行政协议争议可复议问题研究

张 旭

（华东政法大学，上海 200042）

近些年来，“合作国家”理念在我国日益兴盛，其基本内容就是国家与人民之间关系的重构。在“合作国家”理念的影响下，国家与人民之间不再是单一的“命令与服从”“管理与被管理”的关系，伴随而来的是“伙伴式”的新治理模式的产生。在这期间，以“行政协议”为代表的柔性行政管理方式开始在行政管理的舞台上扮演越来越重要的角色。我们不否认行政协议对传统行政管理带来的积极改变，但也不能忽视利用行政协议的方式进行行政管理会带来行政协议争议的问题。只有完善行政协议争议的解决机制，行政协议这种新的治理方式才能更好地发挥效能。

一、问题的提出

近年来，行政协议的相关问题一直是行政法学研究领域的热点问题之一。众多学者从理论与司法实践的角度对行政协议的属性、类型、司法审查标准等问题进行了深入的分析探讨。根据《行政诉讼法》第十二条第十一项的规定，政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议已被纳入《行政诉讼法》的受案范围。此外《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一条还分别从正面与反面的角度，对行政协议争议属于《行政诉讼法》的受案范围进行了细化规定。因此，如果当事人就行政协议的相关问题发生争议，其按照《行政诉讼法》第四十四条①第四十四条对属于人民法院受案范围的行政案件，公民、法人或者其他组织可以先向行政机关申请复议，对复议决定不服的，再向人民法院提起诉讼；也可以直接向人民法院提起诉讼。法律、法规规定应当先向行政机关申请复议，对复议决定不服再向人民法院提起诉讼的，依照法律、法规的规定。、第四十九条及相关司法解释之规定，向人民法院提起行政诉讼，法院应当依法登记立案。但反观《行政诉讼法》第四十四条的规定，其赋予当事人提起行政诉讼的权利以寻求救济的同时，也赋予了当事人向行政机关提起复议救济的权利，即对属于人民法院受案范围的行政案件，当事人除了通过行政诉讼的途径寻求救济外，还可以通过行政复议的渠道来解决行政争议。但笔者查看《行政复议法》《行政复议法实施条例》后，发现有关行政复议的法律、行政法规并未明确规定行政协议争议是否属于行政复议的受案范围，复议机关是否应当受理行政协议争议也没有相应的明确规定。实践中，如果申请人就行政协议争议向复议机关提起行政复议申请，复议机关要么不予受理或驳回复议申请，要么利用《行政复议法》受案范围的兜底条款——《行政复议法》第六条第十一项，将行政协议争议纳入到《行政复议法》的受案范围。这样做看似解决了行政协议争议在行政复议中的受案问题，但在受案过程中必然会牵扯到复议机关对行政协议的认知判断问题，例如行政协议是否属于行政行为、若属于行政行为其是否侵犯了行政相对人的合法权益等问题。正如前文所述，当前有关行政协议的问题一直是理论与实务界的热点问题之一，众多学者、法官对行政协议所涉及的问题进行了深入的探讨研究，但时至今日，行政协议的相关问题理论界与实务界并未达成统一的共识。思想上对行政协议认识的不统一，必然会导致复议机关针对行政协议争议问题是否属于行政复议受案范围产生不同的理解，从而致使实务中针对相似行政协议争议问题出现不同的处理结果。所以说，仅仅适用《行政复议法》第六条第十一项的兜底条款来解决行政协议争议受案范围的问题，是一种“权宜之计”而非“长久之计”。因此，本文在总结概括《行政复议法》受案范围基本面相的基础上，试图论证行政协议争议纳入到《行政复议法》受案范围的正当性、必要性及可行性，从而为行政协议争议的有效解决打下基础。

二、《行政复议法》受案范围之基本面相

行政信访、行政复议、行政诉讼是目前我国解决行政纠纷的三大途径。由于行政信访的发展存在诸多不确定因素的影响，如受制于社会稳定、国家调解政策等因素，因此，行政复议与行政诉讼在解决行政纠纷中的作用日益凸显，在这个过程中，二者有区别亦有联系。区别在于行政复议虽然具有准司法性的特征，但其本身还是具有浓厚的行政色彩，其处理行政争议可从合法与合理的角度出发；反观行政诉讼，其司法性特征无需赘言，其在处理行政争议时更加偏向公平价值，只能就行政争议进行合法性审查。联系在于行政复议与行政诉讼的共同价值目标——解决行政争议、保障当事人权益、监督权力运行。正如德国行政法学者所说，“在复议程序和行政诉讼之间，存在着一种密切的功能上的联系。它们不仅共享重要的适法条件和法律标准，而且也服务于共同的目标：对行政的合法性进行审查，并化解公法上的冲突。此外，它们是同一个——从行政程序经复议程序和行政诉讼到执行的——裁判过程的两个阶段”。①参见[德]弗里德赫尔穆·胡芬：《行政诉讼法》，莫光华译，法律出版社2003年版，第59页、第60页。这当中，行政复议与行政诉讼在受案范围上的联系便是这种“密切的功能上的联系”的具体表现。

（一）横向比较视野下的行政复议受案范围

根据我国现行《行政复议法》《行政诉讼法》及相关法律、法规的规定，《行政复议法》在第六条以罗列的方式列举了十一种行政行为作为行政复议的受案范围，《行政诉讼法》则通过第十二条及相关司法解释，从正反两个方面规定了行政诉讼的受案范围。将两法的受案范围进行横向比较后，可以发现：两部法律在受案范围上大体具有一致性，都将行政处罚行为、行政强制措施行为、自然资源的确权行为及行政主体不作为等行为纳入到受案范围当中。两部法律在受案范围上保持一定程度的统一，有助于两部法律有效的衔接运转，切实保障当事人的权益。但《行政诉讼法》受案范围中的行政协议行为、行政强制执行行为却未在《行政复议法》的受案范围中予以体现。如：《行政诉讼法》受案范围中规定了行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等行政协议行为，而《行政复议法》的受案范围仅仅规定了与其类似的行政机关变更或者废除农业承包合同，侵犯当事人合法权益的行为。很显然，农业承包合同纠纷只是行政协议争议的一种。对于其他类型的行政协议争议，《行政复议法》在受案范围中并未予以明示。又如：《行政复议法》的受案范围只规定了限制人身自由、查封、扣押、冻结等行政强制措施行为，并未对行政强制执行行为进行规定。除此之外，根据《政府信息公开条例》第三十三条、《行政诉讼法》第十二条第二款，当事人可以选择行政复议的救济途径来解决政府信息公开纠纷，但在《行政复议法》的受案范围中却难觅政府信息公开行为之踪影，与之对应的《行政诉讼法》则在受案范围相关条款中就政府信息公开争议行为是否属于受案范围做出了相应的规定。所以，从与《行政诉讼法》受案范围相比较的视角来观察，现阶段《行政复议法》的受案范围小于《行政诉讼法》的受案范围也是其受案范围的一个基本面相。

（二）纵向比较视野下的行政复议受案范围

从1994年国务院制定的《行政复议条例》开始，到1999年施行的《行政复议法》，再到2009年、2017年《行政复议法》的两次修改，笔者发现，农业承包合同争议从1999年10月1日《行政复议法》施行以来，就被纳入到《行政复议法》的受案范围之中，并且在《行政复议法》两次修改之后，依旧属于《行政复议法》的受案范围。但是农业承包合同争议只是行政协议争议的一种，其他行政协议争议，如政府特许经营协议、土地房屋等征收征用补偿协议，依旧没有纳入《行政复议法》的受案范围。

综上所述，从横向来看，《行政复议法》的受案范围较《行政诉讼法》的受案范围狭窄；从纵向来看，《行政复议法》第六条规定了行政复议的具体受案范围，但受案范围中只规定了农业承包合同纠纷这一类行政协议争议，对其他类型的行政协议争议，《行政复议法》的受案范围并未作出相应规定。这也导致了在行政协议争议问题上，行政复议的救济途径并未发挥相应的效能。

三、行政协议争议纳入行政复议受案范围之正当性

目前《行政复议法》修订在即，适当扩大行政复议受案范围的呼声此起彼伏，我们应当在“修订热潮”中保持“冷思考”，就当下行政协议争议纳入行政复议受案范围的正当性予以充分、全面的考量。

（一）学理层面之正当性

行政协议在我国是一个备受争议的法律概念，有学者也称之为行政合同、行政契约。从它称谓表述上的多样性便可一窥其概念的争议性。但不可否认的一点是，不论其称谓如何改变，“行政”二字一直存在于其概念之中，这也从一个侧面说明了“行政”之于行政协议的重要性。正如有些学者所言，“行政性仍是行政协议行为的本质属性”①参见王学辉：《行政何以协议：一个概念的检讨与澄清》，载《求索》2018年第2期。。既然行政协议具有“行政”属性，而“行政”属性的一大特点就是要求下级机关服从上级机关的命令，接受上级机关的领导，所以将行政协议争议交由缔约行政协议的行政机关的上级机关处理也是应有之义。

除此之外，从行政协议产生的基础来看，较之近代国家，现代国家已经不再单一扮演“守夜人”之角色，转而开始全面介入方方面面的社会关系之中。国家的行政管理理念也不再是单一的强制性管理理念，随之而来的是服务性管理理念的日盛。在这种复杂情势之下，传统高权性行政管理手段自然很难完全契合国家行政治理的需求，这时就需要一种新的行政管理手段来丰富国家行政治理方式，这种新的行政管理手段应当尽量减少强制性规定，多以缓和的、非强制的关系来实现行政管理目的。而行政协议便迎合了这种客观需要，其以“协议”作为行政管理的载体，通过与行政相对人有效的沟通，从而达成协议，最终实现行政管理之目的，即“实现公共利益”。从目前来看，行政协议已成为当下国家实行行政管理创新手段之一，且该种手段在行政管理领域大有推广之势，当国家在多领域运用行政协议手段进行行政管理时，一个不可回避的事实就是针对行政协议的相关问题会发生争议。由于前述行政协议行为的产生与国家行政管理高度相关，因此，运用行政救济渠道来解决行政协议争议也就“顺理成章”。

综上所述，在认知行政协议行为时，我们不能被“协议”二字遮住双眼，应该明白协议只是行为方式的载体，仅仅是行政管理方式的一种变化，并没有影响行政协议本身作为一种行政行为的性质。②参见王学辉：《行政何以协议：一个概念的检讨与澄清》，载《求索》2018年第2期。既然行政协议具有行政的属性，是一种非典型性行政行为，那么运用行政救济途径来解决行政协议争议便是应然之义。

（二）法律层面之正当性

事实上，关于行政协议争议的救济渠道，我国《宪法》《立法法》《行政复议法》已经做出了相应的规定。例如《宪法》第八十九条第十三项、第十四项规定，“国务院可以行使改变或者撤销各部、各委员会发布的不适当的命令、指示和规章的职权；可以行使改变或者撤销地方各级国家行政机关的不适当的决定和命令的职权”。又如《宪法》第一百零八条的规定，“县级以上的地方各级人民政府领导所属各工作部门和下级人民政府的工作，有权改变或者撤销所属各工作部门和下级人民政府的不适当的决定”。再如《立法法》第八十九条第一款第三项规定，“部门规章之间、部门规章与地方规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决”。还如《行政复议法》第二条、第三条第一款的规定，其更是直接将行政司法权赋予了上级行政机关。所以，行政协议争议交由缔约行政协议的行政机关的上级机关处理于法有据。

（三）制度层面之正当性

当下我国上级行政机关对下级行政机关的行为进行全面审查的一种法定层级监督和救济制度便是行政复议制度。虽然行政复议制度的性质经历了行政说、行政救济说、行政司法说、司法说等观点，在《行政复议法》制定过程中也一直存在行政复议究竟是行政机关的内部监督机制还是公民的权利救济机制之争，但立法最终还是确定了行政复议的性质定位，即作为行政机关内部自我纠错的监督机制。由于行政更偏向效率价值，在复议过程中，上级行政机关对行政协议争议的处理方案往往很容易得到作为缔约行政协议的下级机关的遵从，从而为解决行政协议争议奠定了良好的基础。所以，运用行政复议制度来解决行政机关与行政相对人之间的行政协议争议具有制度上的正当性。当下《行政复议法》的受案范围中只有农业承包合同争议这一种行政协议争议，其他行政协议争议并未被纳入到《行政复议法》的受案范围之中，特别是《行政诉讼法》及相关司法解释已将行政协议争议纳入其受案范围的大背景下，为了真正实现行政协议争议的实质性解决，将行政协议争议纳入到《行政复议法》的受案范围当中，使《行政复议法》与《行政诉讼法》就行政协议争议问题在受案范围上保持一致，对解决行政协议争议具有重要的现实意义。

四、行政协议争议纳入行政复议受案范围之必要性

（一）对行政相对人之必要

行政协议争议是否有必要纳入《行政复议法》的受案范围，即是否有必要运用行政复议制度来解决行政协议争议问题，我国很多学者对此问题都有研究，应松年教授曾指出，运用非讼形式解决行政合同纠纷的重要出路是行政复议制度①参见应松年主编：《行政行为法——中国行政法制建设的理论与实践》，人民出版社1993年版，第628页。。针对这一问题，笔者认为在解决行政协议争议问题上，行政复议制度有其独到之处，其可以为行政相对人提供更为广泛、更为便利的行政救济途径。这是运用行政复议制度解决行政协议争议的重要理由，也是行政协议争议纳入《行政复议法》受案范围的必要性所在。如前所述，行政复议制度定性为行政系统内部上下级的纠错监督制度，其与司法救济制度相比，有着高效率、低成本、方便行政相对人等特点，从某种程度上来说运用行政复议的救济途径来解决行政协议争议更容易被群众所接受。例如，在管辖上，根据《行政复议法》的一般规定，行政相对人既可以选择向同级人民政府申请行政复议，也可以选择向行政机关的上一级行政机关申请行政复议，这在保障了行政相对人复议申请选择权的同时，也可以在一定程度上避免地方保护或者行业保护；在收费上，行政相对人向行政复议机关提起行政复议只需要支付可以忽略不计的邮费，复议机关受理行政复议申请，不得向申请人收取任何费用，行政复议所需费用均列入本级政府财政预算，这大大降低了行政相对人的救济成本；在审查范围上，行政复议既可以对行政协议争议问题的合法性进行审查，也可以对行政协议争议问题的合理性进行审查，其审查范围的深度与广度在一定程度上大于行政诉讼。因此，行政复议制度在行政救济体系中有其独特的价值，能够弥补司法救济的不足，从而使得行政相对人的权益救济不至于出现“真空地带”。

此外，若不允许行政相对人进行行政复议，对于行政相对人来说显然是不公平的，这也与行政协议的契约平等精神内涵不相符。

（二）对行政机关之必要

从行政机关的角度来看，行政复议的单方性、单向性也可以为监督行政机关在行政协议中享有的特权提供平衡机制①参见郑秀丽著：《行政合同过程研究》，法律出版社2016年版，第161页。。例如：在行政协议的签订或者履行过程中，行政机关以公共利益为名擅自超越职权、滥用单方解除权、滥用自由裁量权等，必然会损害行政相对人的合法权益，这都需要利用行政复议等行政法特色的监督渠道实现权利救济。对于行政机关在行政协议中享有的特权的行使，如果不利用行政复议制度进行监督制衡，仅仅利用司法救济途径予以外部制约，那么很有可能会出现“迟来的正义”现象，这也许对行政相对人来说是“非正义”的。有些学者提出，行政复议制度是基于对权力支配关系的行政行为的控制的需要而建立起来的单向性救济结构，而在行政协议争议中要求解决争议的一方不一定就是行政相对人，也可能会是行政机关。对于这一问题，笔者认为行政机关和行政相对人可以采取协商、仲裁、调解等救济途径来解决争议。但如果针对行政协议争议问题仅采用协商、仲裁、调解等救济途径，不赋予在行政活动中处于弱势地位的行政相对人提起行政复议的权利，不利用行政复议制度监督控制行政机关在行政协议中的行为，而要求每一起行政协议争议中的行政机关与行政相对人都自愿且“心平气和”地坐下来，就争议问题达成解决方案，这未必脱离实际太理想主义。

综上所述，由于行政复议本身的制度定位及制度优点，给行政协议争议的有效解决提供了良好的救济路径，因此，利用行政复议制度解决行政协议争议也就成了必然的选择路径。

五、行政协议争议纳入行政复议受案范围之可行性

（一）行政复议层面已有试点

行政协议争议纳入行政复议受案范围的可行性问题，也可以说是用行政复议制度解决行政协议争议的可行性问题。针对这一问题，我国很早就有了成熟的实践经验，并且在《行政复议法》中得以确认。早在《行政复议条例》时代，行政实践中就存在着运用行政复议解决农村经济承包合同案件的实例②参见张志华：《南漳县政府授权政府法制机构严肃查处村级行政组织单方面撕毁经济承包合同案件》，载《行政法制》1996年第3期，第46页。。1999年实施的《行政复议法》中又在第六条第六项的位置明确规定了“认为行政机关变更或者废止农业承包合同，侵犯其合法权益的”可以依法申请行政复议。随着《行政复议法》的两次修改，农业承包合同争议始终是行政复议受案范围中不可或缺的一款，行政相对人对农业承包合同产生争议的，适用《行政复议法》提起行政复议申请，在法律上已经没有障碍。此外，最高人民法院关于行政协议的司法解释也在紧锣密鼓的起草过程当中，作为我国行政法法源之一的行政协议司法解释将在一定程度上推动行政协议争议纠纷的有效解决。

所以说，作为行政协议典型例证的农业承包合同，为其他行政协议争议纳入《行政复议法》受案范围进行了多年的先行试点，试点结果表明行政复议制度是解决农业承包合同争议的有效救济途径，我们也有理由相信其他行政协议争议亦可以通过行政复议制度得到有效解决。

（二）行政诉讼层面已有经验

最高人民法院法于2018年颁布了《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（以下简称《行诉解释》）。根据《行诉解释》的内容，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《适用解释》）同时废止。虽然《适用解释》已经被废止，但《适用解释》第十一条①第十一条 行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：（一）政府特许经营协议；（二）土地、房屋等征收征用补偿协议；（三）其他行政协议。对行政协议的定义、类型却值得《行政复议法》修订时借鉴参考。如何定义《行政复议法》受案范围中的行政协议，如何对《行政复议法》受案范围中的行政协议进行类型化，都是需要在《行政复议法》修订时思考的问题。

六、结语

目前，行政协议争议问题已被《行政诉讼法》及相关司法解释纳入到行政诉讼的受案范围当中，使得行政相对人就行政协议争议可以通过行政诉讼的途径寻求司法救济。在解决行政协议争议问题上，行政复议制度较行政诉讼制度有其独有的制度优势，农业承包合同纠纷的复议途径解决就是例证。因此，值此《行政复议法》修改之际，将行政协议争议纳入到《行政复议法》的受案范围之中，扩大行政复议制度解决行政协议争议的广度，从而为行政协议等新社会治理方式的践行，保障行政相对人的合法权益奠定良好的基础。