论《民法典·物权编(草案)》中居住权设立方式之完善

陈燕玲

(中南财经政法大学 法治发展与司法改革研究中心,湖北 武汉 430073)

“住有所居”事关人民幸福、国家稳定,但随着老年人数量和离婚人口数量增加,社会上出现了很多老人“老无所居”、离婚一方“分而无居”的现象。有学者指出，“这彰显了居住权制度存在的必要性和意义,在我国设立居住权制度是适应社会发展潮流的必然选择”[1]。根据《民法典·物权编(草案)》(1)具体内容以2018年9月5日全国人大常委会公布征求意见的《民法典各分编(草案)》为准,参见中国人大网(http:∥www.npc.gov.cn)。(以下简称《草案》)第157条规定,居住权就是指居住权人按照合同约定,对他人的住宅享有占有、使用的权利,目的在于满足生活居住的需要。同时，第162条规定了以遗嘱设立居住权的参照本章规定，即参照合同方式设立居住权。综合上述规定,居住权是在不影响房屋所有权的前提下,由房屋所有者通过双方合同约定或单方遗嘱设定为房屋需求者设立的一个用益物权。居住权通过两种方式设立：一是合同,二是遗嘱。相较于国外的居住权制度,我国在设立方法上突出的是意思主义。因此，笔者认为居住权设立方式存在问题,仍有进一步完善的余地。

当前学界关于居住权制度的研究主要集中在厘清居住权的性质与种类、总结各国居住权制度经验以及对居住权制度框架的设计等方面。这些学者的研究成果对居住权的设计以及未来我国设立居住权制度具有重要的指引作用和参考价值。但同时可以看到,目前学者们主要从宏观层面进行设计,对于居住权设立方式没有进行深入的分析和探讨。如，钱明星在总结各个国家居住权设立方式的基础上罗列了居住权取得的四种方式,包括合同、遗嘱、法律规定和时效,其中仅仅将未成年人依法享有对父母房屋的居住权和通过法院裁判取得房屋居住权的形式纳入了依照法律规定取得居住权的情形[2]。而申卫星提出，居住权的取得主要包括遗嘱、遗赠、合同、时效以及法院判决。他认为，现有法律规定产生的所谓法定居住权可以通过婚姻家庭法中的抚养和赡养义务解决,因此在考虑法律成本的情况下,当前没有必要设立法定居住权[3]。以上学者对于居住权如何取得的问题,实际上是对国外经验的借鉴及对国内实践的归纳,能够较为全面地考虑到居住权的设立方式。但是，这些学者在关于法定取得的适用情形上,仍然停留在现有的婚姻家庭领域,如未成年人依法享有居住父母房屋的权利，从而导致在是否允许居住权利法定取得的问题上存在争议。笔者认为,建立居住权制度的基本目的在于满足社会弱势群体的基本住房需求,不应该仅仅理解为强化对现有法律规定的居住权益的保护,也应该考虑到那些居住权益不能通过现有法律得到有效保障的社会主体。在单一的意定居住权不能完全给予这些主体足够保障的情况下,可以通过引入法定居住权、拓展法定居住权适用主体范围的方式实现对其居住权益的保护。当然也有学者如单平基关注到了《民法典》草案中居住权设立方式的不足,并通过分析婚姻继承领域的复杂状况,指出居住权设立方式的规定不周全,认为增设法定居住权十分必要[4]。因此，笔者结合当前社会现实状况认为，不仅应该允许通过合同、遗嘱等方式设定居住权,而且应该规定居住权法定取得的方式,并且赋予法定居住权新的适用情形。

一、 草案中居住权设立方式存在的问题

(一) 单纯的意定居住权并无独立设为用益物权之必要

1.居住权制度的根本功能在于绝对性、排他性的物权保护

单纯的意定居住权并无必要独立设立为用益物权的原因之一就在于居住权制度的根本功能。《草案》将居住权作为用益物权的一种单独类型,表明立法者希望通过将居住权益物权化来进一步保障居住权人的利益。“居住权人可以直接支配房屋, 并有排他的优先效力和物上请求权, 并因物权法定主义的结果, 使得所有权人在设定居住权时的保留以获得有利地位的状况有所限制, 保障居住权人对于作为其权利标的物的房屋的独立支配权。”[2]作为物权的一种,居住权当然被赋予了物权区别于债权的特有属性,即物权的绝对性、对世性。居住权人不仅能够合理对抗房屋所有者,而且可以对抗除此以外的第三人,在其居住权益受到侵犯时,居住权人不仅可以向房屋所有者要求排除妨害、赔偿损失等,也可以向第三人主张权利。E·博登海默(Bodenheimer)曾说过，“正义的目标在于使一个群体的秩序或社会的制度适合于实现其基本目的,满足个人的合理需要和要求……这是维持文明社会生活方式所必需的”[5]。居住权制度的功能就在于将居住权益物权化,给予居住权人绝对性、排他性的保障,即居住权人手持的“利刃”不仅可以抵挡房屋所有者的不法侵犯,而且可以“斩向”作为房屋受让者的第三人,以至除居住权人以外的任何人都不能侵犯其合法的居住权益。这就赋予了居住权人多重保障,能够更好地体现法律对社会弱势群体合法利益的保护。

2.单纯意定居住权可以通过合同、继承制度解决

《草案》在关于居住权的设立上,规定居住权属于意定物权,即依据当事人的意思而设定的物权。有疑问的是,如果不单独规定居住权,以现有物权制度和债权制度能否实现对特定人居住权益的保护呢?答案是肯定的,即通过房屋所有权人的意思表示设立的居住权完全可以通过合同、继承制度解决。

设例1:甲作为房屋所有权人,与乙订立了一份居住权合同,约定甲名下的房屋供乙居住使用。假如出现以下四种情形，居住权人应如何保护自身的合法权益呢?第一种情形,在合同履行过程中,甲基于所有权人的身份要求乙返还占有;第二种情形,甲违反合同约定,擅自将房屋出售给丙,在办理完房屋登记手续后,丙要求乙迁出;第三种情形,在乙居住期间,丁强占房屋;第四种情形,若甲死亡,其继承人戊取得房屋所有权,戊基于所有权人身份要求乙返还占有。

第一种情形。甲乙双方合同具有约束力,甲应当履行合同义务,其不可能援引《物权法》第34条基于物权的返还原物请求权,因为乙并不属于“无权占有不动产或者动产的”的情形。

第二种情形。根据现有合同法,即使乙享有的居住权不属于物权,其也可以参照《合同法》第229条“所有权变动不破租赁”的规定保护自身的权益,丙不享有返还原物请求权。

第三种情形。假如居住权没有被规定为物权,乙虽然不属于物权人,但根据与甲订立的居住权合同,其对房屋构成有权占有。面对丁的侵占行为,乙完全可以依照《物权法》第245条的规定,对丁行使占有返还请求权,请求返还房屋。那么现有《草案》规定的意定性居住权价值何在呢?正如崔建远所讲的那样:“基于合同而产生的居住权,按照严格的物权法定原则,亦不具有物权的效力,只得呈现债权的性质。”[6]

第四种情形。若甲死亡,甲的继承人戊在继承房屋的同时也就承担了在房屋上所设定的义务,即戊也负有保障乙居住权益的义务,不得擅自干涉乙对房屋的居住使用。实际上，乙的居住权益仍然可以通过戊在继承时所附带的义务加以保障。

设例2:2012年原告董翠玲与欧阳蔚林结婚,欧阳蔚林系再婚,与前妻生有三个女儿。欧阳蔚林于2014年9月去世,生前名下有云龙区共建小区3-3-201房产一套。2014年8月30日，欧阳蔚林立下遗嘱:“我死后，董翠玲的居住权别人不得干涉。”欧阳蔚林去世后,董翠玲仍居住在共建小区3-3-201室,但后来欧阳蔚林的二女儿等人不仅强行拉走了董翠玲使用的家具等物品,还在其生病住院期间将房屋强行换锁,并将房屋出售给他人,致使董翠玲无家可归。于是董翠玲便起诉至徐州市云龙区人民法院,要求被告欧阳维维赔偿其损失。经法院审理查明,涉案房屋已在2014年8月11日由欧阳蔚林赠与二女儿,但协议约定了欧阳蔚林的长期居住权和董翠玲附条件的居住权。最终，徐州市云龙区人民法院认为，被告在原告无其他住房且对涉案房屋享有合法居住权的情况下,将涉案房屋转卖给他人,在未妥善处理原告居住权问题的情况下擅自处分房屋,导致原告丧失了对该房屋的居住权利益,损害了原告的合法权益,判决由被告向原告支付居住权赔偿款9万元(2)所述案例参见江苏省徐州市云龙区人民法院(2015)云民初字第1837号“董翠玲与欧阳维维、魏华财产损害赔偿纠纷”一审民事判决书。。

在继母“居住权”的案例中,两位老人属于再婚,女方名下无任何房产而只能依靠男方,在男方去世后,房屋根据遗嘱规定属于男方二女儿所有。尽管其生前为董翠玲设立了意定居住权,而且作为遗嘱中房屋受让者,二女儿根据遗嘱也有义务保障继母在其房屋继续居住的权利,但她却违反约定,严重损害了继母的居住权益。本案判决是在现行法律框架内给出的,推理严谨,结论正确。

综合以上两个案例可知,将意定居住权放在物权编中的意义被大大削弱,双方通过合同而设立的居住权实际上更加适于通过合同来保护,依照遗嘱设立的居住权通过继承法也可以解决,或者“完全可以由附条件的遗嘱或遗赠所替代”[7]。尽管《草案》将居住权定义为用益物权的一种类型,但其“完全能够通过现有的法律途径救济,那么也就没有必要再通过物权的保护方式加以保护”[8]。这也是法律效率性的体现。

(二) 权利法定性是居住权设立价值之所在

1.法定居住权对老年再婚群体具有重要意义

居有其屋,是社会稳定和发展的重要前提。但伴随着社会观念的进步,很多孤寡老人选择再婚,那么在有房一方去世后,将房屋交由子女继承,无房一方的基本住房需求有时就难以保证。针对老人这一弱势群体,通过意定性的居住权难以有力地保障其住房要求,让他们安享晚年,特别是再婚老人与其继子女之间不存在法定权利和义务,其在新的家庭中不具有有利地位,其居住权益更难以得到有效保护。

设例3:赵老太年过七旬,早年丧偶,后经人介绍认识同为昆山本地人的王老头。当时王老头已经退休，还有自己的房子,子女也早已经成年,两人登记结婚后便一直居住在王老头的一套老房内。十几年后，王老头被诊断出患有癌症,赵老太一直陪护、照顾。王老头在病重期间将其与赵老太共同居住的房屋过户到儿子小王名下,赵老太知道后并未表示反对,最终王老头于2015年5月病故。但继子小王在王老头刚去世后就要求赵老太搬出所居住的房屋,在赵老太不愿意搬迁后,小王遂到法院起诉赵老太，要求其立即搬离。最终法官认定小王享有房屋所有权,但赵老太作为王老头遗孀的合法居住权并未必然丧失,根据本案实际情况,也从保障老年人合法居住权的角度出发,依法驳回小王的全部诉讼请求,赵老太可继续在房屋中居住。后小王不服,向苏州市中级人民法院提起上诉,还是被驳回上诉,维持一审判决(3)案例来源于江苏法院网司法案例“继子夺房向继母下逐客令，法院驳回力保老人居住权”。。

上述“继子夺房”案,裁判结果是公正的。根据基于法律行为的物权变动规则,王老头将自己的婚前个人财产赠与小王的合同成立有效,双方办理不动产登记后小王取得房屋所有权。但赵老太和王老头是合法夫妻,以家庭成员的身份在房屋中居住十几年,如果将其赶出则有悖公序良俗,因此法院判决驳回小王的诉讼请求体现了公平正义。但如果采取形式推理,法院从“找法”角度只能适用《物权法》第34条的规定,即“无权占有不动产或者动产的,权利人可以请求返还原物”。在待证事实方面,法院需要完成“小王系房屋所有权人”和“赵老太系无权占有”两个要件的证明。第一个要件并无疑问,但对第二个要件,实际上赵老太并无法定或约定的占有权,依现行法应属于无权占有,继子小王合法取得房屋所有权并要求返还占有并无不当,在王老头生前未就赵老太的居住利益作出任何安排的情况下,赵老太原本的居住利益已经不存在。

2.法定居住权以其稳定性实现人文关怀

目前《草案》中有关居住权的设立方式仅仅提到了合同和遗嘱,忽视了居住权利设定的法定性才是其真正问题所在。正如有的学者曾说过，“没有变成法律代码的权利不仅在认知上具有高度的不确定性, 而且在行动上也苍白无力, 因此, 权利需要法律化, 而只有法律化的权利才是真实和可操作的权利”[9]。相较于基于意思主义产生的权利,法定权利以其法律性、绝对性的权威地位，在保障社会弱势群体权益方面具有十分重要的作用。意定性居住权利的保障在现实司法实践中完全能够通过其他法律方法解决,而且考虑到通过合同为老人特别是再婚老人设定居住权时所体现出来的不恰当性,所以构建法定性的居住权才是目前我国《民法典》应该真正考虑和衡量的问题。法律的构建强调“以人为本”,结合我国数千年养老、尊老的传统,法律制度一直对老人群体予以倾斜保护,因此，在《老年人权益保障法》就老人居住权益保护不力的情况下,《民法典》就应该在居住权制度的框架内为老人群体的居住权益提供强有力的保障,将老人的居住权变成一种法定权利,由法律直接规定特定主体都有为老人提供居所并保证其居住权利的法定义务,且除特殊情况外,居住权直至老人去世后才消失。除此之外,随着社会不断发展,法定居住权的适应主体也应不断扩大,法定居住权制度应以其稳定性实现对社会主体的人文关怀,推动社会和谐发展。

二、 域外居住权设立方式之借鉴

(一) 法国:赋予生存配偶对房屋享有居住的权利

居住权制度源于罗马法:“居住权,乃使用权之一种,是指非所有人居住他人房屋的权利。”[10]《法国民法典》作为资本主义国家最早的一部民法法典,继承了大部分罗马法有关居住权的规定。《法国民法典》在第二编第三章第二节中专门规定了居住权的相关内容,包括居住权的设立方式、权利限度等内容。居住权属于物权的一种,依照其中第625条规定的“使用权及居住权依用益权同一方法设定与消灭”, 结合第579条“用益权依法律规定或人的意思而设定”,可以看出，在法国居住权的设立方式并没有继承罗马法中的遗赠设立,而主要是法定取得和约定取得[11]。

在法国,强调居住权具有人身依附性,即居住权人与房屋所有权人之间存在密切的人身关系,一般为家庭成员。也就是说,法国的居住权制度主要适用于解决家庭成员之间的居住利益问题。2001年《法国民法典》进行了修改,其中增加了生存配偶对死亡配偶遗留房屋享有居住权的规定:“除非配偶生前在遗嘱当中表达了相反的意思,否则,一旦配偶一方死亡,其生存配偶对其生前以主要住所的名义居住的房屋享有居住权。”依照法国继承法原有规定,“遗产归属于死者的子女及其直系卑血亲、直系尊血亲及旁系血亲”,其中并未涉及配偶的继承,从而导致在一方死亡后,其生存配偶的权益很难得到切实、有效的保障。而《法国民法典》的这条规定实际上是赋予了生存配偶一项法定的居住权利,允许其继续居住在原居住房屋,以此来保证其未来的居住利益。

(二) 德国:在传统住房权基础上拓展意定居住权的适用

《德国民法典》中规定了限制的人役权,其中就包括住房权,也就是实际意义上的居住权。其中,第1093条规定了住房权的内涵,即排除所有权人将建筑物或者建筑物的一部分作为住房使用的权利。后来随着传统居住权的弊端逐渐显露,德国又出台了《住宅所有权和长期居住权法》,于是有了长期居住权,它指的是物权性质的承租人在建筑物内居住的权利;并且该项权利通过物权的合意以及在不动产登记簿上登记来设定,从而具有物权的优先效力。结合德国役权的取得方式,在德国居住权制度的设立以约定取得为主,以法定取得为辅。

德国居住权制度主要包括传统居住权和长期居住权:前者主要沿用了原罗马法中的规定,适用于家庭成员之间,范围比较狭隘,在实践中主要是解决男女双方离婚时,在房屋所有权归属于男方的情况下,女方应对房屋享有终身居住权的问题[12];而后者实际上是将承租人的居住权利物权化,将其归属于意定居住权,在适用主体上更加灵活、宽泛。实际上，德国就是为了克服传统居住权适用范围狭隘的缺点而建立了长期居住权制度,通过拓宽居住权适用主体范围,实现房屋流转形式的多样化,使得居住权制度更加符合社会发展的实际需要。

(三) 美国:建立生存配偶的“宅园特留份”制度

在美国,适用美国统一继承法的州都建立了生存配偶的“宅园特留份”制度,且该权利不受债权人追索。各州规定的配偶从家宅中取得的财产价值不等,有的州规定为1万美元,有的州规定1.5万美元，甚至有的州不考虑家宅的价值大小,规定全部由配偶享有。一些州还规定了即使配偶不是继承人或者遗嘱受益人,仍然可以对家宅享有终身居住权[13]。美国针对配偶、子女的特留份制度的特点之一就是在特留份的份额及顺序上,配偶都要优先于子女[14]。由此可知,尽管在美国这样社会福利制度较为完善的国家也比较重视对生存配偶居住权益的保护。其表现就在于通过“宅园特留份”制度为生存配偶提供基本的生存资料,使其在遗产分割中获得更多保障。

综合以上几个国家的居住权制度可以看出,他们都注重通过建立居住权相关制度来保障特定主体的居住利益,其中，法国和美国主要体现为对生存配偶的居住权益保障,而德国又在保障基本住房需求的基础上关注居住权制度功能的转换。这对于我国建立居住权制度具有重要的借鉴意义。值得注意的是,在西法东渐过程中,日本和我国台湾地区“民法”并未承继居住权制度[7]。究其原因，大概是因为东方的家庭养老传统使得该制度存在的必要性不大,但“上述国家或地区关于人役权的态度正在转变”[15],日本和我国台湾地区的人役权制度发展迅速。人役权包括的主要制度之一就是居住权。老龄化社会中老人婚姻利益关系更为复杂,这项制度的功能可被充分利用。

三、 我国居住权设立方式之完善建议

(一) 目前我国具有“居住权”功能的制度梳理

目前我国对于居住权益的立法保障、具有“居住权”功能的制度主要体现在以下几个方面:

1.《婚姻法》中离婚配偶享有的物质经济帮助权

对离婚后没有住处的一方,《婚姻法》第42条及《最高人民法院关于〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》第27条规定,另一方应当从其住房等个人财产中予以适当帮助,形式可以是房屋居住权或者是所有权。这种物质经济帮助权主要是对离婚后处于弱势一方的特殊保护,属于一项法定权利。若离婚时处于劣势一方生活困难且没有住所,另一方负有以自己个人财产予以帮助的法定义务,其形式之一就是房屋的居住权。

2.《老年人权益保护法》中对父母赡养义务的规定

《老年人权益保护法》第16条规定,赡养人应当妥善安排老年人的住房。这主要是对负有赡养义务的子女的要求,即子女应当保障父母的基本住房需求。法律的功能之一在于维护基本生产、生活的稳定秩序,预防社会冲突,解决社会问题[16]。我们可以看到,老人的居住权益依靠现行的法律规定可以得到一定保障,但这更多是基于家庭身份关系的保护,一旦偏离了社会道德的轨道,房屋所有者违反了自身的义务,那么老人的居住权益将难以得到保证。当房屋所有者将所有权转让给他人时,受害一方只能请求房屋所有者提供其他居住场所或者赔偿损失等,但这种救济有限,很难保障后期的居住权益。尤其是在老年人再婚家庭中,由于继子女与继父母之间并未形成抚养关系,所以继子女对继父母不存在法定的赡养义务。这使得再婚老人的居住利益难以得到保障。至于未成年子女的居住利益保护问题,主要是通过父母等监护人的法定抚养义务解决,但此类问题在实践中出现较少,所以在此不具有较强的可讨论性。

3.《合同法》中对与承租人生前共同居住者居住权益的法定保护

有关与承租人共同居住的人的居住权益如何保障的问题,目前合同法第234条规定：“承租人在房屋租赁期间死亡的,与其生前共同居住的人可以按照原租赁合同租赁该房屋。”在这种情况下，承租共居者依照原有的租赁合同继续享有居住权益,出租人与承租共居者都要受到原有租赁合同的约束,并不符合合同相对性特征,因此，此种居住权益具有法定性特点。

(二) 我国居住权设立方式的应然设计:意定与法定的分工

“公平不仅是法律的一般价值,而且也是其他学科如经济学、伦理学的一个重要范畴,并与人们渴求公平的天性相结合。”[17]，因此，合理、公平地为权利人设立居住权,不仅需要符合民法的价值与精神,还需要考量法律的经济效应和社会伦理道德。目前，国外有关居住权的设立主要有法定取得、意定取得、时效取得三种形式。根据前述,在我国现行居住权制度框架内,仅仅包含合同和遗嘱所设定的意定性居住权,而意定居住权问题从实质上来说更加偏向于债权性质,可以通过合同予以保护和调整。因此，对于《民法典·物权编》(草案)中的居住权设计而言,最为重要的是建立起法定居住权制度,即通过法律直接赋予部分特殊群体居住权。“作为社会治理的工具,民法就是通过对特定类型冲突的利益关系设置相应的协调规则,来维护社会秩序的和谐。”[18]就我国居住权设立方式的探讨而言,笔者的建议是将意定居住权和法定居住权分开进行设计：一方面,允许部分居住利益通过合同产生,对于经过双方约定产生的居住权,由双方依照合同约定行使权利、履行义务,当合同一方基于合同所享有的居住权益受到侵害时,可以通过合同进行保护;另一方面,在草案有关居住权制度的规定中,应增加居住权法定取得的内容。

1.法定居住权的适用情形

随着我国社会老龄化愈加严重,老年人群体的社会保障问题也逐渐凸显。关于老年人基本住房问题,《老年人权益保障法》仅仅简单提及了赡养人应该妥善安排老人住房的相关规定,并无其他实质性规定。根据上述案例,在再婚老人与继子女之间不存在法定赡养义务的情况下,一方去世后,另一方的基本住房需求如何得到保证是当前司法实践中经常出现的问题。借鉴法国关于生存配偶对死亡配偶遗留房屋享有居住权利的相关规定以及美国建立的生存配偶“特留份”制度,笔者认为，可以将老年人的法定居住权纳入物权编中,规定老人特别是再婚老人的居住权依照法律规定直接取得,并由物权法予以调整和保护,从而使老年人的居住权益物权化,实现对老人特别是再婚老人这类弱势群体的绝对性、排他性的保障。在夫妻双方一方死亡、另一方年老失去劳动力、而子女又未尽到赡养义务的情况下,法定居住权制度能够实现对老人基本住房需求的保障,避免其居无定所。可以这样说，法治的道德性是一个重要的问题[19]。将老年人居住权利定性为一项法定权利,在我国社会老龄化趋势愈加严重以及再婚老人数量增加的情况下,能够有效解决老人的基本住房问题,使老人能够“老有所居”。这不仅是中华传统美德的体现,而且有利于维护社会的和谐稳定,对促进我国社会保障体系的发展和完善具有重要意义(4)2004年，我国将社会保障制度写入宪法,此举顺应了我国政治、经济快速发展以及构建和谐社会的要求。居住权制度的建立,能够有效解决无房居住的老人这类社会弱势群体基本住房问题,对完善我国社会保障体系具有积极意义。。

2.意定居住权的适用情形

对于意定居住权的设立,当然可以适用于法定居住权情形,以体现私法自治原则,但意定居住权的设立尚有自己特定的适用情形。

第一，离婚配偶居住权。《婚姻法》第42条规定,离婚时,如一方生活困难,另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。具体办法由双方协议;协议不成时,由人民法院判决。可以看出,对于离婚时生活困难一方,法律规定了另一方提供物质经济帮助的法定义务,其中包括了住房形式的帮助。显然，当前离婚配偶的居住权已经由《婚姻法》及有关司法解释加以调整和保护。《民法典》对于离婚配偶居住权问题的处理应该尊重特别法的规定,对生活困难包括无房居住的一方,另一方必须给予适当帮助,但通过何种形式帮助由双方协议确定。所以，关于离婚配偶居住权的问题属于双方合意内容,包括居住权的设立、居住权的时效、双方的权利和义务等。

第二，房屋所有权人为自己设立居住权。如果房屋所有权人为自己设立居住权，甲能否在将其房屋出卖给乙之前与买受人约定为甲设定居住权?从目的上看,此举既可以获得价金,又可保有房屋居住权,基于当事人合意,并无反对之理。有疑问的是,该种类型的意定居住权能否由遗赠抚养协议实现功能替代。对此,遗赠扶养协议 “所确定的只不过是一种债权,其无法对抗财产取得人的所有权”[20]。也有学者进一步指出,《民法典》宜增设 “房屋所有权人在自己房屋上设定居住权的,适用本章规定”[4]的条款。当然,意定居住权的设立由当事人意思决定。因此，只要在符合法律规定的条件下,出于尊重当事人意志的考量,双方可以自主设立具有债权性质的居住权,并最终通过合同来实现对当事人权益的保障。

四、 结语

“法律的真实生命不是逻辑,而是它所要调整的社会现实,如社会现实的发展已经超越了传统的法律逻辑,就要求修正原有逻辑,在既有的法律框架内构建一种新的逻辑体系。”[21]目前，否认居住权制度在我国设立的声音仍然存在,但随着社会快速发展,大量孤寡老人、离异妇女等弱势群体的基本住房需求难以得到有效满足的情形必然存在[22]。因此，设立居住权十分必要且有意义。《民法典·物权编》(草案)中已经提出设立居住权制度,但在设立方式上欠缺考虑。当前草案中所提及的居住权在性质上属于意定物权,主要通过合同设立,但仔细思考可知,意定居住权已经可以通过合同寻求救济,因而在物权编中意义不大。借鉴法国和德国有关居住权制度的设计,我们可以看到,我国《民法典》忽视了法定居住权的意义和价值。因此，在未来的居住权体系构建中,应该融入法定居住权,因为物权法意义上的居住权可以为老年人特别是再婚老人等弱势群体提供一条保护其居住利益的有效路径。这不仅是法律人文精神的体现,也是进一步完善我国社会保障制度的要求。总之，在未来居住权设立方式的应然设计上,笔者认为应该增加居住权法定取得的方式,充分发挥法定居住权在居住权体系中的最大效用;同时,在意定居住权方面,应承认居住权合同的价值。只有这样，才能实现居住权制度的真正价值。