牟利的目的，还可能触犯组织淫秽表演罪等。

五、结语

网络直播是一种新兴的社交方式，它扩展了人们之间的交流方式，深入到我们生活的各个方面，同时也产生了巨大的经济效益。但与此同时，色情直播也甚嚣尘上，破坏社会的良好风尚，对网络直播行业的健康发展也产生不良影响。性质严重的色情表演可能触犯刑法，但对直播平台、观众、主播应如何定罪，在司法实践中尚存在分歧。因此，本文从现实状况出发，着重探讨网络主播进行色情直播的定罪问题。

根据以上论述，网络主播进行色情直播的，应根据案件的具体情形认定为组织淫秽表演罪；对于情节较轻、难以为刑法所规制的色情直播行为，应坚持罪刑法定原则，不作为犯罪处理；对于网络主播纠集多人在现实空间进行淫乱行为继而直播给观众观看的，其行为构成聚众淫乱罪，但主播和观众之间的性挑逗、刺激性欲等行为，不能作为聚众淫乱罪处理。一言蔽之，主播进行色情直播构成组织淫秽表演罪和聚众淫乱罪，不构成传播淫秽物品牟利罪。司法适用中应把握罪与非罪、此罪与彼罪的界限，确保司法的统一性和权威性，同时也能够指导网络直播行业的良性发展。