美国最高法院裁定同性婚姻合宪问题之分析

摘 要 在美国最高法院的司法判例史上，所谓的5：4的判决都面临着两难的处境，即片面双方相持不下而各持充分理由，双方各持广泛的政治支撑和民意支持。而这次最高法院在同性婚姻合宪议题的处理上，无论是肯尼迪大法官具有自由倾向且具有说服力的多数赞同意见，还是首席大法官罗伯茨有着保守倾向且能够充分说理的29页反对意见 ，都各持片面优势。也就是说，在问题看似解决的背后，实际上也是一系列问题发酵的开始。

关键词 美国 同性恋平权 政治因素

作者简介：王东阳，河北师范大学硕士研究生，研究方向：法学理论。

中图分类号：D9712 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.02.002

一、事件经过

2015年6月26日，美国联邦最高法院做出判例使得同性婚姻在全美合法 ，即美国在联邦以及国家层面上承认同性恋平权。

本次关于同性恋平权的司法判例是美国判例史上浓墨重彩的一笔。因为无论是上世纪有关种族隔离争议的布朗案（Brown v.Board of Education，347 U.S.483 ），还是1967年的异族通婚罗文判决（Loving v. Virginia，388 U.S.1）可能都无法与此次判决的影响力相提并论。无需多言，这份由目前世界上最具影响力的超级大国做出的判例，其真正影响力已然不仅仅局限于LGBT人群或者说极少数群体中，此次判例或许将改变美国的婚姻制度，甚至说影响到全人类婚姻制度的发展。

此次同性恋平权案例兼具美国政府（government）间博弈（checks and balances）的常态和非常态之处：常态之处在于，从美国的政治或者法律的角度审视这次的判例，我们可能会意识到同性婚姻并不仅仅是一个对于美国宪法第十四条修正案的应用或者说对于平等保护问题的解决，它同时还涉及诸多美国博弈的两级，即美国博弈中的几对常态：如对自由和平等的倾向性选择，左派右派的博弈，民主党和共和党的政治筹码的取得，联邦主义和州权主义之争，立法和司法关系等等。而非常态的疑惑之处在于，该项议题是否值得最高法院行使管辖权？该项议题是否应当通过司法方式解决？该项议题是否应当以最高院司法判例的方式解决？

实际上，关于美国最高法院此次作出的同性恋平权判例起初包括在四个州分别提起的诉讼案件。2013南部俄亥俄州的Obergefell v.Hodges、中部肯塔基州的Bourke v.Beshear案、北部密歇根州的DeBoer v.Snyder案以及在南部田纳西州的Tanco v.Haslam案。联邦最高法院认为这四个案件从根本上来说都应当解决以下两个问题：一是宪法第十四修正案是否要求各州许可同性婚姻;二是宪法第十四修正案是否要求各州认可在他州所缔结的同性婚姻？

而这次最高法院在同性婚姻合宪议题的处理上，无论是肯尼迪大法官具有自由倾向且具有说服力的多数赞同意见，还是首席大法官罗伯茨有着保守倾向且能够充分说理的29页反对意见，都各持片面优势。也就是说，在问题看似解决的背后，实际上也是一系列问题发酵的开始。联邦大法官们再一次诠释了宪法第十四条修正案精神 。在左边，自由派大法官获得了最后的胜利，他们的理由富有同情心，他们的赞同意见饱含华丽的辞藻，这些无不体现了大法官对于LGBT群体以及小众群体的同情和支持。在肯尼迪大法官主笔的多数赞同意见判决书中，他重申了四项基本的原则以支持自己的判决倾向：一是个人关于婚姻的选择是个人意思自治的范畴;二是缔结婚姻是一项生而为人的基本权利;三是结婚的权利、组成家庭的权利和养儿育女的权利共同构成了人在自由范畴意义上的权利;四是婚姻是美国政治乃至美国宪政体制的基石。在右边，是反对派大法官们辩驳的理由：此次同性婚姻平权案件，已不能如同上世纪的布朗案（Brown v.Board of Education，347 U.S.483 ）一样，在绝大數州都认可的情况下，在两党派立场一致的情况下，顺势而为，获得全体大法官一致通过。首席大法官罗伯茨用了29页反对意见以其独有的视角从诸多方面对此议题进行了论证。痛斥司法机构“包揽一切”的做法。问题一：什么是婚姻？他认为婚姻的本质性为：繁衍后代。婚姻指的是父母在终生稳定的环境中抚养孩子。尽管婚姻的一些方面在逐渐变迁，譬如说自由恋爱渐渐代替包办式的传统婚姻或者说政治婚姻。但是婚姻的基本前提“男女结合”并没有改变。第二，改变传统婚姻（男女婚姻）结构的后果是什么？他指出：“当民众的意识突破了男女婚姻这一根本时，也就是说只要同性婚姻被合法化，接下来可能会引发“多方婚姻” 合法化、“乱伦婚姻”合法化等诸多问题。试想在今后禁止重婚、同性婚姻、乱伦、卖淫或兽交的州法律会不会也因此遭受质疑？第三，谁决定了婚姻？罗伯茨认为，联邦最高法院在此次事件中越界扮演了立法者的角色。因为联邦最高院是一个司法机关而不是一个立法机关，司法机关的主要职责是运用法律维护法律的权威，根据法律陈述法律是什么，给予当事人最公正的裁判而不是以判例的方式大量生产法律。对于同性婚姻平权的社会正确性和政治正确性暂且不问，首先在程序上，几位大法官从根本上来说就没有权力干涉这件事，更无权对这件事以判例的方式强迫全国的民众接受了。总之，首席大法官罗伯茨认为：我个人并不反对同性恋平权，我反对的只是最高法院以判例的方式强行一锤定音，硬性一刀切。这件事情的解决，因当由LGBT少数群体通过人权组织一个州一个州地去奋斗，从而改变州立法，再通过民意代表进行国会立法，这样每个州的民众才会接受你，全国的民众才会认可你。

二、原因分析

（一）政治因素

对于此次判决的赞同者分别是：安东尼·肯尼迪（Antonin Scaliaf）、鲁思·金斯伯格（Ruth Bader Ginsburg）、史蒂芬·布雷耶（Stephen Breyer）、索尼娅·索托马约尔（Sonia Sotomayor）、艾蕾娜·卡根（Elena Kagan），这四位都是铁杆自由派民主党大法官。反对者分别是：首席大法官约翰·罗伯茨（John Roberts）、塞缪尔·阿利托（Samel Alito）、安东宁·斯卡利亚（Antonin Scalia）和克拉伦斯·托马斯（Clarence Thomas），他们都是保守派大法官。美国大法官通常都有具有鲜明的政党色彩。民主党任命的自由派 （liberal）大法官都坚决地站在同性恋平权一方，而由共和党任命的四位保守派大法官，在面对同性恋平权议题时显得更加审慎。作为中间派的肯尼迪大法官在此议题上和四位自由派大法官站在了一起。

大法官制度从设立之初就充满了政治性意味，具体来说大致体现在选任程序和人数设定两个方面：

从选任程序上来看，大法官的任职需要经过总统的提名和参议院的听证和通过，这些流程无不反映出大官在选任环节的政治性。具体来说，在总统提名环节，总统的提名显得异常具有决定意味，因为不同于总统的任职资格条件和参议员的任职条件 ，大法官的任职条件在宪法中没有明确的规定。即从理论上来讲，任何人只要被总统提名，并得到参议院的多票确认就可以成为大法官。既然总统的决定具有着决定意味，总统必然倾向于选择政治立场相近的人选。建国之初，亚当斯总统在卸任之际的一系列“午夜任命”，为的就是能够延续当时联邦党 人在政府机关的政治影响力。

从人数设定上来看，国会在第一部《司法法》中将最高法院的成员人数设定为六人（一位首席大法官、五位联席大法官），随后又五度调整过法官人数;1807年，调整为7人;1893年，十人（第十个席位一直空着）;1866年，再次调整为七人;1869年，确定为9人，并一直沿用至今。席位数量的变化，既出自于最高法院对工作负担的判断，也与政治有很大关联：国会在1866年减少了两个席位，成功阻止了安德鲁·杰克逊总统任命任何一位最高法院大法官;在尤利赛斯·格兰特总统赢得大选之后又增加到九个席位，是想给新总统提供两次任命大法官的机会。

对于此次同性恋平权的问题，民主党在同性恋平权没有形成全国大多数共识的情况下 ，就着急于争取2016年大选的政治筹码，为民主党争取业绩。这是一个危险的举措，试想一下：为了得到政治筹码，利用最高法院制度的政治特点，以判例的方式强行一刀切，而违背判例谦虚抑制的特点，那么我们不禁怀疑在未来的最高法院法官的博弈中，总统会不会尽可能地提名具有保守倾向的大法官呢？共和党的保守派法官会不会反攻倒算呢？结果是此次是民主党大赢，最高法院连续通过了支持他的两个判例：一个是同性恋平权，另一个就是医保补贴合法 。

美国当地时间2017年1月31日，时任美国总统的唐纳德·特朗普（Donald Trump）提名尼尔·戈萨奇（Neil Gorsuch）为美国最高法院大法官。2018年7月10日，美国总统唐纳德·特朗普选择保守的联邦上诉法院法官布雷特·卡瓦诺（Brett Kavanaugh），作为美国最高法院大法官提名人。这连续的提名自然使得最高法院大法官有了明显的政治倾向，参议院批准了特朗普总统提名的大法官卡瓦诺后，目前最高法院内保守派法官以5比4占据优势。同年11月，85岁的美国最高法院大法官金斯伯格（Ruth Bader Ginsburg）周三晚上在办公室跌倒送医。医院检查发现她三根肋骨骨折，需留院治疗。金斯伯格于1993年克林顿总统时期加入最高法院，是目前大法官里最年长的一位，被视为美国最高法院持自由派立场的大法官之一。那么如果金斯伯格不能继续担任大法官，特朗普可能会迅速任命一名保守派取代她，这将使得最高法院进一步“向右转”。保守派如果以6比3占据绝对多数，将会对堕胎、死刑、投票权、同性恋权利、宗教自由、商业诉讼和总统权力等议题产生重大影响。

（二）民意绑架

本杰明·卡多佐 说过，“法官并非淡然地伫立在偏远苦寒的山巅;那些席卷其他人的伟大浪潮，不会刻意改道，从法官身边绕行” 。这句话表达了他对于最高法院和民意之间关系的看法，具体来说，大法官和民众之间有着怎么样的关系呢？

从大法官制度设计上来看，很显然，制度设计者明确地想尽可能地让大法官们摆脱政治或者说民意、舆论的左右。如大法官的选任制度，不是有民主选举而由总统任命，为的是盡可能地让大法官们摆脱民意和舆论的绑架。而大法官的终身任职和极其严格受保护的弹劾制度 显然为的是让法官尽可能的摆脱政治风波。上述制度设计的目的只有一个：使得大法官真正能够忠于宪法和法律。

但是在现实的司法实践中，正如本杰明·卡多佐所言，学者们认为最高法院与民意的关系是难以捉摸的。两位司法行为实证研究领域的顶尖学者李·爱泼斯坦和安德鲁·马丁，合写过一篇题为“民意影响到最高法院了吗或许如此（但我们不确定为什么）”的文章。文章梳理了与这一议题相关的诸多政治学文献，其中许多都缺乏说服力，内容间也相互矛盾。作者的结论是，最多只能说最高法院和民意存在关联，但没有充分的证据“将这种关联上升为因果关系”，也就是说，无法证明民意的确影响着最高法院。

但是无论如何，民意都无法永远行驶在单行道上。公众或许会影响最高法院，至少在某些情况下，最高法院可以影响到公众。如2007年莱德贝特诉固特异轮胎和橡胶公司案（Ledbetter v. Goo dyear Tire & Rubber Co.， 550 U.S. 618）所示，最高法院的一纸判决可以成为公众讨论的催化剂。而这次事件中的五位民主党的大法官，在一种层面上或许认为自己倾听了人民的呼声，在另一层面上或许也是被少数民众的呼声绑架了，其实美国还有沉默的大多数，这样就给法官造成了错觉。在理论层面上，大法官应当尽可能地回避来自于民众或者舆论的压力。因为从上文所述美国大法官的选任制度来看，会发现制度在设计之初就是想要让大法官尽可能的不受一时民众和舆论的呼声所影响，而真正地忠于法律。

三、评价

对于同性恋平权的问题，两派的法官各持片面说辞。但是对于此次的美国最高法院以判例作为此项问题的解决方式自然引发了一系列争议。下面我将从两个方面进行阐述和分析，以无知之幕为原则，力求最摆脱政治偏见。

（一）合理性

在美国，对于LGBT平权问题，自然是处于政治正确的范畴，也是对美国宪法第十四条自由平等修正案的维护。在这样的情况下，同性恋平权判决的做出当然是与时俱进的做法，在这样一个多民族多种族的合众国里，最高法院持赞同意见的法官可谓与时俱进了。此后，白宫发表了一份声明。奥巴马称赞道：“这是美国的胜利。这一判例证明了美国人民的信念，那就是让更多的人被平等地对待的时候，我们会更加的自由。”

（二）非合理性

这次案件的处理本身就具有一些非常态因素，因此也产生了一系列质疑的声音：

1.管辖权问题

在管辖权的问题上，最高法院几乎能全权决定自己待审案件表上的案子。也就是说，在全美民众对同性婚姻或者仍持巨大异议的情况下，联邦最高法院实际上可选择独善其身，避免一些风口浪尖的极端性或者政治性事件。但对比其往常低之又低批准受理比例 和谦抑性自我保持的风格不同的是，对于这次的同性婚姻案件的问题，它主动涉手，投票决定以司法方式解决同性婚姻合法化这个重要的议题。这不免会使我们怀疑这一举措的真正目的——是不是民主党为了获得政治筹码？用首席大法官约翰·罗伯茨（John Roberts）在反对意见中的观点来说，即“我们本身就是一个司法机关，而婚姻法不是联邦法，婚姻法是各个州的州法，那我们为什么要去司这个法呢？”尽管联邦最高法院是被授予了权力超越联邦法去管辖州法，但是从传统惯例上是说不通的。

2.解决方式

此次争议的矛头之一在于同性恋平权问题是否应当通过司法方式解决呢 ，还是应当通过立法方式解决呢？

首先，从各国对于同性恋平权议题的解决方式来看，各国对于同性恋平权问题都倾向于以立法方式解决。而以司法方式对同性恋平权问题一锤定音，在世界范围内都是极其罕见的。譬如说，在大多数国家里，同性恋平权问题的解决程序，都是依靠立法机构，如：议会、参议院、众议院、国会，从而逐步以立法的方式实现“板上钉钉”。具体来说，荷兰在2000年以参议院立法的方式通过同性恋婚姻合法化草案，允许同性恋者结婚并领养孩子，这使得荷兰成为世界上第一个实现同性婚姻合法化的国家;芬兰也在2001年以国会立法的方式通过了同性恋平权法案，使得同性恋者可以以伴侣身份结婚。

其次，对于同性恋平权这一议题，本身就属于以立法方式解决的问题范畴之内。通过立法的方式解决同性恋平权问题，表示了国民的认可，因为法律是国民的意志。让几个由总统提名的而非由民众普选的大法官，以司法判例的方式改变人类维系千年的婚姻制度会合适吗？这也就是大法官罗伯茨在反对意见中指出的：“在一个民主共和制国家中，问题的最终决定权应当属于民众，问题的决定权因当属于民众通过选举选出的民意代表，而不是属于五个被总统提名根据法律解决纠纷的律师。”

再次，以司法的方式解决同性恋平权问题还有一个危险性，就是国会的立法还有一层制约，首先是两院都同意，这个法案才能成立，而总统不签字，就要打回参议院，两院再次三分之二多数通过才能否决总统的否决，这就是所谓的否决之否决，这才是美国立法程序的基本博弈过程。而最高法院的判例“立法”，没有人有否决权，只有其自身才可以推翻先例。

同时，对于用司法方式判例方式进行“立法”应当是在这样一种情况下：如裁定异族通婚罗文的判例（Loving v. Virginia，388 U.S.1），当时在美国绝大多数州，大约30多个州，都已经通过了不同种族可以通婚的法案，只有南部几个州（The Deep South）即最保守几个州（认为同性婚姻犯法），阿拉巴马州，路易斯安纳州，德克萨斯州还在坚持的情况下，最高法院才顺势而为，以司法方式进行问题解决。

综上，同性恋的平权应当一个州一个州去奋斗，从而得到每个州民众的认同，从而使得民意代表改变州立法，从而得到大多数州对于同性恋平权的认同，然后再通过国会立法，在全国范围内得以确定。而最高法院判例的意义在于，可能在大多数州承认一项问题或者说决议的时候，对于极个别极少数州仍然保持顽固坚持保守的情况下顺势而为，顺应绝大多数民众的意志，以判例的方式“立法”，即顺势而为。而在相反的情况下，硬性一刀切，逆势而动，难道不是与判例或者说遵循先例原则本身的制度设计相违背了吗？所以，与之前先例不同的是，这可能是一个危险先例的开端。

3.司法审查谦抑性

在1803年的马伯里诉麦迪逊案中（Marbury v. Madison， 5 U.S. 137），最高法院确立了这样一项权力：司法审查权（judicial review）使得最高法院成为了宪法解释的终极权威。同时，美国的开国者们同样带去了英国遵循先例的司法文化，这就使得美国最高法院进行宪法解释的同时，其判例也具有了普遍约束力，即判例被赋予了立法的意味。最高法院的判决，也成为了后世沿袭的终极权威。从而在后来的美国宪政中，最高法院最重要的责任是对于涉及宪法的案件进行宪法解释并做出判例，必要时可以对州或者国会的立法行使司法审查权（judicial review），从而判定某项法律或行政分支的行政行为是否违宪。这一被称为司法审查的权力或者说解释宪法的传统使最高法院能够否决联邦或州的法律，与行政分支和立法分支相互制衡。

但是，在之后的美国宪政事件中最高法院都是以能不用就不用的态度，以及其谦抑的姿态行使这项权力的。在1803年的马伯里诉麦迪逊案（Marbury v. Madison， 5 U.S. 137）之后，最高法院第二次宣布国会某部立法违宪，已经是半个多世纪之后了。即使在1857年的德雷德·斯科特诉桑福德案（Dred  Scott  v. Sandford， 60 U.S. 393）之后，尽管它先后150多次宣布国会的立法违宪，多次以判例的方式进行“立法”，但是都是以非常谦抑的方式和态度进行的。更不用提以判例的方式解决不应当用判例方式解决的问题了。

然而，这次的同性恋平权的审判中，最高法院一反常态，决定以司法的方式解决同性婚姻合法化这个重要议题。这是司法的进步还是民主暴政的抬头？我们现在不得而知，只等时间给予我们答案。但罗伯茨和斯卡利亚大法官对该议题解决程序的担忧并不是空穴来风。过去最高法院的行使司法审查权创造过很多有着进步意义的判例，但此次最高法院硬性一刀切的做法對于美国的宪政体制着实开启了一个危险的先例，即没有制约地通过判例“立法”，硬性一刀切，而不考虑真正人民的呼声。至此，矫正立法的司法机关会不会沦为政治斗争的牺牲品？因为不受约束的法治也是人治。

注釋：

此处的“反对意见”如无特别说明，在下文中应当被理解为法官约翰·罗伯茨（John Roberts）的29页反对意见。

此处的“同性恋平权”如无特别说明，在下文中应当被狭义理解为此次同性恋婚姻平权议题。

此处的“合法”如无特别说明，在下文中应当被理解为合乎宪法。

宪法第十四条的精神是指：象征对所有人平等和自由的保护。

即具有民主党党派色彩的大法官，他们主张平等，大政府，高税收，高福利，LGBT平权。

美国宪法明确规定担任参议员者需要年满30岁，出任总统者至少年满35岁并且是“出生于本土的公民”。

联邦党（Federalist Party或Federal Party）是在1792年到1816年期间存在的一个美国政党。今天共和党的前身。

[美]琳达·格林豪斯著.何帆译.美国最高法院通识读本.译林出版社.2013年版.第33、34页.

当时只有十几个州同性恋婚姻合法，而不是媒体所宣称的37个州。而37个州是包括了中立州在内的。

2015年6月25日美国联邦最高法院以6票比3票支持民主党总统奥巴马的医疗改革法案。

本杰明·卡多佐（1870-1938）被誉为美国历史上最伟大的四位法官之一。

本杰明·卡多佐《司法过程的性质》讲座结尾部分。

联邦大法官的弹劾制度非常严格。宪法规定大法官将因“联邦全体文职员”一样，将因“犯下重罪或品行不端”才能遭到弹劾。

以年为单位进行统计显示，大法官们批准受理的案件，只占提交上来案件总数的1%。

参考文献：

[1]任东来、陈伟、白雪峰，等著.美国宪政历程：影响美国的25个司法大案.中国法制出版社.2005年版.

[2]陶龙生.弱者的抗争——美国宪法的故事.中国政法大学出版社.2014年版.

[3]Brown v. Board  of  Education  of  Topeka， 347  U.S. 483（1954）.

[4]Loving  v.Virginia， 388  U.S. 1（1967）.

[5]Obergefell v. Hodges： 576 U.S. （2015）.

[6]Ledbetter v. Goodyear Tire & Rubber Co.， 550 U.S. 618 （2007）.