犯罪记录封存制度实证研究

李红豆

（西南政法大学 法学院，重庆 401120）

2012年《刑事诉讼法》第275条增设了未成年人犯罪记录封存制度，2018年新修正的 《刑事诉讼法》（以下简称“新刑诉法”）第286条沿袭了2012年《刑事诉讼法》第275条的全部内容。作为一项“先试点、后立法”的制度，我国部分地区早在2004年即开始了犯罪记录封存甚至是前科消灭的尝试。①2004年，河北省石家庄市长安区法院制定《未成年人前科消灭实施办法》，对初犯、偶犯，且罪行较轻的未成年犯罪人，如果确有悔过表现，遵纪守法不致再犯新罪的，可由法院作出撤销前科裁定，出具前科消灭证明书。这是我国早期司法实践对前科消灭的探索。自2012年《刑事诉讼法》生效以来，犯罪记录封存制度在司法实践中已经实施六年有余，其实施效果到底如何，遇到了什么样的问题，应当如何改进等均是值得研究的重要问题。本文以犯罪记录封存制度运行过程中出现的突出问题为导向，在分析导致这些问题原因的基础上，尝试对进一步完善我国犯罪记录封存制度提出若干建议，以期更好地发挥该制度应有的保护未成年人权益、帮助涉罪未成年人顺利回归社会的功能。

一、犯罪记录封存制度在实践中出现的问题

犯罪记录封存制度自实施以来，在促使涉罪未成年人重新融入社会，避免他们在求学、就业时遭受歧视等方面取得了一定成效，合理地平衡了犯罪损害的公共利益与罪错未成年人的合法权益。[1]与此同时，该制度在司法实践中也出现了诸多问题，如封存的对象不统一、封存范围存在地区差异、司法机关对封存效力的认识存在差异、封存制度与其他规定相冲突等，导致其实施效果欠佳。

（一）封存对象不统一

司法实践中，不同地区的公安、司法机关封存的“犯罪记录”存在差异，并不统一。有学者通过互联网收集了2015年至2016年全国范围内的100件未成年人违法、犯罪案件，对公安、司法机关实施犯罪记录封存制度的情况进行了统计（见图1）。

从图1可知，100件未成年人违法、犯罪案件中，法院对1件宣告无罪，没有进行封存，表明样本中该法院认为宣告无罪的未成年人涉罪案件不属于封存对象；检察机关对11件作出不起诉决定（包括附条件不起诉），其中5件实施了封存，6件未进行封存，样本中有45.45%的检察机关认为不起诉决定属于封存对象，而54.55%的检察机关持相反观点，表明检察机关对不起诉决定是否属于封存对象这一问题分歧较大；公安机关对未成年人进行治安管理处罚的有33件，封存了12件，未封存21件，样本中有63.64%的公安机关认为治安管理处罚的记录不属于犯罪记录封存制度的适用对象，有36.36%的公安机关认为对未成年人进行治安管理处罚的记录也应进行封存，表明公安机关对于治安管理处罚的相关记录是否属于封存对象的问题存在一定分歧；免于刑事处罚的有2件，封存了1件，表明样本中司法机关对于免于刑事处罚的案件是否属于封存对象存在分歧；判处缓刑、判处5年以下有期徒刑、拘役、管制以及判处附加刑的53件案件中，也有8件未实施封存。

图1 100起未成年人犯罪案件中犯罪记录封存制度实施情况统计

以上数据表明，司法实践中，公安、司法机关对于封存对象的把握存在分歧，特别是公安机关对未成年人的治安管理处罚是否属于封存对象以及检察机关对未成年人作出的不起诉决定是否属于封存对象的问题上分歧较为突出，宣告无罪的案件、免于刑事处罚的案件是否属于封存对象在实践中也存在不同观点。

（二）封存范围地区差异大

笔者通过互联网、法院内网收集了天津、北京、江苏、浙江等九个地方关于犯罪记录封存制度的实施细则，从各地对封存范围的规定来看，司法实践中实施封存制度存在较大的地区差异（见表1）。

从表1可知，各地区均对犯罪记录封存制度的封存范围进行了规定。《天津市高级人民法院未成年人犯罪记录封存实施办法（暂行）》规定，对于符合封存条件的未成年人犯罪案件信息进行封存，明确将减刑、假释的信息列入封存范围。该办法强调封存的具体内容包括未成年人犯罪案件的全部案卷材料、裁判文书及其他案件信息。[2]北京市《关于未成年人犯罪记录封存的实施办法(试行)》对封存的范围进行了详细的列举，对于整个刑事诉讼过程中形成的有关未成年人犯罪或者涉嫌犯罪的全部案卷、材料与电子档案进行封存。①参见北京市综治委预防青少年违法犯罪专项组、北京市高级人民法院、北京市人民检察院、北京市公安局、北京市司法局、北京市教育委员会、北京市人力资源和社会保障局、北京市民政局、共青团北京市委员会联合出台的《关于未成年人犯罪记录封存的实施办法（试行）》。《江苏省未成年人轻罪犯罪记录封存工作实施意见》将犯罪记录的范围界定为在侦查开始至刑罚执行完毕过程中记录的全部案卷材料，包括电子档案，这意味着减刑、假释材料，侦查记录，不起诉记录以及刑罚执行记录等相关案件信息均应封存，不得对外公开。②参见江苏省综治委预防青少年违法犯罪工作领导小组、省法院、省检察院、公安厅、司法厅、民政厅、教育厅、人力资源与社会保障厅、团省委、省妇联、省关心下一代工作委员会共同研究制定《江苏省未成年人轻罪犯罪记录封存工作实施意见》。《浙江省未成年人犯罪记录封存实施办法（试行）》规定犯罪记录包括立案、侦查到刑罚执行完毕整个刑事诉讼活动中形成的相关案件材料。③参见《浙江省未成年人犯罪记录封存实施办法（试行）》。《广东省深圳市未成年人犯罪记录封存制度实施办法》明确将符合新刑诉法第16条规定的情形纳入封存范围，包括人民法院宣告无罪的判决。④参见《广东省深圳市未成年人犯罪记录封存制度实施办法（试行）》。河南省高级人民法院《关于落实未成年人犯罪记录封存制度的通知》规定封存的范围包括纸质卷宗和电子卷宗中的收结案信息登记表、社会调查报告、阅卷笔录等涉及未成年人犯罪的材料。[3]《四川省检察机关未成年人犯罪记录封存实施办法 （试行）》规定按照审判监督程序办理未成年人案件时，对符合封存条件的未成年人犯罪记录，应当封存。⑤参见《四川省检察机关未成年人犯罪记录封存实施办法（试行）》。《甘肃省人民检察院未成年人犯罪记录封存实施办法(试行)》规定封存的范围包括所有涉及未成年人犯罪的相关纸质材料和电子文档记录。⑥参见《甘肃省人民检察院未成年人犯罪记录封存实施办法（试行）》。

表1 部分地区犯罪记录封存制度实施细则中关于封存范围的统计

从各地区司法机关实施犯罪记录封存制度的情况来看，其具体做法与新刑诉法、相关司法解释以及实施细则均有一定距离，甚至存在背离之处。据广东省高级人民法院统计，辖区内有的法院缩小了犯罪记录封存的适用范围，将涉嫌危害国家安全犯罪、严重暴力犯罪以及黑社会性质组织犯罪的未成年人排除在该制度的适用范围之外。也有部分法院没有对符合封存条件的减刑、假释案件予以封存。[4]由于全省法院案件档案的电子化工作正在开展，网络程序尚不能满足封存的要求，对轻罪未成年罪犯的电子档案全省法院均没有封存。①参见《广东省高级人民法院关于全省法院机要保密、档案管理及轻罪未成年罪犯犯罪记录封存工作检查情况的通报》（粤高法〔2015〕198 号）。

（三）司法机关对封存效力认识不一

在司法实践中，各地区司法机关对于封存制度的法律效力存在不同的理解与认识，集中体现在司法机关依据已经封存的犯罪记录对行为人的后续犯罪作出不利的评价。有学者分别对150名侦查人员、检察人员以及审判人员就犯罪记录封存制度开展的调研结果显示，有26%的公安人员认为该制度的法律后果不明，35.33%的检察人员与审判人员认为该制度的法律后果不明。[5]可见，该制度最突出的问题是犯罪记录封存后对司法机关的具有何种法律效力不明确，导致实践中不同地区司法机关对待已经封存的犯罪记录的态度不同。

通过中国裁判文书网选取的11件未成年人犯罪案例的裁判文书进行分析，可以一窥不同地区司法机关对未成年人犯罪记录封存制度法律效力的认定情况（见表2）。

对于未成年人封存的犯罪记录是否可以作为法院酌定从重处罚的依据、是否可以作为认定被告人构成毒品再犯的依据等不利评价的问题，目前各地法院并未形成统一的裁判标准，检察机关、人民法院对封存的效力认识不一，分歧较大。根据最高人民法院2013年12月23日颁布的《关于常见犯罪的量刑指导意见》，前科犯罪为未成年时实施的，封存的犯罪记录不得作为酌定从重处罚的量刑情节。②《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》三、常见量刑情节的适用第12条规定：“对于有前科的，综合考虑前科的性质、时间间隔长短、次数、处罚轻重等情况，可以增加基准刑的10%以下。前科犯罪为过失犯罪和未成年人犯罪的除外。”该量刑指导意见解决了封存的犯罪记录不作为量刑情节的问题。从表2可以看出，司法实践中部分法院的做法与封存制度设立的目的有不符之处，与该量刑指导意见的规定也存在相悖之处。

表2 不同法院对犯罪记录封存制度法律效力的认定情况

有的法院将公诉机关根据国家规定查询到的相关犯罪记录作为酌定从重处罚的依据，如在马某某招摇撞骗案中，新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院认为被告人马某某1的前科虽系未成年人犯罪，但是再次犯罪被判处五年有期徒刑以上刑罚，不属于未成年人犯罪记录封存制度的适用条件，其前科可以作为酌定从重处罚的量刑情节。

也有的法院将查询到的犯罪记录作为构成毒品犯罪再犯的依据，支持了公诉机关的意见，对被告人从重处罚。如在陆某贩卖毒品案中，辩护人认为陆某在2010年5月因贩卖毒品罪被判刑时系未成年人，依法应当封存犯罪记录，前科不能作为构成毒品再犯的依据。四川省内江市市中区人民法院以该辩护意见与法律相关规定不符为由，认定陆某构成毒品再犯，应当从重处罚。

综上可知，司法机关在“是否可以依据已经封存的犯罪记录对行为人作出否定评价”这一问题上存在较大分歧，反映出不同地方的司法机关对犯罪记录封存制度的法律效力认识存在差异，实践做法不一，导致该制度运行混乱，不符合该制度平等保护涉罪未成年人合法权益的基本要求。

（四）未成年人犯罪记录的涉密性与审判公开的矛盾

根据新刑诉法第285条，对于审判时不满18周岁的被告人，实行不公开审理的原则。审理方式公开与否是以审判时被告人的年龄为判断依据，犯罪记录封存与否是以犯罪时行为人的年龄为判断依据。这意味着即便未成年人在犯罪时未满18周岁，符合犯罪记录封存的条件，如果在审判时该未成年人的年龄已经超过18周岁，也可以进行公开审理。并且，依据新刑诉法第202条，无论公开审理与否，案件一律公开宣判。对于应当封存犯罪记录的未成年人，宣告判决均会公开进行，导致后续封存犯罪记录的效果大打折扣。

（四）缺乏对封存制度的监督

新刑诉法及相关司法解释均未规定公、检、法等封存主体实施封存制度的监督措施，不利于封存制度的实施。2017年，最高人民检察院出台的《未成年人刑事检察工作指引（试行）》明确了人民检察院对于犯罪记录封存制度的实施负有监督职责，对于符合封存条件应当封存而未封存以及相关单位违法出具未成年人有犯罪记录等违法情形的，人民检察院应当提出纠正意见。①《未成年人刑事检察工作指引（试行）》第93条规定：“未成年人及其法定代理人向人民检察院提出或者人民检察院发现应当封存未成年人犯罪记录而未依法封存的，或者相关单位违法出具未成年人有犯罪记录的证明的，人民检察院应当依法履行法律监督职责，提出纠正意见，督促相关部门依法落实未成年人犯罪记录封存制度。”但是，无论是相关部门未严格落实封存制度，还是相关单位违法出具未成年人有犯罪记录，都难以避免社会公众知晓应当封存的个人隐私，对该涉罪未成年人重新融入社会无疑会造成重大影响。此种情况下，检察机关仅仅“提出纠正意见”对于督促相关部门、相关单位落实犯罪记录封存制度的实际效果十分有限，并且也难以挽回对未成年人的不良影响。

二、犯罪记录封存制度在实践中出现问题的原因分析

新刑诉法第286条规定了未成年人犯罪记录封存制度的框架，该框架能够促使涉罪未成人回归社会、重塑自我，对于引导社会公众理性认识未成年人的犯罪行为有积极的影响，有利于保障涉罪未成年人享有就业、就学等权利。[6]然而，该制度在司法实践中的运行与立法初衷背离之处较多，实施效果欠佳。究其原因，主要是新刑诉法及相关司法解释关于未成年人犯罪记录封存制度的立法规定过于粗疏，对封存对象的内涵是什么，封存的范围有哪些，封存之后对国家机关、有关单位具有什么样的效力等重要问题没有明确，虽然各地区制定了相应的实施细则，但是细则规定存在较大的差异，地方司法实践各行其是，造成该制度运行上的混乱局面。

（一）犯罪记录封存制度的适用对象不明确

《检察规则 （试行）》第507条、《法院解释》第490条明确了未成年人免于刑事处罚和不起诉的相关记录应当封存。但是没有明确是否可以将“犯罪记录”扩大解释为包涵未成年人的“违法记录”在内，导致实践中封存对象的不统一。

犯罪记录封存制度的封存对象是被判处五年有期徒刑以下刑罚的未成年人的“犯罪记录”，从理论上而言，“犯罪记录”是指国家专门机关对犯罪人员犯罪情况的客观记载，该制度封存的对象自然是“犯罪记录”。[7]但是，近年来，未成年人刑事司法非犯罪化和非刑罚化的趋势十分明显，有的情况下，未成年人的“违法记录”被公众知晓会带来与“犯罪记录”泄露相当的消极影响。

（二）犯罪记录封存制度的适用范围不清晰

犯罪记录封存制度在司法实践中地区差异很大，与该制度适用对象的内涵与外延不具体密切相关。[8]宣告无罪的相关信息是否需要封存、共同犯罪中对犯罪记录该如何封存等问题，新刑诉法及相关司法解释均未明确规定。具体到司法实践，由于各地区对封存范围的认识不完全相同，对相关问题的处理也就存在较大差异。

1.宣告无罪的相关信息是否属于封存范围不明确

从犯罪记录封存的对象来看，宣告无罪的相关信息并不属于“犯罪记录”的范畴，但是有的宣告无罪的判决隐含了对未成年被告人的负面信息，让社会公众知悉后也会对该未成年人产生歧视的后果，不利于保障其合法权益。总的来看，宣告无罪的判决主要包括以下三种类型：第一，未实施犯罪行为；第二，虽然实施了犯罪行为，但是情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪；第三，证据不足无法定罪。[9]经人民法院依法审理，未成年被告人被宣告无罪，只能表明其在法律上是无罪的人，在事实上该未成年被告人可能是实施了犯罪行为的人，只是因为法律上不认为是犯罪或者在法律上达不到证明其犯罪成立的标准而被认为是无罪的人。

2012年《刑事诉讼法》设立封存制度的目的是弱化未成年人被贴上犯罪标签的风险，避免相关信息对其未来生活带来不利影响，但是新刑诉法及其司法解释并未明确将宣告无罪的案件列为封存范围，导致司法实践中对于封存犯罪记录范围的把握出现了地区差异。对于普通大众而言，无论该未成年人因何种理由被宣告无罪，该宣告无罪的判决本身就是能够证明未成年被告人清白无罪的凭证，对相关信息实施封存显得没有必要。然而，对于有刑事法律知识的人而言，宣告无罪的判决只能表明未成年被告人在法律上被认为是无罪的人，事实上其可能是实施了犯罪行为的人，相关记录被公众知晓，也可能对未成年人造成不利影响。在此种情形下，为切实贯彻犯罪记录封存制度，尽可能保护涉罪未成年人的权益，封存宣告无罪的判决又显得十分必要。

2.未成年人参与共同犯罪的记录如何封存不明确

未成年人参与的共同犯罪案件可以分为以下两种情形：第一，未成年人共同实施犯罪的案件，实施犯罪行为的人均是未成年人；第二，未成年人与成年人共同实施犯罪的案件。据有关学者统计，90%以上的未成年人犯罪案件都是共同犯罪，其中未成年人共同犯罪的占30%，未成年人与成年人共同犯罪的占70%。[10]对于第一种情形，直接全案封存即可，一般不存在争议。司法实践中，未成年人参与共同犯罪的常见形式是未成年人与成年人共同犯罪案件，此类案件中，为了更好地保护涉罪未成年人的合法权益，避免超期羁押、“交叉感染”等现象的发生，往往实行分案审理制度。①分案审理，是指对于未成年人与成年人共同犯罪的案件，为了加强对未成年人的特别保护和兼顾未成年人和成年人各自审理方式的需要，而将未成年被告人与成年被告人分别审理、分别判决的诉讼制度（参见管元梓《未成年人与成年人共同犯罪案件分案审理制度研究——以分案审理模式为视角》，载《预防青少年犯罪研究》2015年第2期第46-56页）。分案审理的成年人与未成年人共同犯罪案件，成年人犯罪的案卷中往往有未成年人的供述等作为认定案件事实的证据材料，此种情况下如何实施封存，并无明确依据。据广东省高级人民法院统计，对于分案审理的成年罪犯与未成年罪犯共同犯罪案件，成年罪犯案卷中往往包含未成年罪犯供述等证据材料，辖区内大部分法院对此都没有封存。[4]此类案件中，如果仅仅封存分案处理的未成年人的相关案件信息，而对成年人犯罪信息不进行封存，依然可能泄露未成年人犯罪的情况，致使犯罪记录封存制度封不住相关信息，有违该制度设立的初衷。

（三）封存的法律效力模糊

犯罪记录封存制度的效力是指封存的犯罪记录对于保障涉罪未成年人回归社会后的求学、就职等方面的作用以及对司法机关的拘束力。[11]新刑诉法确立的犯罪记录封存制度强调对记载犯罪信息的物理材料进行封存，至于已经被封存的犯罪信息对司法机关、有关单位有什么样的效力并不明确。封存后的犯罪记录如何使用、如何评价以及司法机关、有关单位查询犯罪记录作何用途、对涉罪未成年人有什么样的影响等问题均没有法律规定。

1.犯罪记录封存对“有关单位”的效力不明

根据新刑诉法286条的规定，犯罪记录一经封存，相关犯罪信息即处于保密状态，不得向任何单位和个人提供。例外的情形是“有关单位”根据国家规定可以进行查询，依法查询的单位，对犯罪记录的情况应当保密。但是，我国法律、法规以及行政规章中设置了十分宽泛的从业资格禁止规定，据有关学者统计，全国层面的从业资格限制规定高达51条之多。[12]这些歧视有罪少年的规定，直接影响了犯罪记录封存制度的实施效果。单位在招聘时发放的入职申请表、应聘人员登记表等往往要求应聘人员填写“有无刑事记录”，并要求填表人承诺“若资料填写有虚假成分，须承担相应责任”。有的应聘人员如实填写了自己未成年时受过的刑事处罚信息，即便该犯罪记录属于被封存的，单位也不会录用此类有前科的人。例如何某未成年时曾被判处管制一年，求职时何某因存在犯罪记录没有被用人单位录取。[13]也有的应聘人员填写自己没有犯罪记录，但后来还是被单位以“严重违反公司规章制度”为由辞退。②例如刘某未成年人时被判处刑罚在监狱服过刑，2014年11月2日，刘某通过某劳务派遣公司派遣到某知名外卖平台公司担任外送员一职，2015年5月1日，三方劳务派遣关系结束，刘某直接与外卖公司签订劳动合同，担任静安店站长一职。其与派遣公司签订劳务派遣合同时“入职申请表”中“有无犯罪记录”一栏勾选了“无”、与外卖公司签订劳动合同时“应聘登记表”中“犯罪史”一栏也勾选了“无”。2015年5月20日，外卖公司通过背景调查发现刘某之前有刑事案件记录，遂将刘某辞退。“要提拔时被发现‘有前科'遭公司辞退，外卖公司查询员工犯罪记录为何违法？”[EB/OL].[2018-02-20].http://news.sina.com.cn/c/2017-07-20/doc-ifyihrwk1412511.shtml.

2.犯罪记录封存对司法机关的效力不明

新刑诉法第286条规定了司法机关为办案需要可以查询已经封存的犯罪记录。至于查询到的犯罪记录在办案之中如何使用、对查询的司法机关有什么约束等均没有进一步明确，封存制度对司法机关的效力不明导致实践中各地操作不一，地区差异较大。犯罪记录封存对司法机关的效力不明主要包括以下三方面：

第一，封存的犯罪记录是否可以作为构成毒品犯罪再犯的依据不明。犯罪记录已经依法被封存的，不得在之后的案件中作为毒品犯罪再犯的依据，这样才符合犯罪记录封存制度保护涉罪未成年人的目的。但是《刑法》没有对未成年人是否可以构成毒品再犯做出明确规定，新刑诉法也未明确司法机关是否可以使用查询到的犯罪记录认定该行为人构成毒品犯罪再犯。

第二，被封存的犯罪记录是否可以作为构成特殊累犯的依据不明。《刑法修正案（八）》规定未成年人不构成累犯，但是可能构成特殊累犯。危害国家安全罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪这三类犯罪的社会危害性较大，未成年人前后实施此类犯罪，前罪被封存的，是否可以以犯罪类型特殊为由，援引封存的前罪对后罪一并评价，相关规定不明确，司法实践缺乏参考依据。

第三，被封存的犯罪记录是否可以作为降低追诉标准的依据不明。最高人民法院、最高人民检察院联合出台了办理抢夺、盗窃、敲诈勒索案件的司法解释，对于行为人多次犯同种或同类犯罪，相应的追诉标准可以降低，即“减半处罚”。如果未成年人实施上述犯罪，犯罪记录依法被封存，之后再次实施上述犯罪，法律及司法解释没有明确该封存的犯罪记录是否可以作为对其降低追诉标准的依据，实践中也存在很大争议。

实践中，公安、司法等机关对涉罪未成年人的犯罪记录进行了封存，对封存的犯罪记录卷宗也实行了专门的管理及查询制度。①如《天津市高级人民法院未成年人犯罪记录封存实施办法（暂行）》规定：“档案管理部门对封存的案卷材料实行专人、专柜管理，有条件的法院还可以设立单独的档案库。”北京市《关于未成年人犯罪记录封存的实施办法(试行)》规定：“公安机关、人民检察院、人民法院和司法行政机关应当在其封存的犯罪记录卷宗封面加盖‘未成年人犯罪记录封存'印章等明显标识,并单独存放或者建立专门的档案库进行封存,实行专门的管理及查询制度。”《浙江省未成年人犯罪记录封存实施办法（试行）》规定：“人民法院、人民检察院、公安机关、司法行政机关应当建立专门的未成年人犯罪记录封存档案库，并实行专门的管理及查询制度。封存的档案封面应加注‘未成年人犯罪记录封存'字样。”然而，行为人在求职时甚至入职后，相关单位可以查询该未成年人的犯罪记录，并遵守保密义务，将查询到的犯罪记录作为拒绝录用或者辞退的理由。司法机关可以根据办案需要对该未成年人的犯罪记录进行查询，并据以作出法律上的否定评价。形式化的封存导致该制度对涉罪未成年人的特殊保护目的难以实现，法律效力的缺位已经是该制度运行情况不容乐观的主要原因之一。

三、犯罪记录封存制度的完善建议

司法实践中，各地实施犯罪记录封存制度的封存对象不统一、封存范围地区差异大、司法机关对封存效力认识不一等问题。对此，可以从完善封存条件、明确封存范围、明确封存效力以及合理处理审判公开与封存的矛盾等方面改进现有制度。最高人民法院、最高人民检察院应会同公安部、司法部等制定全国层面统一的犯罪记录封存制度实施规范，更好指导各地区封存制度的运行，充分发挥该制度教育、挽救涉罪未成年人的功能。

（一）关于封存对象的完善

1.将“违法记录”纳入封存对象

司法实践中，公安机关对于未成年人的治安管理处罚是否属于封存对象存在较大分歧，为了解决“部分地方封存，部分地方不封存”的混乱，有必要明确规定将治安管理处罚等 “违法记录”纳入封存对象，更好保护未成年人的权益。理由如下：第一，将“违法记录”作为封存对象，符合犯罪记录封存制度设立的初衷。封存犯罪记录的初衷是避免犯罪信息泄露，防止社会公众对涉罪未成年人产生歧视，帮助未成年人摆脱“有色眼镜”的评价，使其能够顺利回归社会。[1]第二，将“违法记录”作为封存对象，既能平等保护未成年人的合法权益，又能消除 “封重不封轻”的逻辑矛盾。不封存“违法记录”将会有严重的逻辑缺陷，特别体现在未成年人共同犯罪案件中，若只有部分未成年人构成犯罪，依法需要追究刑事责任，其余未成年人被不起诉或者被予以治安管理处罚，如果此时只封存犯罪记录，不封存治安管理处罚记录，构成犯罪的未成年人得到制度的保护，不构成犯罪的未成年人反而不在保护之列，这样的差别待遇，无疑是十分不合理的。因此，有必要将“违法记录”纳入封存对象。

2.将封存制度扩大适用于所有未成年人

近年来，我国未成年人犯罪情况表现出新的特征，主要表现在：第一，被判处五年以上有期徒刑的未成年人占比较少；第二，我国青少年犯罪中，未成年犯罪人数占比少，且逐年减少；第三，不良的家庭环境成为未成年人犯罪的重要因素。基于以上考虑，犯罪记录封存制度也需与时俱进，作相应的调整，更好地发挥该制度保障涉罪未成年人利益的功能。对此，可以将该制度的封存对象扩大至所有涉罪未成年人的犯罪记录，理由如下：

第一，被判处五年以上有期徒刑的未成年人占比较少，扩大封存制度的适用不会对原有制度造成过大冲击。据人民法院大数据管理和服务平台统计，2015年1月1日至2016年12月31日，在未成年人犯罪案件中，绝大多数被判处5年有期徒刑以下刑罚，占比为87.29%，仅极少数未成年人被判处五年有期徒刑以上刑罚，占12.71。[14]（见表3）

表3 2015-2016年未成年人犯罪案件刑期统计

第二，近年来，青少年犯罪中，未成年人犯罪的基数很小，且逐年降低。自2012年至2015年，我国不满18周岁的犯罪未成年人人数逐年减少，占青少年犯罪总数的比例在20%左右，且持续走低。至2015年，全国法院审理的未成年人犯罪减少到43839人，占青少年犯罪总数的18.55%，18至25岁青年犯罪人数为192502人，占81.45%，因此，应当将惩罚犯罪、预防犯罪的重心转移到治理18至25周岁青年犯罪问题上。从“宽严相济”刑事政策的核心原则来看，将可能判处五年有期徒刑以上刑罚的未成年人纳入封存范围，符合“区别对待、惩办少数、改造多数”的要求。可见，扩大犯罪记录封存制度的适用，既具备现实基础，又具备刑事政策前提。

（二）明确封存制度的范围

1.明确宣告无罪的案件应当封存

司法实践中，因“犯罪行为不是行为人实施的”而宣告无罪的案例极少，通常宣告无罪是未成年人虽然实施了犯罪行为，但是在数额、次数以及证据等存在事实不清或者证据不足，不符合定罪要求。对未成年人宣告无罪，只能说明其在法律上是无罪之人，如果不封存相关信息，其违法行为被社会公众知悉，存在被歧视的风险，对此，应当明确将宣告无罪的案件纳入封存范围。如北京市《关于未成年人犯罪记录封存的实施办法(试行)》第4条规定：“未成年被告人因事实不清、证据不足被宣告无罪的案件，在侦查、起诉与审判过程中形成的相关记录应当予以封存。”

图2 2012-2015年全国法院审理青少年犯罪情况统计

2.统一共同犯罪案件的封存方式

2017年最高人民检察院出台的《未成年人刑事检察工作指引（试行）》第84条对未成年人实施的共同犯罪案件封存作了规定，统一了全国检察机关封存未成年人共同犯罪案件的标准。该指引规定，对于未分案处理的未成年人与成年人共同犯罪案件，如果未成年人的犯罪记录需要封存的，应当将全案的犯罪信息予以封存。如果对未成年人犯罪分案处理的，在封存未成年人材料的同时，应当在未封存的成年人卷宗封皮标注“含犯罪记录封存信息”，并对相关信息采取必要保密措施。

未成年人实施的共同犯罪案件涉及情况较为复杂，从充分保障犯罪记录封存制度实施效果出发，笔者认为，无论是否对未成年人分案处理，应当在封存未成年犯罪信息的同时，将成年人的犯罪信息一并封存，如此才能防止未成年人的犯罪信息通过成年人相关记录中被泄露，做到彻底封存。对此，公检法司等国家机关应联合制定统一的规范性文件，指导各地区犯罪记录封存制度的实际运行。

（三）明确封存制度的效力

未成年人的犯罪记录一经封存，即具有以下效力：第一，涉罪未成年人的犯罪记录信息处于保密状态，相关犯罪事实不得向社会公开，也不得在户籍、学生、人事等各种档案中载明；第二，免除该未成年人的前科报告义务，在入伍、就业等过程中无需汇报自己的犯罪前科，并且可以在“是否具有犯罪前科”一栏中填写“无犯罪记录”。相应的，如果被封存犯罪记录的未成年人本人或者其法定代理人申请为其出具无犯罪记录证明的，公安机关、人民检察院、人民法院应当出具无犯罪记录的证明。第三，司法机关根据办案需要可以查询犯罪记录，严格履行保密义务，除存在应当解除封存的事由，不得使用已经封存的犯罪记录对再次犯罪的行为人作出法律上的不利评价。

（四）其他方面的完善

1.合理处理封存制度与审判公开的冲突

根据我国新刑诉法的规定，审理方式公开与否是以审判时被告人的年龄为判断依据，犯罪记录封存与否是以犯罪时行为人的年龄为判断依据，二者在判断依据上存在冲突之处。同时，公开宣判的规定可能导致涉罪未成年人的相关信息有泄露的风险，这与封存犯罪记录的立法初衷相悖。《联合国少年司法最低限度标准规则(北京规则)》规定：“应在各个阶段尊重少年犯享有隐私的权利，以避免对其造成伤害”。审理方式公开与宣判方式公开显然违背了上述规定。从犯罪记录封存制度设立的目的来看，应尽可能对符合封存条件的涉罪未成年人的犯罪信息进行保密。因此，对于应当封存的案件，采取不公开宣判的方式能够尽可能将相关犯罪信息泄露的风险降到最低。与此同时，对于符合犯罪记录封存的未成年人，如果审判时已经年满18周岁，案件也应以不公开的方式进行审理，如此才能保证封存制度具有现实意义。

2.建立犯罪记录封存的监督体系

为保障未成年人犯罪记录封存制度的有效实施，必须建立相应的监督机制。检察机关作为我国的法律监督机关，依法对整个刑事诉讼活动实行法律监督，其在未成年人犯罪了记录制度的实施过程中亦是适格的监督主体。[15]经未成年人及其法定代理人反映或者检察机关主动发现国家机关或者有关单位存在 “应当封存而未封存”、“封存内容不符合规定”以及“违法出具未成年人的犯罪记录”等情形的，人民检察院应当及时提出纠正意见。如果情节严重，侵害到该未成年人的合法权益，造成严重不良影响的，检察机关应当责令对相关人员进行行政处分，并且，未成年人及其法定代理人可依法追究相关人员的民事责任。上级检察机关发现下级检察机关违反犯罪记录封存规定的，应当提出纠正意见，下级人民检察院应当及时改正并书面回复。

关于监督的方式，可以结合2015年2月27日中央全面深化改革领导小组通过的 《深化人民监督员制度改革方案》，将犯罪记录封存制度的实施纳入其监督范围，让人民监督员对犯罪记录封存的适用条件、封存范围等内容进行检查、回访，充分发挥人民监督员的监督职能，促进司法实践严格落实未成年人犯罪记录封存的相关工作。

结语

新刑诉法初步建立了未成年人犯罪记录封存制度的框架，尽管司法机关出台的司法解释对封存制度进行了部分完善，但是模糊的规定不具有可操作性，难以发挥其指导司法实践的作用。对于司法实践中封存对象不统一、封存范围地区差异大、司法机关对封存效力认识不一、封存制度与审判公开存在冲突等问题，应当把宣告无罪案件纳入封存范围，并且将封存对象扩大解释为包括“违法记录”。结合近年来未成年人犯罪的新情况，可以将封存制度扩大适用于所有未成年人。必要时，公检法司联合出台统一犯罪记录封存制度实施细则，统一未成年人共同犯罪案件的封存方式，明确封存制度的法律效力，构建封存制度的监督体系，切实保证未成年人犯罪记录封存制度发挥实效。