防卫准备的认可：实践探索与理论依据

刘嘉铮

（东北财经大学，辽宁 大连 116025）

一、问题的提出

我国1997年刑法对正当防卫制度进行了重大修改，这次修改体现在三个方面：第一，对正当防卫所保护的法益的范围进行了扩张，明确规定除了保护人身权利以外，为了保护本人或他人的财产权利也可以进行正当防卫；第二，对正当防卫的必要限度进行了松绑，明确规定防卫行为明显超出必要限度造成重大损害者，才应当承担刑事责任，同时应当减轻或免除处罚；第三，增加了特殊规定，明确规定对于正在进行行凶、杀人、强奸、抢劫、绑架等严重危及人身安全的暴力犯罪，采取杀伤不法侵害人的方式进行防卫，造成不法侵害人伤亡者，不属于防卫过当。

由此可见，我国1997年刑法对正当防卫制度进行重大修改的初衷是为了放宽正当防卫的成立条件，遏制部分司法机关动辄将原本属于正当防卫的行为错误认定为防卫过当的趋势，鼓励我国公民积极行使防卫权利同不法侵害作斗争，在公安司法机关无法及时救济被侵害人权利的情况下对被侵害者的法益进行保护。

但是令人遗憾的是，立法的这种修改并没有得到良好的贯彻。1997年刑法颁布实施后，司法实务工作中动辄将正当防卫认定为防卫过当的现象仍然是主要趋势，这种现象宛如一辆失灵的重型卡车，无论立法这个司机如何踩刹车，都阻止不了它向前冲撞的惯性，导致了刑法的明文规定与司法实务操作产生不一致，经过了1997年刑法修改后的正当防卫制度，除了极少数案件以外，并没有完全发挥出其应当发挥的作用，逐渐沦为刑法中的“僵尸条款”。劳东燕教授甚至一针见血地指出：“具体就正当防卫的条款而言，它在我国实务中的适用情况，已经十足地表明，声称其为僵尸条款根本还是抬举了它。严格说来，这个立法条款已然丧失作为法律规范的地位。”[1]

但是近来，这种令人忧心的现象出现了一丝转机，为我国刑法扭转实务工作中将正当防卫认定为防卫过当的错误倾向凿开了一个突破口。这个转机就是2019年轰动全国的河北涞源反杀案。在本案中，最重要最可喜的突破，就是河北省涞源县司法机关并没有将被侵害女生王某某一家人在自己家中预先进行的防卫准备认定为防卫过当，从整体上将被侵害女生一家人的行为认定为正当防卫。该案的正确处理为司法机关将防卫准备认定为正当防卫提供了强有力的现实依据。

二、突破口的出现：涞源反杀案的正确处理

（一）涞源反杀案的案情与处理结果

本案当事人王某某拒绝了其母亲赵印芝的同事王磊的多次求爱后被王磊不断骚扰和威胁，王磊给王某某发送了带有死亡威胁的短信。王某某的家人被迫采取了一定的措施予以防范，包括多次报警通过公安机关对王磊进行训诫，借来两条狗护院，在院中安装了监控设备，在卧室里放置了铁锹、菜刀、木棍等，并让王某某不定期更换卧室。

2018年7月11日23时许，王磊携带两把水果刀、甩棍翻墙进入王某某家院中意图实施犯罪时被发现，与王某某一家人发生激烈搏斗，在搏斗过程中王磊被王某某及其家人打翻在地，两次试图起身，王某某父母担心其起身后继续实施侵害，就连续先后用菜刀、木棍击打王磊，造成王磊颅脑损伤合并失血性休克死亡。王新元、赵印芝和王某某也不同程度地受伤。

对于该案，涞源县公安机关以王某某行为属于正当防卫为由，对其终止侦查，解除取保候审；涞源县人民检察院依据《刑法》第二十条第三款和《刑事诉讼法》第一百七十七条第一款之规定，认定王新元、赵印芝的行为属于正当防卫，决定对王新元、赵印芝不起诉。

（二）涞源县人民检察院对案件的处理所传递的信号

在本案中，王某某一家人的行为完全符合正当防卫的前四个成立条件（防卫起因、防卫意图、防卫时间、防卫对象），唯一存有争议的是王某某及其家人的事前进行了防卫准备的行为是否明显超过必要限度。

根据我国刑法第二十条第三款的规定，防卫人的行为必须同时满足两个条件才构成防卫过当：其一，明显超过必要限度；其二，造成重大损害。因此，只发生了重大损害结果（造成不法侵害人重伤或死亡）但行为没有明显超过必要限度，或者行为虽然明显超过必要限度但并没有造成重大损害结果的都不属于防卫过当。在本案中，虽然王某某及其家人的反击行为最终造成了不法侵害人王磊被反击致死这一重大损害，但是，应当认为尽管在事前进行了一定程度的防卫准备，三人的行为并没有明显超过必要限度。结合本案案情可以发现，当事女生王某某一家人针对不法侵害人王磊的死亡威胁确实进行了一定的预先准备，包括借来两只看家护院的狗，在房间里放置防身用的铁锹、木棍、菜刀，安装监控设备，并且这些防卫准备在王某某一家人对抗不法侵害人王磊所实施的不法侵害（杀害、伤害）的过程中也都发挥了一定的作用，但是王家人的事前防卫准备是在不得已的情况下做出的。本案中，不法侵害人王磊在向王某某求爱被拒绝后，实施了一系列让王某某及其家人感到强烈不安和恐惧的行为，并且行为的危险性越来越大。王磊先是不断纠缠王某某不让其回家，然后携带管制刀具上门滋事，以自杀相威胁，随后更是变本加厉，先后六次到王某某家中、学校等地对王某某及其家人不断骚扰和威胁，王某某就读的学校甚至专门制定了应急预案防范王磊。此后王磊又向王某某发送带有死亡威胁的短信，并扬言要杀害王某某兄妹，最终携带刀具和棍棒冲入王某某家中实施杀人行为。而在王磊的犯意外化为实行行为的整个过程中，王某某一家人对不法侵害人王磊进行了最大程度的退让。在王磊实施不法侵害之前，王家人一直采取的都是退避措施，先是拒绝王磊的见面要求，然后是采取了向公安机关报案这个最为理性的方式，甚至躲到了宾馆和亲戚家居住，在公安机关多次出警均对制止王磊的骚扰威胁行为无效以后，王家人才采取了更加进一步的防护措施：借狗护院，安装监控，在屋子里放置防卫工具，让王某某定期换卧室住。但是，王家人进行的这些防卫准备的作用是如果王磊真的像死亡威胁短信中所说的那样，闯入王宅实施杀人行为时，王家人能在最短的时间内知晓并手握一定的工具进行自我保护，不至于在身强力壮的王磊实施不法侵害时束手无策，并且王家人并没有将王磊反击致死的目的，做这些防卫准备仅仅是寻求一些心理安慰，让一家人尤其是王某某的基本睡眠不受到太大的影响，保证其最基本的身体健康。与此同时，王某某一家人的防卫准备客观上也并没有明显超过必要限度，借狗护院，在屋中放置防卫工具、安装监控的行为仅仅是一系列被动的防卫准备，而不是主动的加害准备，既没有采取极端防卫手段危害周边不特定多数人的公共安全（如架设高压电网），也不会起到积极加害不法侵害人王磊的作用。因此，王某某一家人虽然针对不法侵害进行了事前防卫准备，但是他们的行为并没有明显超过必要限度。

涞源县人民检察院也持同样的观点，并没有将被侵害女生王家人的防卫准备行为认定为明显超过防卫限度造成重大损害而构成防卫过当，而是直接依据刑法第二十条第三款将一家人的行为认定为正当防卫，不负刑事责任。涞源县人民检察院的不起诉决定在让国民欢呼雀跃的同时，也传递出了一个至关重要的信息：针对不法侵害人事前发出的严重危及人身安全的暴力犯罪的威胁进行了防卫准备，并凭借这些防卫准备在不法侵害现实发生时进行了防卫，造成不法侵害人重伤或死亡的，同样符合刑法第二十条第三款的规定，不能将防卫准备行为认定为防卫过当。

三、正当防卫不排斥防卫准备的理论依据

涞源反杀案为将防卫准备认定为正当防卫打开了突破口，与此同时，在司法实务中将防卫准备认定为并没有明显超出必要限度，仍然成立正当防卫的理论依据同样充分。

（一）防卫准备契合国民的规范意识

刑罚虽然由国家最高立法机关制定通过并由具备专业知识的司法工作人员进行适用，但是本质上依然是国民规范意识的体现。司法机关在适用刑法处理案件的过程中对案件所做出的处理决定不能偏离国民对案件处理结果的合理期待，如果过分偏离国民规范意识，会导致国民减少甚至丧失对刑罚法规的应有作用的信心，动摇国民对于社会公平、正义的信念，正如前田雅英教授所言，“如果作为社会制度的‘法’，‘法理论’不匹配现在的‘国民的意识’，就不能发挥其作用”。[2]国民规范意识具有这样的一种作用：它能够适当调整司法工作人员在长期的办案过程中所形成的思维定式，提升法院裁判的可接受性，将司法工作人员的专业优势和国民思维相互结合，“通过国民的视角、感觉以及与法律人士的专业性之间的经常性交流，加深相互的理解，发挥各自所长”。[3]而正当防卫制度作为刑法中极其重要的制度，在落实的过程中同样不能偏离国民规范意识，立法对正当防卫的规定和司法实务工作，对正当防卫规定的适用都应当符合国民规范意识对何种行为属于正当防卫、何种行为明显超过必要限度造成重大损害构成防卫过当的正当的、合乎逻辑的期待。以涞源反杀案为例，在一般国民看来，任何具备完全行为能力的公民在受到明示的死亡威胁的情况下，都会进行一定的防卫准备，比如随身携带防身工具。如果一个女生收到长期对自己进行骚扰威胁的人的“我要到你家里去杀你全家”的死亡威胁短信，那么该女生及其近亲属肯定会在不危害公共安全的前提之下（如不私自架设高压电网）在家中做好必要的防卫准备，安装监控，在家里放置棍棒等防身工具，以防止发出威胁的人真的到自己家中实施杀人行为时措手不及，这些都符合国民对完全行为能力人在面临死亡威胁时会如何处理的合理预测，而并没有明显超过必要限度，也同样不属于事前防卫。因此，面对已经表露于外的杀人、行凶以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪的威胁，防卫人或者被威胁者事前进行一定的防卫准备，然后在上述不法侵害真的发生时，借助这些防卫准备实施防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，只要防卫准备没有危害公共安全，就仍然符合我国刑法第二十条第三款的规定，没有明显超过必要限度。如果符合成立正当防卫的其他四个条件，就应当成立正当防卫，而不属于防卫过当。而这里的严重危及人身安全的暴力犯罪，不能进行限制解释，不能认为必须要现实地造成了重伤、死亡结果的才属于“严重危及人身安全”，完全有可能造成其他结果甚至根本不会造成重伤死亡结果。正如车浩教授所言，“法条明确规定的，是严重危及人身安全，这里的危及人身安全，是一种不确定的状态，可能是会造成重伤，也有可能是其他的侵害”。[4]因此，当被威胁人受到的并不是死亡威胁，而是强奸、绑架威胁，事前做好防卫准备，在不法侵害确实发生时凭借防卫准备进行防卫的，也同样没有明显超过必要限度，同样符合国民规范意识的预测。比如，甲女长期受到乙男的骚扰，对乙男抱有恐惧厌恶心理，然后有一天甲女收到乙男的短信：“迟早我都会到你家去强奸你”，从而极其惊慌与恐惧，于是购买了开刃匕首放在自己的枕头底下防止乙男如果真的到自己家对自己进行强奸时能够防身。结果一周后乙男真的在晚上撬门闯入甲女家中意图对甲女实施强奸，甲女在反抗过程中抽出该匕首将乙男直接刺死，在这种情况下，乙男的行为在甲女不反抗的情况下并不会造成甲女重伤、死亡，但是仍然属于严重危及人身安全的暴力犯罪。乙男给甲女发送的威胁短信属于严重危及人身安全的暴力犯罪威胁，甲女针对这种威胁进行的防卫准备也没有危害公共安全，因此甲女的行为依然属于正当防卫，没有明显超过必要限度，如此认定完全契合国民规范意识的合理期待。

（二）防卫准备为社会伦理道德所容许

社会伦理道德是社会秩序安定的最低程度的保障。防卫人和被侵害人收到了不法侵害人明示的严重危及人身安全的暴力犯罪的威胁（如周六晚上我要到你家里去杀你），为了防止在不法侵害人真的实施不法侵害的时候惊慌失措，来不及进行反抗，而在事前进行一定程度的防卫准备（如安装监控，或者在床边放一把刀），肯定会被社会伦理所容许，至少不会为社会伦理所反对。因为如果一个人听到他人亲口对自己说将要在未来的某个时间对自己实施严重危及人身安全的暴力犯罪，基于保护自己的正当目的而进行事前防卫准备，社会伦理道德是绝对不会也不应当禁止的，因为任何国家的社会伦理道德都不会强求一个人在即将遭遇暴力犯罪时消极忍受，甚至束手无策地等待着侵害的发生。因此，防卫人和被侵害人面对着已经知晓的严重危及人身安全的暴力犯罪的威胁进行了防卫准备的，该防卫准备并不会遭到社会伦理道德的非难和反对，反而会为社会伦理道德所容许，司法机关不适宜一律将防卫准备认定为防卫过当。

（三）正当防卫中不法侵害人法益的阙如

正当防卫的本质是“正”对“不正”，正义无需也不应当向不法让步，防卫人在被侵害时不应当向不法侵害人让步，这就意味着，在针对不法侵害实施防卫行为的过程中，相对于被侵害人的法益而言，不法侵害人的法益因为其并没有选择合法行为，遵守法秩序而不值得保护。即在不法侵害人实施了不法侵害的情况下视为不存在该不法侵害人的法益，这就是正当防卫的一个重要的正当化依据。“不法侵害者既然违反守法义务实施不法侵害行为，在为制止其不法侵害行为所必需的限度内，亦自动丧失履行守法义务的守法公民本来享有的法益保护，面对正当防卫行为对其进行的反击，不法侵害人既不得借口自身法益面临威胁而进行反击，亦不得对防卫行为对其惹起的损害结果寻求法律救济”。[5]防卫人或者被侵害人事前作出了一定的防卫准备工作也根本没有背离这个正当化依据，如果简单地将防卫人或者被侵害人面临严重危及人身安全的暴力犯罪的威胁，事前进行了一定的防卫准备，并最终依靠防卫准备造成不法侵害人重伤或死亡认定为明显超过必要限度，全然不考虑被侵害人所面临的威胁的内容和防卫准备的必要性，那么就等于承认了在正当防卫中，不法侵害人的法益不但没有被彻底否认，反而得到了特权，获得了大于被侵害人法益的要保护性的优待。这明显违背不法侵害人的法益在正当防卫中应当被否认这一正当化依据，也明显与正当防卫的本质相背离，进而使得我国刑法关于正当防卫的规定成为一纸空文。相反，将为防止严重危及人身安全的暴力犯罪的威胁现实化而事前进行一定的并不危害公共安全的防卫准备，并最终依靠防卫准备保护了被侵害人的生命、身体、性的自主决定权等法益认定为正当防卫，就能完全符合不法侵害人的法益应当被彻底否认这一正当化依据，从而推动正当防卫制度的真正落实。

（四）正当防卫不需要额外要件

正当防卫和紧急避险是刑法中最为典型的违法阻却事由。但是正当防卫的本质与紧急避险的本质（“正”对“正”）完全不同，紧急避险是为了保护一种法益而不得已损失另一个无辜者的较小或同等法益的行为，紧急避险对于避险人来说属于不得已而为之，但是对于无辜的人来说则属于“飞来横祸”。因此，特定行为若要成立紧急避险进而阻却违法，必须具备这样的额外要件：在当时的紧急情况下不存在选择其他更加轻缓的行为的可能性。但是正当防卫是以正义抗击不法的制度，防卫人无需向不法侵害人让步，不需要具备上述额外条件。防卫人在面临我国刑法第二十条第三款所规定的严重危及人身安全的暴力犯罪时不需要考虑自己是否应当选择其他更加和缓的行为（比如消极忍受、躲避等）。因此，防卫人或者被侵害人面对来自于不法侵害人的严重危及人身安全的暴力犯罪的威胁时，根本不需要考虑是否应该选择更加轻缓的手段保护自己，防卫人或被侵害人在不法侵害发生前完全可以进行一定程度的防卫准备。因为此时防卫人或被侵害人不需要选择比防卫准备更加轻缓的行为，不需要在面对严重的不法侵害的威胁时消极容忍或者坐以待毙。所以，进行事前防卫准备也能成立正当防卫。

（五）防卫准备符合正当防卫的性质与目的

正当防卫是刑法赋予公民保护公法益（国家利益和社会公共利益）和个人法益（本人或他人的人身、财产及其他权利）的重要权利，刑法既然将其规定为公民的一项权利，就应当为公民针对不法侵害进行防卫提供必要而充分的支持，从而使得公民在面对不法侵害时能够有效行使正当防卫这项权利，从而保护自己或他人的权益。

在被侵害人已经受到了不法侵害人明示的严重危及人身安全的暴力犯罪之威胁的情形下，被侵害人或者防卫人已经预见到在将来的某个时间会发生针对被侵害人不法侵害，此时，防卫人若要充分有效地在不法侵害发生时行使正当防卫权利，就必须进行一定程度的防卫准备（在屋中准备必要的防卫工具、安装监控等）。否则的话，在不法侵害现实发生时，被侵害人就会在自己的生命、健康、身体法益遭遇现实、紧迫的危险时毫无招架之力，结果就是被侵害人的重大法益肯定会遭受严重侵害。

因此，如果我国刑法要求防卫人、被侵害人在遭遇的暴力犯罪的威胁时不能进行预先的防卫准备，那么防卫人或被侵害人面对将来极有可能发生的重大不法侵害就只能采取消极忍让的态度，而不法侵害人所实施的严重危及人身安全的暴力犯罪行为往往具有很大的不可预测性，何时何地发生是防卫人或被侵害人根本估计不到的。因此如果防卫人、被侵害人面对来自于不法侵害人的严重危及人身安全的暴力犯罪威胁不能进行防卫准备，那么不法侵害发生时，面对着不法侵害人进行了充分准备与预谋的暴力犯罪（如用长刀捅刺、用斧头砍杀等），因为没有进行任何准备，基本上不可能立刻就能采取有效措施制止不法侵害，从而也就不能有效行使正当防卫权利。相反，如果我国刑法不禁止防卫准备，不禁止防卫人或不法侵害人在已经受到不法侵害人明示的暴力犯罪的威胁的情况下进行一定程度的事前准备，那么防卫人或不法侵害人就可以进行一定程度的预先准备，在不法侵害现实发生时就可以凭借已经准备的工具和其他措施进行防卫，制止不法侵害，从而有效行使正当防卫权利。

（六）被法治发达国家的刑法理论所认可

首先，德国刑法理论认为，事前安装的自动防卫装置在正当防卫中可以实现正当化而阻却违法。金德霍伊泽尔教授认为，“从实质上讲，借助于自动的自我保护装置（铁蒺藜、自动射击装置、地雷以及会咬人的狗）以实施防卫，是可以因紧急防卫而正当化的（所谓‘预先的紧急防卫’）。如果触发这种装置的时候，正在发生违法攻击，是成立紧急防卫的”。[6]依照德国刑法理论的观点，在正当防卫中，预先设置足以危害公共安全的防卫装置（如安装地雷，在院中饲养不栓铁链的藏獒、高加索等烈性犬）都能够实现正当化，那么针对严重危及人身安全的暴力犯罪的威胁（杀人、强奸、抢劫等威胁），事前进行一定的并不会危害公共安全的防卫准备（在屋子里放置防身刀具、棍棒、安装探头，饲养只起到报警作用的非烈性犬等）并凭借此进行防卫的，就更应当在正当防卫中实现正当化，不应当认为防卫准备明显超过必要限度。因此，德国刑法关于正当防卫的认定并没有禁止防卫准备。

其次，日本刑法判例也认为，“仅仅凭借预见到侵害这一点，并不会直接丧失侵害的急迫性，但预见到侵害之后，出于积极的加害意思而面对侵害的，就不能认定存在急迫性”。[7]日本刑法关于正当防卫的规定是：为了防卫自己或者他人的权利，面对急迫不正之侵害，不得已而实施的行为。“急迫，是指针对法益的侵害现实存在或正在迫近。”[8]由此可见，在日本司法中，单纯预见到不法侵害并不会导致正当防卫的起因条件（现实的不法侵害）丧失。因此，预见到不法侵害同样可以成立正当防卫，仅仅是在预见到不法侵害后，并不是为了保护法益免遭不法侵害，而是出于积极加害的目的所实施的防卫行为才不会成立正当防卫。而防卫人或者被侵害人在受到来自于不法侵害人的严重危及人身安全的暴力犯罪的威胁以后，就属于预见到不法侵害的情形。在此基础上，防卫人或者被侵害人所进行的的防卫准备，并不具有积极加害不法侵害人的意图，而是只具有保护被侵害人的法益免遭不法侵害的意图，因此并不会为刑法所反对。在这个意义上，日本刑法中的正当防卫制度也没有禁止防卫准备。

因此，在德国、日本两国的刑法运转流畅的正当防卫制度中，并没有禁止防卫准备，并没有将进行了事前防卫准备排除在正当防卫之外。因此，德日两国刑法理论关于正当防卫的适用为我国提供了经验：成立正当防卫并不否定防卫准备，司法机关完全能够将预见到不法侵害后的防卫准备认定为正当防卫。

我国刑法关于正当防卫制度的规定与德日两国具有相似之处，我国刑法甚至放宽了正当防卫的成立条件，并没有像日本刑法那样规定正当防卫必须是“不得已”而实施。那么，既然正当防卫成立条件比我国更为严格的日本刑法没有禁止防卫准备，我国不将防卫准备认定为防卫过当也不存在障碍。

在涞源反杀案中，涞源县人民检察院正是进行了这样的正确认定，没有将王某某一家人面对王磊的死亡威胁所进行的事前防卫准备认定为防卫过当。

四、结语

涞源反杀案的正确处理，是我国法治进程中的一座里程碑，必将推动我国刑法关于正当防卫的规定的正确适用。本案最大的启示，就是为应对严重危及人身安全的暴力行为的威胁，事先进行一定程度的防卫准备，最终凭借这些防卫准备制止了不法侵害，保护了被侵害人的法益，即使造成不法侵害人重伤、死亡的，也同样符合刑法第二十条第三款的规定，不属于明显超过必要限度造成重大损害的行为，不应当认定为防卫过当。这个启示将促进司法实务对正当防卫的正确理解，进而防止错误地将防卫准备认定为防卫过当。