论传播淫秽物品的除罪化和轻刑化

吴滢滢

传播淫秽物品罪（刑法第364条第1款），是指不以牟利为目的，在社会上传播淫秽的书刊、影片、录像带、录音带、图片或者其他淫秽物品，情节严重的行为。

一、传播淫秽物品行为的罪刑表现

（一）传播淫秽物品行为概述

1.淫秽物品的界定

传播淫秽物品罪的对象包括各种淫秽物品，如各种淫秽的书刊、报纸、画片、影片、录像带、录音带、淫秽玩具、娱乐用品以及印刷、雕刻有淫秽文字、图案的生活用品等等。传播方式既可以是直接传播赤裸裸的淫秽物品，也可以改头换面，在艺术品中故意加入淫秽情节，或者在小说中故意加入淫秽描写等。我国《刑法修正案（九）》在第三百六十七条规定了对于淫秽物品的认定：“本法所称淫秽物品，是指有具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片以及其他淫秽物品。有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品。包含色情内容的有艺术内涵的文学、艺术作品不视为淫秽物品。”該条的第一款界定了淫秽物品定义，即引起读者性欲的行为，具体是指描写有关性行为的具体细节和不加掩饰地描绘性行为或描述裸露的性器官。

第二款则是规定有关人体生理、医学常识的科学著作不是淫秽物品的范畴。具体包括人类医学解剖和怀孕的相关知识和相关的科学作品。

第三款则是界定有关的文学艺术类作品是不是淫秽物品。其主要通过认定是否具有艺术价值，主要通过界定作品的本身的文学或历史意义来区分。只要对于传统人文艺术具有贡献和帮助的，则不属于淫秽物品的范畴。

2.传播行为的界定

传播淫秽物品罪这一罪名中的“传播” 的构成要件的行为类型是一种不具体、不特定、不单一的的动作。其主要指的是如果某个行为符合了“传播”的要义，即实现信息共享，则构成了“传播”。

传播淫秽物品，是指以播放、放映、出租、出借、承运、邮寄等方式传播含有色情内容的物品，如书刊、录音带、录像带、图片等。行为人主观上表现为故意，客观上应进行了传播淫秽物品的行为。在社会上传播淫秽物品对于人民特别是青少年的身心健康会造成危害，也极易诱发违法犯罪活动。依法打击在社会上传播淫秽物品的犯罪行为，对于维护社会治安，净化社会空气，保护人民的身心健康，促进精神文明，无疑具有重要意义。

本罪在客观方面表现为：传播淫秽的书刊、影片、录像带、录音带、图片或者其他淫秽物品，情节严重的行为。

传播，即广泛散布。应该注意本罪的“传播”与传播淫秽物品牟利罪的“传播”在具体方式上有所不同。如出租、有偿放映等以换取一定对价为目的的使用行为不是本罪的“传播”。本罪的传播方式包括播放、出借、运输、携带、展览、发表等。

（1）播放行为，一般是指对音像型淫秽物品的传播。由于本条第二款将组织播放淫秽音像制品的行为独立成罪，因而这里所指的“播放”限于非组织性的播放行为。

（2）出借行为，即指出租人转移淫秽物品的占有，由借用人在一定时期内使用该淫秽物品的行为。必须是不以牟利为目的，行为人也不具有获取对价的目的。

（3）运输行为，即指用交通工具将淫秽物品从一个地方运输到另一个地方。

（4）携带行为，即指行为人随身带有一定数量的淫秽物品。如果行为人携带淫秽物品是为自用的，则不能认为是犯罪。

（5）展览行为，即陈列以供他观看。展览是一种静态的展示，行为人将淫秽物品较为固定地置于一定的空间内，招揽或引诱不特定的或特定的多数人前来观看。

（6）发表行为，即公之于众，公之于不特定的多数人。

（7）邮寄行为，指通过邮电部门传递淫秽物品，如利用信件夹带等。

（8）利用计算机网络技术的传播行为，《计算机信息网络国际联网安全保护管理方法》规定，任何单位和个人不得利用国际互联网制作、复制、查阅和传播淫秽的信息。如果行为人有这种行为，情节较轻的给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

以上八种行为，都必须是不以牟利为目的，如果以牟利为目的，则构成传播淫秽物品牟利罪。此外，必须是“情节严重”才构成此罪。主要是指，多次地、经常地传播淫秽物品；所传播的淫秽物品数量较大；虽然传播淫秽物品数量不大、次数不多，但被传播的对象人数众多，造成的后果严重；在未成年人中传播，造成严重后果的等等。

（二）传播淫秽物品行为的罪刑表现

传播淫秽物品罪的相关刑法条文：第三百六十四条第一款、第四款 传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。向不满十八周岁的未成年人传播淫秽物品的，从重处罚。 第三百六十六条 单位犯本节第三百六十三条、第三百六十四条、第三百六十五条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该条的规定处罚。《刑法》第三百六十三条规定，以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

二、传播淫秽物品罪的立法完善和建议

传播淫秽物品罪整体法定刑太高，一般情况下，各罪的法定刑不应超过3年有期徒刑，如果情节特别严重，加重刑不应超过7年有期徒刑。 与外国刑法将淫秽物品犯罪规定为轻罪的一致做法相反，我国刑法将淫秽物品犯罪规定为严重破坏社会秩序罪的一种，最高法定刑可以处无期徒刑。

淫秽物品犯罪对社会具有严重的危害性，尤其是对青少年危害更大。但是，判断一个行为的危害性，除了行为本身因素以外，还要考虑社会发展程度和民众的观念。淫秽物品犯罪不是十分严重的犯罪。理由如下：其一，从淫秽物品犯罪在刑法分则中所处的位置看，淫秽物品不是严重的犯罪。淫秽物品犯罪位于《刑法》第六章最后一节。一般说来，刑法分则是以犯罪客体的重要程度按顺序排列的。立法者认为所有更值得刑法保护的利益被一一列举出来之后，对社会关系的保护则都列于《刑法》第六章中。作为第六章中的一节，其利益受侵犯的程度显然要比在此章之前各章的利益保护程度要低。 其二，淫秽物品的危害具有间接性。淫秽物品犯罪只是意识形态领域内犯罪，淫秽物品对社会的侵害并不直接发生，而是要通过行为人个人的认识因素而转化成现实危害。这也决定了这类犯罪无论如何难以达到与侵犯人身、危害国家安全、公共安全犯罪同样危害的程度。 其三，主张对淫秽物品犯罪处重刑的观点，可能受传统观念的影响。有人正确指出了我国刑法对淫秽物品犯罪处以严厉刑罚的原因，一是受传统道德观念的影响，二是主流观点认为淫秽物品的传播会导致一系列恶果。其四，现行刑法对于淫秽物品犯罪的刑罚设定相差太悬殊，未能反映各罪在危害性之间的真实差别，未能体现罪责刑相适应原则。

我国目前处罚淫秽物品的犯罪是十分严格的，但是随着社会的发展，性观念已经逐渐的开放，所以对于淫秽物品犯罪的定罪有理论与现实冲突的困难。从现实出发来看，社交网络的发达给公民带来了极大便利，同时也增加了接触和传播淫秽物品的机会。此外，随着社会的进步，性观念的转变导致了社会群众对于传播淫秽物品行为在道德上的评论产生了较大的变化。从刑法原则角度来说，传播淫秽物品的法定刑较为严苛。通过不同的罪名比较，淡出的传播淫秽物品的最高量刑也可以判处两年有期徒刑，而传播淫秽物品牟利的话甚至有可能判处无期徒刑。更为重要的是，从理论上来说，对于所有的有关于淫秽物品的行为如果都不加以区别的管制，则显得刑法管辖过于宽泛。而在一些淫秽物品的犯罪中没有“被害人”这一主体。但是在传播淫秽物品罪当中，只要传播行为达到一定的情节，则行为人将会被定罪。但是在这个犯罪行为的过程当中并不存在受害主体。则其当中的触及的犯罪客体，以及该行为所产生的社会危害性需要有所探究。从无被害人犯罪理论来考察傳播淫秽物品罪，十分有利于帮助解决当前理论与实践冲突的困境，同时也为传播淫秽物品的除罪化和轻刑化提供了理论和现实的依据。

三、从无被害人犯罪理论角度探讨传播淫秽物品罪的除罪化和轻刑化

淫秽物品犯罪是最典型的无被害人犯罪之一，而我国当前对于该犯罪的法定量刑相对较为严苛。随着刑事政策和社会环境的变化下，可以从无被害人犯罪理论的角度来探究此类犯罪的除罪化和轻刑化。

（一）探究传播淫秽物品罪的侵害客体

传统的刑法理论认为此类行为侵害了社会主义道德风尚，但是社会道德风尚并没有一个既定的标准。此外，有部分学者提出传播淫秽物品的社会危害性最大的是诱导性犯罪。但是并没有任何有关证据和权威的数据可以表明两者的相关性和必然性。与此不同的是，淫秽物品的传播在众多的研究中表明可以起到代替性犯罪和减少和缓和性冲动的作用。此外有学者认为传播淫秽物品犯罪的另一大社会危害在于其破坏社会家庭中的性观念。这一观点过于的主观和片面，接触到淫秽物品的人确实有可能会受到淫秽物品所产生的影响，但是是否造成破坏社会家庭中的性观念则有待考究，两者并不能完全等同。

与此同时，还有部分学者认为传播淫秽物品是一种侮辱妇女的最烦，认为传播淫秽物品侵犯了妇女的性羞耻心。这样的观点有失偏颇。随着社会的观念逐渐变得开放，接触淫秽物品的受众不单止有男性，其也有女性。更优调查表示社会中许多女性对某些色情物品同样有表示喜爱，很难将男性对淫秽物品的热衷等同于是对女性的不尊重，更加不能直接将此行为与侮辱妇女直接等同挂钩。

综上所述，淫秽物品犯罪是一个没有侵害个人法益的犯罪，只是侵害了社会的道德风尚。

（二）关于罪行相适应原则的思考

从上文可以看出，此类犯罪并没有侵害到任何个人法益。并且随着社会的变迁，此类犯罪的主观恶意、社会危害性与现行刑法的设置已经不相适应。通过对比刑法分则其他罪名，尤其是一些侵害人身权利犯罪的罪名来看，存在十分大的差距，我国刑法规定传播淫秽物品的最高刑期可判至无期徒刑，显然是过于的苛刻了。因此，传播淫秽物品罪的除罪化和轻刑化是势在必行。由于传播淫秽物品犯罪在法定刑的社会方面存在瑕疵，对于该罪名实行轻缓化迫在眉睫。并且在当前我国的宽严相济的刑事政策下，该罪已经具备了国家的政策基础。更为重要的是，刑法的原则是我们普罗大众对于法律的正当性的评判参考标准，所以传播淫秽物品犯罪的轻刑化和除罪化同时也具备了关键的理论基础。

（三）对于传播淫秽物品除罪化和轻刑化的路泽选择

笔者认为可以从以下的切入点来对该类犯罪的犯罪处罚做出一些变动：

1.借鉴其他国家的立法体系，尤其是大陆法系国家。

2.加强对于儿童的保护，加大儿童色情犯罪的打击力度。

3.可适当的将法定刑调至“三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金”，增加法定刑的合理性。