回归抑或超越：专利间接侵权与共同侵权理论之辨

何培育 蒋启蒙

内容提要：共同侵权理论与间接侵权制度是规制专利间接侵权的两种不同路径。域外主要国家在解决专利间接侵权问题时，大多经历了从共同侵权理论向间接侵权制度的转变。我国在进行制度选择与设计时，应理性考虑法律传统与司法现状，在适用共同侵权理论解决专利间接侵权问题时，应将视野扩张至广义共同侵权理论之上，对一般间接侵权情形可适用客观共同加害行为以及教唆或帮助行为，对不满足共同侵权构成要件的专利间接侵权特殊事由可将其法定化并直接追究间接侵权人的责任。

引 言

间接侵权是专利侵权行为的主要情形之一，因难以适用于传统专利侵权判定原则，加之案情通常较为复杂，而往往造成司法裁判上的困境。共同侵权与间接侵权制度是规制专利间接侵权的两种路径，前者源于大陆法系国家的共同侵权之债理论，①参见史尚宽著：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第634页。后者是美国基于“共同侵权与连带责任”的理论突破而创设的间接侵权判定规则。两种制度一脉相承，即间接侵权脱胎于共同侵权理论中的协同行为、教唆和帮助行为等②See Charles W. Adams, Indirect Infringement From a Tort Law Perspective, 42 U. Rich. L. Rev. 635 (2008), p.638.，是共同侵权理论的发展与超越。而共同侵权理论与间接侵权制度的界限又较为明显，前者关注不同行为人之间的意思联络，后者则强调他人不得从发明人所创造的核心市场中获得实质性利益③参见崔国斌著：《专利法：原理与案例》（第二版），北京大学出版社2016年版，第752页。，两者存在以“意思导向”或“目标导向”的制度理念区别。④参见王国柱：《我国知识产权间接侵权制度的立法构造——兼论知识产权间接侵权与多数人侵权的差异》，载《东北大学学报（社会科学版）》2015年第3期，第296页。

近年来，专利间接侵权行为的规制路径究竟是应选择引入间接侵权制度还是回归于传统的共同侵权理论，尚未达成共识。学界曾多次借鉴域外经验构建独立的专利间接侵权制度，但立法和司法则似乎更倾向于回归传统共同侵权理论寻求救济。在两种制度的博弈过程中，不应仅考虑间接侵权制度的优越性而忽略了因法域环境差异所致的引入可行性问题。共同侵权作为传统大陆法系多数人侵权体系的重要构成，已被我国立法所广泛接受，能适宜地解决多数专利间接侵权情形，可避免全盘引入新制度所可能引发的冲突。对此，本文将从比较法的视野出发，考察域外主要国家专利间接侵权制度的变迁之道，厘清共同侵权与间接侵权的关系，权衡两者利弊，以期为我国规制专利间接侵权的制度设计提供参考。

一、比较法视野：共同侵权理论向专利间接侵权制度的变迁与发展

规制专利间接侵权行为经历了从共同侵权理论向间接侵权制度的变迁与发展。国外早期的专利间接侵权案件多适用共同侵权规则，对此美国率先在普通法上创设间接侵权制度并逐渐实现成文化，其他国家随后也相继引入该制度解决间接侵权纠纷。⑤各国专利间接侵权概念与行为类型有所区别，其中美国间接侵权主要指引诱侵权与辅助侵权，德国和日本的专利间接侵权主要是指辅助侵权，而教唆与帮助侵权则来源于共同侵权理论。

(一)美国

自1871年第一件专利间接侵权案件发生到1952年《美国专利法》创设间接侵权制度，在各类经典判例的影响下，美国实现了专利间接侵权制度从普通法向成文法的转变。

1.普通法时期共同侵权理论向专利间接侵权制度的变迁

美国侵权法上的共同侵权规则体现于《美国侵权法重述（第二次）》第876-877条对协同行为、教唆或帮助行为、指示或准许他人行为的规定。⑥同注释②。一般认为，当共同侵权人的不法行为造成被侵害人单一且不可分的损害后果时，须承担连带责任。⑦参见美国法律研究院编：《侵权法重述（第二次）》，许传玺、石宏、育东译，法律出版社2012年版，第379页。在专利间接侵权制度尚未建立的初期，间接侵权案件多适用共同侵权理论。⑧See Lovis Robertson, Rational Limits of Contributory Infringement,33 J. Pat. Oボ. Soc’y .857 (1951).如在美国第一件专利间接侵权案Wallace v. Holmes案⑨See Wallace v. Holmes, 29 F. Cas. 74, 80, F. Cas. No. 17100 (C.C.D. Conn. 1871).中，法院就适用了共同侵权中的协同行为规则解决纠纷。该案中，原告享有一项由灯头和灯罩组成的煤油灯专利，被告制造、销售了专利产品中的灯头，而消费者在获得灯头后仅需再购买一个灯罩并将两者装配后即可使用，对此原告控诉被告侵权。法院审理时却发现被告所制造销售的灯头因仅覆盖专利的部分技术特征而无法认定侵权。为解决该纠纷，法院将被告的制造销售行为与消费者的购买装配行为结合为一个整体，并指出两者在主观上存在共同侵权的预谋，故此认定构成共同侵权。⑩第一件专利间接侵权案发生于1871年，判决理由虽未明确指出协同侵权规则，但与随后《侵权法重述（第二次）》第876条（a）款“协同行为”的规定一致。通过灵活地运用共同侵权理论，该案避免了原告直接向大量消费者主张权利而难以获得救济的风险，也让法院在专利间接侵权案中寻求到公正的解决路径。11See Reza Dokhanchy, Cooperative Infringement: I Get by (Infringement Laws) with a Little Help from My Friends, 26 Berkeley Tech. L.J.135 (2011).但为更好地规制专利间接侵权行为，美国最高法院开始尝试突破共同侵权理论。在1894年的卷纸案12See Morgan Envelope Co. v. Albany Perforated Wrapping Paper Co., 152 U.S. 425, 14 S. Ct. 627 (1894),本案中，专利权人享有一项卫生纸夹具和卫生纸的组合专利，被告将卫生纸出售给有夹具的消费者并促使其组合后使用，为此，专利权人控诉被告侵权。最高院承认了有意识地制造销售组合专利的某一要素并促成其与其他要素相结合为专利的行为构成侵权，但同时驳回了权利人的诉请，因为最高院认为卫生纸不属于专利的一部分，所以专利权人不享有向夹具的购买者出售卫生纸的专有权。中，美国最高法院明确了专利辅助侵权概念，并在随后的留声机案13See Leeds & Catlin Co. v. Victor Talking Mach. Co., 213 U.S. 325, 29 S. Ct. 503 (1909),本案中，专利权人享有一种唱片与唱针相组合以再现声音的产品及方法专利，被告制造销售了只能用于与该唱针相结合的唱片，致使消费者购买唱片并与唱针相组合后即可使用，对此最高院认定被告的行为构成辅助侵权。中确立了专利辅助侵权规则以突破共同侵权理论，专利权的保护范围延伸至对部分技术特征的保护。但也正因如此，专利权人在销售专利产品专用件时，强行搭售其他组成件或关联件以攫取不合理利润的行为时有发生。14参见宁立志：《专利辅助侵权制度中的法度边界之争——美国法例变迁的启示》，载《法学评论》2010年第5期，第37页。对此，美国国会曾在19《侵权法重述（第二次）》第876条（b）款规定：行为人知道他人的行为将构成对义务的违反并且对他人的行为给予实质性协助或者鼓励的，应对由他人的侵权行为给第三人造成的伤害承担责任。14年颁布的《克莱顿法案》中对非专利产品的搭售行为进行规制15See 15 U.S.C.§14.，美国最高法院亦在1917相关案件参见干冰案:Carbice Corp. of America v.American Patents Developement Corp.,283 U.S.27,30(1931). 该案中，原告享有一项运送冰淇淋的冷却系统专利，干冰属于该冷却系统的制冷剂。原告要求专利权被许可人只能向其购买干冰，而被告在知道干冰将被消费者用于实施专利的情况下仍然进行制造销售行为，对此原告控诉被告构成辅助侵权。最高院认为原告的专利权范围并不及于干冰的销售，因此专利产品购买者将其从被告处购买的干冰应用于专利产品的行为不构成直接侵权，同时，原告的行为还构成对非专利产品的垄断，对此最高院拒绝提供救济。此外类似案件还包括盐锭案: Morton Salt Co.v. G.S.Suppiger CO.,314 U.S.488(1942);供暖案:Mercoid Corp.v.Minneapolis-Honeywell Regulator Co.,320 U.S.680(1944).年的胶片案16See Motion Picture Patents Co. v. Universal Film Mfg. Co., 243 U.S. 502, 37 S. Ct. 416 (1917),该案中，原告享有一项影片放映机专利，其要求实施该放映机专利的被许可人只能使用原告公司所生产的影片，基于此，原告控诉被告使用放映机播放他人生产影片的行为构成侵权，对此，联邦上诉法院认为原告行为系非法搭售，违反克莱顿法案，原告不服，向最高院上诉，最高院则以专利垄断为由，拒绝提供救济。中指出，专利权人对非专利保护部分进行限制的行为将构成垄断。在随后一系列判决中17相关案件参见干冰案:Carbice Corp. of America v.American Patents Developement Corp.,283 U.S.27,30(1931). 该案中，原告享有一项运送冰淇淋的冷却系统专利，干冰属于该冷却系统的制冷剂。原告要求专利权被许可人只能向其购买干冰，而被告在知道干冰将被消费者用于实施专利的情况下仍然进行制造销售行为，对此原告控诉被告构成辅助侵权。最高院认为原告的专利权范围并不及于干冰的销售，因此专利产品购买者将其从被告处购买的干冰应用于专利产品的行为不构成直接侵权，同时，原告的行为还构成对非专利产品的垄断，对此最高院拒绝提供救济。此外类似案件还包括盐锭案: Morton Salt Co.v. G.S.Suppiger CO.,314 U.S.488(1942);供暖案:Mercoid Corp.v.Minneapolis-Honeywell Regulator Co.,320 U.S.680(1944).，美国法院开始对专利权人利用辅助侵权规则实施专利垄断的行为进行必要的限制，但该限制虽然一度有效地阻止了辅助侵权规则的不当扩张，却也妨碍了权利人获得救济。两害相权，在律师协会及专利权人的反对声中，美国国会最终肯定了辅助侵权规则的价值，并在1952年的《美国专利法》中创设了间接侵权制度。至此，专利间接侵权制度正式从普通法迈向了成文法。

2. 成文法时期专利间接侵权制度的独立化

美国1952年对《美国专利法》的修改实现了间接侵权的独立化，并形成了包括《美国专利法》第271条(b)款引诱侵权、（c）款辅助侵权在内的专利间接侵权制度。参议院在《美国专利法》修改发布的报告中明确指出：“《美国专利法》第271条（b）款和（c）款制定的目的在于将辅助侵权规则法定化并消除疑虑。（b）款引诱侵权是一种广义的教唆（abet）和帮助（aid）侵权情形；（c）款则规定了辅助侵权。”18See Senate Report No. 1979, 82d Cong., 2d Sess. (1952) p.6.

间接侵权制度源于共同侵权理论且独立于共同侵权理论，与《侵权法重述（第二次）》第876条（b）款教唆或帮助侵权规则19《侵权法重述（第二次）》第876条（b）款规定：行为人知道他人的行为将构成对义务的违反并且对他人的行为给予实质性协助或者鼓励的，应对由他人的侵权行为给第三人造成的伤害承担责任。具有显著的区别。

《美国专利法》第271条（b）款引诱侵权与《侵权法重述（第二次）》第876条（b）款教唆或帮助侵权的联系与区别。美国参议院报告明确指出引诱侵权是一种广义的“教唆或帮助侵权行为”，其内涵与侵权法第876条（b）款基本一致。且两者规制的侵权情形相似，均需满足第三人实际知道侵权行为人构成侵权，仍为其提供实质性帮助或鼓励的条件。但是引诱侵权与教唆或帮助侵权在主观构成要件上有所区分，前者强调引诱侵权人的主观故意，后者不仅强调教唆者的主观故意，更要求教唆者和直接侵权人之间具有共同意思联络。且在责任承担上，前者承担独立的侵权责任，后者在比较法上被认为类似于大陆法系共同侵权理论中的教唆与帮助侵权行为20参见王竹:《论教唆行为与帮助行为的侵权责任》，载《法学论坛》2011年第5期，第66页。，违反该款规定应当承担连带责任。21See Charles W. Adams, Applying General Tort Law to the Indirect Infringement of Patents, Copyrights and Trademarks,at www.law.berkeley.edu/ fi les/adams.rtf, last visited：2018.12.03；See Dmitry Karshtedt, Damages for Indirect Patent Infringement, 91 Wash.U.L.Rev.911(2014)；See Teotia M & Bandyopadhyay TK, Applicability of Tort Law for Protection of Trademark,Intel Prop Rights 3.1(2015).p.4.

《美国专利法》第271条（c）款辅助侵权与《侵权法重述（第二次）》第876条（b）款教唆或帮助侵权的联系与区别。辅助侵权行为最初适用共同侵权理论22同注释⑨。，但随着间接侵权独立化的趋势，在借鉴了《侵权法重述（第二次）》第876条（b）款关于教唆或帮助侵权规则的基础上，成为间接侵权的一种主要情形。23同注释㉑。但有所区别的是，辅助侵权在教唆或帮助侵权规则基础上对构成要件进行了更严格的限定，因此保护范围小于教唆或帮助侵权，比如辅助侵权要求侵权产品须为专用于实施专利侵权的产品，教唆或帮助侵权则认为只要行为人实际知道或明知直接侵权人的行为构成侵权，仍为其提供实质性帮助或鼓励即构成侵权，无须再考虑产品的性质。24同注释②。另外，辅助侵权在主观要件上仅要求辅助侵权人具有主观故意，而未规定与直接侵权人之间的共同意思联络，因此承担单独而非连带责任，这与共同侵权理论中的教唆或帮助侵权具有显著区别。

需要注意的是，引诱侵权与辅助侵权在适用的侵权产品类型上也存在差异。25参见Martin J.Adelman,Randall R.Rader&Gordon P.Klancnik著：《美国专利法》，郑胜利等译，知识产权出版社2011年版，第187页。“法院在审理间接侵权案件时，针对提供专用品的行为适用辅助侵权，而提供普通商品的仅构成引诱侵权。”26[美]谢科特、托马斯著：《专利法原理》（第二版），余仲儒译，知识产权出版社2016年版，第253页。

综上所述，美国间接侵权制度实际上已经独立于共同侵权理论，其具体体现于间接侵权在认定引诱侵权或者辅助侵权时主要考虑间接侵权人的主观故意要件27参见李明德著：《美国知识产权法》(第二版)，法律出版社2014年版，第107页。，而淡化了间接侵权人与直接侵权人之间共同意思联络。28同注释③。

(二)德国

德国专利间接侵权制度主要规定了辅助侵权规则，但同时将共同侵权理论中的教唆侵权作为辅助侵权的例外情形，我国学者将其称为“非并列式的二元立法”模式，29参见张其鉴：《我国专利间接侵权立法模式之反思——以评析法释[2016]1号第21条为中心》，载《知识产权》2017年第4期，第37页。但德国关于专利间接侵权的论著仍以辅助侵权为主。30See Johannes Pitz, Atsushi Kawada & Eボrey A. Schwab,Patent Litigation in Germany, Japan and the United States，Verlag C.H.Beck,2015,pp.24-26;参见范长军著：《德国专利法研究》，科学出版社2010年版，第115-117页。

1.辅助侵权构成独立的专利间接侵权形态

德国专利间接侵权制度的发展以1981年为界，可划分为1981年以前的习惯法时期和1981年后的成文法时期。早在19世纪后期的帝国法院时代，司法实践就采用过共同正犯模式、间接正犯模式、帮助犯模式等处理第三人引起的专利辅助侵权行为。31参见杨宏辉：《论专利权之间接侵害与竞争秩序之维护》，载《公平交易季刊》1997年第1期，第118-120页。在德国联邦法院时代，因为不存在间接侵权制度，专利间接侵权行为被视为一种参与他人侵权的特殊形式，并通过《德国民法典》第830See Johannes Pitz, Atsushi Kawada & Eボrey A. Schwab,Patent Litigation in Germany, Japan and the United States，Verlag C.H.Beck,2015,pp.24-26;参见范长军著：《德国专利法研究》，科学出版社2010年版，第115-117页。条第2款32《德国民法典》第830条第2款规定，教唆人和助手视为共同行为人。规定的共同侵权规则予以规制。33参见[德]鲁道夫·克拉瑟著：《专利法》（第六版），单晓光等译，知识产权出版社2016年版，第993页。随后，1981年的《德国专利法》引入了间接侵权制度以作为直接侵权行为的补充，其中第10条第1款规定，第三人未经权利人同意，在知道或显见的情况下向无权实施专利者许诺销售或者提供涉及发明的主要要素相关的物品以在该法令适用的地域利用该发明的，将构成侵权。该条款即为专利辅助侵权条款，一般认为其构成要件包括：第一，侵权物品须与发明主要要素相关，并能够与其他要素结合以实现发明思想；第二，侵权行为包括间接侵权人提供或许诺销售了上述物品；第三，侵权人在主观上明知或应知该物品用于侵权且直接行为人有利用该物品实施专利的意图；第四，直接行为人系无权实施专利的主体；第五，双重地域限制要求，即间接侵权行为地与直接行为地均限定于德国境内。34See Johannes Pitz, Atsushi Kawada & eボrey A Schwab,Patent Litigation in Germany, Japan and the United States,Verlag C.H.Beck,2015,p.25.

2.专利间接侵权的例外情形适用教唆侵权

《德国专利法》第10条第2款规定，若辅助侵权的对象是与发明主要要素不相关的日常普通商品时，则不适用辅助侵权的规定，除非第三方故意唆使被提供人实施第9条第二句所禁止的行为。” 该款是辅助侵权规则无法规制间接侵权行为时，适用教唆侵权规则作为例外规定。35参见[德]鲁道夫·克拉瑟著：《专利法》（第六版），单晓光等译，知识产权出版社2016年版，第1001页。辅助侵权与教唆侵权对侵权对象的要求不同，前者规定侵权物品须为“与发明主要要素相关”，后者则属于“普通商品”即可。因此，当提供的物品系“普通商品”而不构成辅助侵权，但仍存在教唆情形时，可以按照教唆侵权处理。36参见刘筠筠、张其鉴著：《侵权责任法视角下我国专利间接侵权的规制审视与立法设计》，法律出版社2016年版，第60页。教唆侵权的规定与《德国民法典》第830条第2款的规定相同，在《德国专利法》中加入该款的原因是为了与《欧洲共同体专利公约》保持一致，因此其主要起到一种澄清功能，即明确普通商品原则上不适用辅助侵权。37参见卜元石：《德国专利间接侵权制度与判决解析》，载《知识产权》2018年第10期，第89页。对此，教唆侵权作为辅助侵权的补充规定，适用《德国民法典》第830条第2款，教唆人被视为共同侵权人，与直接侵权人承担相同的责任。38参见[德]鲁道夫·克拉瑟著：《专利法》（第六版），单晓光等译，知识产权出版社2016年版，第1004页。

综上所述，德国专利间接侵权起源于民法共同侵权中的教唆或帮助行为，但随着制度的发展，间接侵权中的辅助侵权已脱离了共同侵权范畴，并发展成为一种独立的侵权形态，而教唆侵权则作为辅助侵权的补充，仍适用共同侵权理论。德国法学家Heinz Goddar教授指出，“关于《德国专利法》第9条规定的直接侵权，包括了民法中的共同、参与以及帮助直接侵权，其源于民法，而专利间接侵权（即辅助侵权）与上述情形无关。因此，有直接侵权行为的，由《德国民法典》第830条共同侵权行为处理；无直接侵权行为存在的，适用《德国专利法》第10条间接侵权。”39参见Heinz Goddar：《2009年专利间接侵权国际研讨会——德国场会议纪要》，载 https://www.tipo.gov.tw/public/Attachment，最后访问日期：2018年10月27日。辅助侵权的独立化扩大了专利权的保护范围，为权利人提供了一种预防性保护。40同注释37。即使提供或许诺销售与发明主要要素相关的物品是用于“私人行为”“实验目的”“配制药品”等目的，仍将构成间接侵权。41参见《德国专利法》第10条第3款。

实践中厘清共同侵权与间接侵权的关系也成为裁判的难点。在初级加密逻辑案42See OLG Düsseldorf,Urteil vom 11.02.2015, I-15 U 39/14-Primäre Verschlüsselungslogik.中，被告销售了一款带有破解收费电视信号程序的机顶盒，而程序里包含了原告一项算法专利。该程序需要具备基本IT技能的用户在购买后自行激活，而激活的方法在网上可以轻易获取，对此原告控诉被告侵权。地方法院支持了原告的诉请，而上诉法院则对被控行为是否构成直接侵权（即共同侵权）或间接侵权的问题作出了解释。上诉法院认为，第一，该案不构成直接侵权，因为直接侵权须以被告的设备能够达到涉案专利的技术特征和效果时才能承担责任，而该案在销售时程序未被激活，且购买后的激活行为无法归因于被告，因此两行为无法结合，不构成直接侵权。第二，被告的行为亦不构成辅助侵权，只有充分确定消费者将以侵犯专利权的方式使用专利时，才构成辅助侵权，但该程序需具备基本IT技能的用户才能激活，且是否激活并不会影响设备正常使用，对此法院认为无法充分确定用户会激活程序并违法实施涉案专利，对此，上诉法院判决被告既不构成共同侵权亦不构成间接侵权。

(三)日本

受1952年《美国专利法》的影响，日本在1959年引入了专利间接侵权制度。在此之前，法院适用《日本民法典》第719条第2款43《日本民法典》第719条第2款规定，教唆人及帮助人，视为共同行为人。教唆或帮助侵权的规定规制间接侵权行为。44参见日本特许厅,特許法における間接侵害規定のあり方について,载 https://www.jpo.go.jp/shiryou/toushin/shingikai/pdf/tizai_housei4/1308-015_07.pdf.，最后访问日期：2018年11月2日。而在间接侵权制度的引入过程中，日本特许厅有观点认为引诱侵权可适用共同侵权理论予以解决，无需再在间接侵权制度中增引。对此，《日本专利法》仅规定了辅助侵权一种间接侵权形态。而在随后的数次《日本专利法》修改过程中，为实现加强专利权保护的立法旨趣45参见[日]青山纮一著：《日本专利法概论》，聂宁乐译，知识产权出版社2014年版，第25页。， 辅助侵权规则不断扩张，侵权物品范围从“专用品”延伸至“多功能用途”，侵权行为从“生产、转让、进口”等扩张至“转让或出口侵权物品前的持有行为”。46参见《日本专利法》第101条。

在间接侵权与共同侵权的关系上，未引入间接侵权制度前的共同侵权理论是解决间接侵权纠纷的主要路径，而当间接侵权制度引入后，共同侵权理论则逐渐充当补充功能，即当前者无法适用时，后者再实现对间接侵权行为的调整。具体地，辅助侵权的独立化使其不再具备共同侵权的从属性特征，侵权行为不再以直接侵权为要件，独立说的观点成为主流学说。47参见蔡元臻：《论日本专利间接侵权构成要件及其对我国的启示》，载《河北法学》2017年第1期,第138页。而当无法适用辅助侵权时，共同侵权理论仍可作为补充救济路径：即存在直接侵权行为以及行为人间具有主观共同意图时，可以适用《日本民法典》第719条第2款对权利人予以救济。48参见[日]增井和夫、田村善之著：《日本专利案例指南》（第四版），李扬等译，知识产权出版社2016年版，第226页。此外，教唆侵权因未被纳入间接侵权制度中，故此仍应适用传统共同侵权理论。

(四)中国

我国《专利法》对专利间接侵权的制度设计一直存在争议，尤其在专利法第三次修改前后，学界围绕“是否应当创设专利间接侵权制度”“如何确定间接侵权范围”“间接侵权是否应当以直接侵权为前提”等问题展开了激烈讨论。49关于第三次专利法修改前后就间接侵权制度的讨论时间段从2006年至2011年，代表学者包括张玉敏、邓宏光、程永顺等，参见刘筠筠、张其鉴著：《侵权责任法视角下我国专利间接侵权的规制审视与立法设计》，法律出版社2016年版，第66-100页。对此立法者认为制定专利间接侵权制度的时机尚不成熟，故未在第三次《专利法》中引入该制度。近十年后，2016年《最高人民法院关于审理侵犯专利纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）（以下简称《专利解释二》）认可了间接侵权情形的存在并规定适用共同侵权理论对其进行规制，同时第四次专利法修改中，国务院法制办公布的《专利法修正案（送审稿）》也直接引入了《专利解释二》关于间接侵权的规定，但在随后国务院常务会议审议通过的《专利法修正案（草案）》中，该条却被予以删除。对此可以发现，间接侵权规则的具体设计如立法模式选择、共同侵权与间接侵权的关系、构成要件及法律后果等仍存争议。就目前研究的结果来看，借鉴日本的“一元立法模式”，仅设置辅助侵权规则并将其拟制为独立侵权形态的观点得到了不少学者的支持。50参见张其鉴：《我国专利间接侵权立法模式之反思——以评析法释〔2016〕1号第21条为中心》，载《知识产权》2017年第4期，第37页；参见[日]增井和夫、田村善之著：《日本专利案例指南》（第四版），李扬等译，知识产权出版社2016年版，第226页；参见徐媛媛：《专利间接侵权制度的辅助侵权一元立法论》，载《知识产权》2018年第1期，第80-83页。

相反，司法实践更倾向于将间接侵权回归共同侵权理论。在早年的判决中，法院就曾指出，“我国《专利法》并未存在专利间接侵权规定，只有在满足共同侵权规则的情况下，才可能构成对专利权的间接侵权。”51参见山东省高级人民法院 （2001）鲁民三终字第2号民事判决书。随后的司法判决也主要适用共同侵权理论规制间接侵权。在2016年颁布的《专利解释二》第21条中，最高人民法院明确指出提供侵权专用品的帮助侵权与诱导使用普通商品的教唆侵权应根据《侵权责任法》第9条的规定承担连带责任。该规则是专利间接侵权行为适用《侵权责任法》的应有之义，并非在现行法律框架之外予以权利人额外保护，符合我国加强专利保护的客观实际。52最高人民法院知识产权审判庭编：《〈最高人民法院知识产权司法解释〉理解与适用》，中国法制出版社2016年版，第39页。此外，部分地区的司法实践也经历了从共同侵权发展到间接侵权，再回归至共同侵权的观点转变。53参见《专利侵权判定若干问题的意见（试行）》第73-80条、《专利侵权判定指南（2013）》第115-110条、《专利侵权判定指南（2017）》第116-122条。比如北京市高级人民法院在2001年《专利侵权判定若干问题的意见（试行）》中创设了专利间接侵权制度，明确了相关概念、保护范围、构成要件、例外情形等，并在审判实务中予以适用。54参见北京市高级人民法院（2003）高民终字第504号民事判决书。该案中原告英特莱公司享有一件防火隔热卷帘专利，被告东铁公司制造销售专用于制造涉案专利产品的半成品，并告知客户其产品加装其他配件后即可用于实施专利技术，对此两级法院均认定被告行为构成间接侵权。但是数年后其颁布的《专利侵权判定指南（2013）》以及《专利侵权判定指南（2017）》则修改了上述规定，将专利间接侵权回归于共同侵权理论，并在司法判决中适用共同侵权规则。55参见北京市高级人民法院（2017）京民终454号民事判决书。该案中，北京市高级人民法院根据共同侵权理论以认定被告是否构成间接侵权。

(五)域外专利间接侵权制度的比较与启示

域外各国对共同侵权与间接侵权关系的认识区别，导致从共同侵权理论向间接侵权制度转变过程中，对制度内涵、模式以及构成要件的规定均有所差异。

共同侵权理论与间接侵权制度是规制专利间接侵权行为的两条路径，其功能定位不同，但保护范围有所重叠。共同侵权是一项古老且传统的多数人侵权理论，主要适用于数人参与的专利直接侵权情形。而间接侵权制度则是在适用共同侵权规则无法证明第三人的主观故意及与直接行为人间的意思联络时，对共同侵权理论的突破。但这种拟制的独立侵权行为并不符合传统侵权判定原则。间接侵权制度的中心理念是他人不得从发明人所创造的核心市场中获取实质性利益，而立法者对核心市场范围的理解，直接影响到间接侵权的范围。56同注释③。研究两种制度的保护范围发现，间接侵权中的辅助侵权情形实质上属于共同侵权中教唆或帮助侵权的范畴，正如同杨立新教授认为的那样，知识产权间接侵权行为中绝大部分都不是间接侵权行为，而是共同侵权行为。如故意教唆或帮助实施侵权行为，符合共同侵权理论中唆助行为的规定，而“引诱”侵权才具备真正间接侵权的特点。57参见杨立新著：《侵权责任法》，北京大学出版社2016年版，第140页。而这种真正间接侵权实际上就是间接侵权人与直接侵权人缺乏过错意思联络的侵权情形。

对共同侵权与间接侵权内涵的认识差异，使得各国间接侵权制度模式设计不同。各国在间接侵权制度模式的设计上，均强调辅助侵权行为这种最原始、最主要的间接侵权情形，但是对教唆侵权或引诱侵权是否应当纳入间接侵权制度则有不同态度，例如，日本法就认为教唆应属于共同侵权范畴，因而采用了以辅助侵权为中心的“一元立法模式”；类似地，德国也未承认教唆侵权在间接侵权制度中的独立地位，仅将其作为补充规定适用共同侵权理论，并设立“非并列二元立法模式”；相反，美国则在间接侵权制度中规定了引诱侵权，但是引诱侵权并非共同侵权中的教唆情形，而是独立化的引诱、怂恿直接侵权行为发生，间接侵权人与直接侵权人之间并无主观意思联络。

共同侵权理论影响了各国对间接侵权制度构成要件的规定。共同侵权具有从属性特征，间接侵权则更强调侵权行为的独立性。但因受共同侵权理论的影响程度不同，各国在认定间接侵权时对是否“以直接侵权行为”为要件存在不同规定。比如美国间接侵权制度脱胎于侵权法上的共同侵权规则，对此受共同侵权理论影响，仍以直接侵权为要件，但无需直接侵权事实实际发生，在诉讼中仅供间接证据证明消费者若按照产品预设方式将侵犯专利权即可。58参见[美]罗杰.谢科特、约翰.托马斯著：《专利法原理》（第二版），余仲儒译，知识产权出版社2016年版，第252页。相反，德国间接侵权制度入法缘起于加入《欧洲共同体专利公约》59参见卜元石：《德国专利间接侵权制度与判决解析》，载《知识产权》2018年第10期，第92页。，受共同侵权理论影响较小，认定辅助侵权并不以“存在直接侵权”为要件。日本则是对《美国专利法》的法律移植，60同注释44。对是否需要直接侵权行为存在“独立说”“从属说”“修正说”等争议，61同注释45。但是主流观点认为应以独立说为主。62同注释48。

二、理论间的博弈：我国共同侵权理论与间接侵权制度的选择与适用

我国面对专利间接侵权问题时，应先在学理上明确界定间接侵权的概念、侵权类型及范围，再进行制度的选择与设计。同时还需秉承这样一种理念：当传统民事侵权理论体系能够规制这类侵权行为时，应遵守我国长期法律传统；然后再考虑理论的修正及新制度的创设或引入。换言之，如果古老且系统的共同侵权理论能够解决专利间接侵权问题时，就不宜再引入新的制度而动摇法的安定性。

(一)专利间接侵权概念审思及保护范围

专利间接侵权对应的概念是直接侵权，两者的主要区别在于是否能够通过传统专利侵权判定原则认定侵权成立。在间接侵权中，被控侵权物品一般仅覆盖涉案专利的部分技术特征，但该行为又确有违法性而应归责于行为人。对此，间接侵权即指行为人虽然没有直接侵害专利权，但却诱使直接侵权行为发生，或明知或者应知情况下为直接侵权提供实质性帮助，63参见崔国斌著：《专利法：原理与案例》（第二版），北京大学出版社2016年版，第749页。以及特定情况下“直接侵权”的准备和扩大其侵权后果的行为等。64参见王迁、王凌红著：《知识产权间接侵权研究》，中国人民大学出版社2008年版，第3页。根据该定义，间接侵权的具体类型可以根据行为违法性和是否符合侵权判定原则两个条件确认，如提供涉案专利专用品的行为违反善良风俗，损害公平分担的社会立场，65参见史尚宽著：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第107页。且被控侵权物品仅覆盖专利部分技术特征，将构成间接侵权。但同时，随着今后技术传播、应用方式及范围的变化，专利间接侵权的具体情形也将增多，但在制度设计上还应考虑我国法律与政策适应技术传播与经济发展的需要。对此，参考域外主要国家专利法间接侵权类型以及我国现状，间接侵权的保护范围至少可以延及引诱侵权、教唆侵权、辅助侵权三种情形。

(二)共同侵权理论规制专利间接侵权的合理性

共同侵权理论规则专利间接侵权的合理性可以以下几个方面进行分析。

第一，从专利间接侵权类型来看，教唆、辅助侵权在我国专利法中虽然被称为间接侵权，但在传统侵权法理论中属于《侵权责任法》第9条“视为共同侵权”的情形。66同注释57。而引诱侵权因缺乏行为间的主观意思联络，故不能适用第9条规定。但值得注意的是，对共同侵权的理解不宜狭隘，共同侵权是多数人侵权理论体系中的重要组成部分，包括了共同加害行为、共同危险行为、帮助与教唆行为等。67参见王利明著：《侵权责任法研究（上）》，中国人民大学出版社2016年版，第521页；参见程啸著：《侵权责任法》，法律出版社2015年版，第340页。共同加害行为内部亦分为主观的意思联络共同加害行为与客观的行为关联共同加害行为。68参见王泽鉴著：《侵权行为》，北京大学出版社2016年版，第441页。其中，主观的共同侵权以共同故意为要件，客观的共同侵权以行为的关联共同为要件。69参见杨立新著：《侵权责任法》，北京大学出版社2016年版，第110页。此处的行为关联共同即指“数人因过失不法侵害他人之权利，苟各行为人之过失行为均为其所生损害之共同原因。”70王泽鉴著：《民法学说与判例研究（第3册）》，中国政法大学出版社2005年版，第1-13页。即多数加害人之间没有意思上的联络，但是该共同行为造成共同损害的，也可以认定为共同侵权行为，承担连带责任。71参见张新宝著：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版，第81页。对此，在引诱侵权中，虽然间接侵权人与直接侵权人之间不具备共同意思联络，但仍然可以构成共同侵权理论中的客观行为关联共同加害行为，究其原因在于：第一，引诱行为与直接侵权在行为上具有关联性，两行为客观结合并共同指向了被控侵权物品，若无其中之一行为，即无损害之发生。第二，引诱人与直接侵权人虽主观上无共同意思联络，但引诱人存在故意，同时直接侵权人违反了因专利已授权公告而具有的注意义务，72参见张玲：《论专利侵权赔偿损失的归责原则》，载《中国法学》2012年第2期，第119页。主观上亦存在过失。第三，引诱行为与直接侵权在损害结果上具有统一性，均是对同一权利对象的侵犯，并非两个行为之结合分别造成损害后果。综上，专利间接侵权应纳入广义共同侵权理论体系中寻求救济，而非仅限定于帮助、教唆行为之中，引诱侵权可以适用共同加害行为规则。国务院法制办公布的第四次《专利法修正案（送审稿）》在吸收《专利解释二》第21条中规定的间接侵权条款时，就未采纳最高人民法院指出的“适用《侵权责任法》第9条”的规定，而选择了“应与侵权人承担连带责任”这一更为温和的表述，该规定也为引诱侵权适用《侵权责任法》第8条提供了制度条件，但遗憾的是，该规则在随后公布的《专利法修正案（草案）》中被删除。

第二，成熟的共同侵权之债理论能够有效解决间接侵权情形下的责任认定与分担。共同侵权理论将各行为结合为一个整体，并视为损害后果发生的原因，对此权利人可以向任一侵权人主张连带赔偿责任。相反，在间接侵权制度中，间接侵权人只对自己的行为承担责任，属于专利侵权责任中的单独责任形态，与共同责任相对应。73参见何培育著：《知识产权侵权责任理论研究》，法律出版社2018年版，第26页。若专利权人需获充分救济，还要主张与证明直接侵权人的侵权责任。因此，相比两种侵权规则，共同侵权更有利于权利人的救济。在停止侵害责任方面，间接侵权人没有实施直接侵犯专利权的行为，因此难以认定停止侵权责任。对此，德日等大陆法系国家采用拟制这一立法技术，将间接侵权行为视为直接侵权行为加以解决。而我国的侵权责任请求权理论吸收了物权请求权，将“停止侵害”明确纳入侵权责任承担方式之一，所以并不存在停止侵害责任的认定方面的障碍。74参见朱冬：《知识产权间接侵权中停止侵害适用的障碍及克服——以大陆法系为考察对象》，载《法学家》2012年第5期，第90页。通过共同侵权理论认定间接侵权行为后，即可主张停止侵害、损害赔偿责任。

第三，回归共同侵权理论是维护传统专利侵权判定原则的应然选择。传统民事侵权规则解决间接侵权纠纷应当符合两个要求，其一，在专利法上遵守专利侵权判定原则；其二，在侵权法上符合共同侵权构成要件的规定。间接侵权是对传统侵权判定原则的突破，这种突破有不当扩大权利保护范围之嫌。相反，共同侵权理论则将间接侵权与直接侵权结合为一个整体。这一方面加强了对直接侵权行为可归责性的认识，另一方面也将间接侵权仅涉及部分技术特征的难题转化为判断共同行为是否覆盖全部技术特征的问题，这是对传统专利侵权判定原则的维护。

诚然，全面覆盖原则难以规制仅实施了部分技术特征的间接侵权行为，但是否需要引入间接侵权制度并独立化，值得慎思。专利侵权判定原则既是对专利排他权的肯定，也是对权利保护范围的限定。若引入间接侵权制度，将突破传统侵权判定原则，有不当扩张专利权人的保护范围之风险。因此，专利间接侵权制度的引入与否不仅是其与共同侵权理论间的制度博弈问题，更关乎知识产权的私权保护与公共利益维护的平衡75参见黄玉烨：《知识产权利益衡量论——兼论后TRIPs时代知识产权国际保护的新发展》，载《法商研究》2004年第5期，第90页。，若规定不当将有损害公众自由使用现有技术的风险。美国在专利间接侵权发展史上就曾出现因滥用专利辅助侵权规则而肇致专利权人肆意搭售非专利产品的现象，后来美国最高法院不得不创立禁止权利滥用规则以对辅助侵权规则施予限制。相反，成熟的共同侵权理论则是在不违反传统专利侵权判定原则的情形下对间接侵权做出的温和应对，也正是通过适用共同侵权理论，专利间接侵权才避免落入权利人与公共利益失衡这一更为棘手的问题中。

(三)共同侵权理论规制专利间接侵权的局限性

适用共同侵权理论解决专利间接侵权亦存在局限性，具体包括：第一，认定教唆或帮助侵权时需以主观共同故意为要件，这往往难以证明。德国引入辅助侵权制度的主要原因之一，就在于难以证明主观意思联络而无法适用《德国民法典》关于共同侵权的规定。76参见范长军著：《德国专利法研究》，科学出版社2010年版，第115页。但该问题将会随着共同侵权理论的发展而有所缓解。随着社会发展与大工业兴起，当代民法更多倾向于保护受害者利益，法律就共同侵权的判断不应仅强调行为人间的意思联络，77参见王利明著：《侵权责任法研究（上）》，中国人民大学出版社2016年版，第537页。主观过错的内涵更需要从主观标准向客观标准过渡，以更好地保护受害人。78参见杨立新著：《侵权责任法》，北京大学出版社2016年版，第107页。学界对共同过错的认识开始从传统的共同故意说向共同过错说79参见王利明著：《侵权责任法研究（上）》，中国人民大学出版社2016年版，第538页。、主客观共同说80参见张新宝著：《侵权责任法》（第三版），中国人民大学出版社2013年版，第42页。等方向发展。立法上也认为主观过错应包括共同故意、共同过失以及故意与过失相结合的情形。81参见王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法解读》，中国法制出版社2010年版，第42页。对此，间接侵权中教唆或帮助侵权的主观要件证明难度将得到缓和，权利人即使无法适用共同侵权理论中的“视为共同侵权情形”，仍可从广义的共同侵权理论中寻求救济。

以直接侵权为要件的“从属说”观点限制了间接侵权行为的认定。对专利间接侵权是否应以直接侵权行为为要件的探讨，存在独立说与从属说之争。前者主张专利间接侵权无需以直接侵权为前提，82参见张通、刘筠筠：《我国专利间接侵权规则审视与思考》，载《中国发明与专利》2012年第2期，第78-82页；参见王国柱：《我国专利间接侵权制度的立法构造——兼论专利间接侵权与多数人侵权的差异》，载《东北大学学报（社会科学版）》2015年第3期，第295-299页；参见王国柱：《数人侵权视野下的知识产权间接侵权制度》，载《大连理工大学学报（社会科学版）》2015年第3期，第104-109页。而后者则认为多数情形下没有直接侵权即无法产生间接侵权。83参见王迁、王凌红著：《知识产权间接侵权研究》，中国人民大学出版社2008年版，第5页。该论争实质上与选择适用共同侵权理论抑或引入间接侵权制度有关。选择共同侵权理论必然决定了需以存在直接侵权为条件，但同时这也面临另一个问题：无法对直接实施行为不存在或不构成侵权，但存在间接侵权的特殊情形予以规制。比如直接实施行为属于非以生产经营为目的或不视为侵权等情形将无法适用共同侵权理论进行规制。

三、解决之道：专利间接侵权特殊事由的法定化

适用共同侵权理论规制专利间接侵权虽是制度择优的应然，但“从属说”带来的少数难以适用共同侵权理论的现实问题仍需寻求解决。对此，本文认为，针对构成间接侵权但直接实施行为不存在或不构成侵权的特殊事由，可通过法律拟制的方式认定特殊事由构成专利侵权，以作为适用共同侵权理论之不足的补充规则。

(一)专利间接侵权特殊事由法定化的理论基础

专利间接侵权特殊事由法定化可从民法原理、侵权法及专利法理论中寻求依据。第一，善良风俗原则是专利间接侵权特殊事由法定化的民法基础。专利间接侵权特殊事由因不存在直接侵权而无法与普通间接侵权情形一样适用共同侵权理论。但单独审视仅发生间接侵权的情形，其行为违法性并未因缺少直接侵权而减弱，以故意悖于善良风俗的方法加害他人是行为违法性的显著体现。84参见王泽鉴著：《侵权行为》，北京大学出版社2016年版，第270页；参见史尚宽著：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第106页。非法生产、提供专利专用品或为侵权人提供便利条件等行为有悖于一般社会生产经营活动中的善良风俗，将导致权利人陷入不利益之风险。“原来悖于良俗，只是不当，并非不法，但与故意加害结合，始等于不法，而带有违法性。”85参见史尚宽著：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第107-120页。行为的违反义务性致使否定的价值判断成立，86参见[德]迪特尔·施瓦布著：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第196页。对此专利间接侵权特殊事由具有法定化的民法基础。

第二，矫正正义是专利间接侵权特殊事由法定化的侵权法基础。古希腊先哲亚里士多德将正义分为分配正义和矫正正义，前者通过成比例的分配而实现正义，后者则将出于意愿或违反意愿的私人交易中的不公正恢复至公正状态。87参见[古希腊]亚里士多德著：《尼各马可伦理学》，商务印书馆2011年版，第147-150页。矫正正义强调形式公正，对不同的权利进行同等保护，并以恢复损害为主旨，将所失与所得平衡至中间状态。88参见何培育著：《知识产权侵权责任理论研究》，法律出版社2018年版，第137页。在矫正正义理论下，专利间接侵权特殊事由是一种违反意愿的私人交易行为并肇致不公正，侵权法则起到调整主体之间的利益关系以恢复至公正状态的功能。当专利间接侵权特殊情形发生时，矫正正义理念以维护权利人利益为出发点，通过侵权法的调整与规范，将所遭受的专利损害恢复至侵权前状态。而专利间接侵权特殊事由法定化的目的，就在于弥补当前立法缺陷，把游离于一般侵权范畴外的特殊侵权情形予以规制，恢复“所失与所得”的平衡状态，实现矫正正义。

激励理论是间接侵权特殊事由法定化的专利法基础。综观知识产权发展史，社会对知识财产合理性的认识经历了从“智力成果”到“权利客体”的转变。89参见[澳]布拉德.谢尔曼、[英]莱昂内尔 · 本特利著：《现代知识产权法的演进》，金海军译，北京大学出版社2006年版，第206-229页。衡量一项智力成果能否成为权利客体，不仅在于创造者所付出的劳动，更需要法律制度的确认。激励理论能够正常发挥作用的一个重要前提就在于所有正当权利均被涵盖于法律规范之中90同注释88。，但专利间接侵权特殊事由虽侵犯了权利人的经济利益，却未被法律所认定，这将影响专利激励理论的效能发挥。因此，专利间接侵权特殊事由的法定化也是实现激励效能的必要路径。

(二)专利间接侵权特殊事由法定化的具体路径

我国《专利解释二》第21条已经明确了辅助与教唆两种普通间接侵权情形，同时还规定了应当适用《侵权责任法》第9条教唆或者帮助侵权责任后果，但并未对间接侵权特殊事由作出明确规定。

对此，《德国专利法》间接侵权制度对我国具有很好的借鉴意义。其在第10条前两款确立了辅助侵权、教唆侵权规则后，还在第3款规定了辅助侵权的例外情形，即当辅助侵权存在，但直接行为系“私人行为”“实验目的”“配制药品”等五种法定的不构成侵权情形时，仍应当承担间接侵权责任。该条款的意义在于，即使权利人无法向直接实施行为人要求损害赔偿，但其所涉及的正当利益仍然应适当考虑，对此，将为使用发明许诺销售或者提供不在保护范围内的手段的行为视为一种独立的排他权利……，这种排他权利不要求存在他人的直接侵权行为。91参见[德]鲁道夫·克拉瑟著：《专利法》（第六版），单晓光等译，知识产权出版社2016年版，第992页、第999页。类似地，日本学者也指出，如果承认间接侵权的成立以直接侵权为前提，那么在个人使用、实验目的、先用权人的实施，医疗行为等过程中用到侵权物品将不会构成侵权92同注释44。，这在司法实践中将导致不合理的结果。 我国曾对专利间接侵权特殊事由的法定化进行过尝试。2001年北京市高级人民法院发布的《专利侵权判定若干问题的意见（试行）》针对间接侵权与直接侵权的关系认为，在直接侵权行为不予追究或者不视为侵权的情形下，仍可以追究间接侵权人的责任。2017年北京市高级人民法院发布的《专利侵权判定指南（2017）》也认可了特殊侵权情形的存在，认为若直接行为以非营利为目的或构成《专利法》第69条第（三）项至第（五）项规定情形时，由间接侵权人承担责任。93参见北京市高级人民法院《专利侵权判定指南（2017）》第119条。

对此，根据域外各国专利法以及我国《专利侵权判定指南（2017）》的启示，对直接实施专利行为不构成侵权，但是间接侵权有必要规制的特殊情形，可将其拟制为侵犯专利权的情形，以单独认定间接侵权人的侵权责任。即间接侵权人明知其提供的产品系侵权专用品，并以生产经营为目的向直接实施人提供专用品，但直接实施人并不构成侵权。具体地，专利间接侵权特殊事由法定化的具体类型包括：

第一，直接实施行为基于非生产经营为目的。当发生间接侵权行为，但直接行为属于非营利为目的时，可以单独主张间接侵权行为人的侵权责任。例如，间接侵权人向消费者提供了专用于实施专利侵权的产品，但是消费者购买的目的仅是出于非生产经营的私人使用，对此，尽管不存在直接侵权行为，但仍应认定间接侵权人的侵权责任。在西电捷通诉索尼案94参见北京市高级人民法院（2017）京民终454号民事判决书。中，原告享有“一种无线局域网移动设备安全接入及数据保密通信的方法”专利，该专利系“多主体实施”的方法专利，须包括终端MT、接入点AP以及认证服务器AS三个物理实体才能实施。一审北京知识产权法院认为，被告作为MT一方，明知被诉产品中内置WAPI功能模块组合，且该组合系专用于实施涉案专利的设备，未经原告许可，为生产经营为目的将该产品提供给他人实施涉案专利的行为构成帮助侵权。被告不服提起上诉，二审法院认为间接侵权行为人关于帮助侵权的认定需以直接侵权为前提，但为保护一部分通信、软件使用方法专利不能获得法律有效或者充分保护，在特殊情况下，即直接行为属于“为非营利目的”或者《专利法》第69条第（三）项至第（五）项的情形时，仍能认定被告侵权。但该案不符合上述情形，对此二审法院认定被告行为不构成侵权。

第二，直接实施行为属于“临时过境”“科学研究”“Bolar例外”三种《专利法》第69条规定的不视为侵权的情形。《专利法》第69条旨在兼顾专利权人和社会公众的利益，以实现最佳社会效果。95参见尹新天著：《中国专利法详解》，知识产权出版社2011年版，第788页。因此，在一般专利侵权纠纷中，若被告成功以上述情形进行抗辩，将不构成侵权；但在间接侵权纠纷中，虽然不构成直接侵权行为将会影响适用共同侵权理论规制间接侵权的有效性，但是并不会掩盖间接侵权本身的违法性以及影响间接侵权行为的认定，间接侵权人仍应承担侵权责任。

第三，直接实施行为系以生产经营为目的的专利持有行为。以生产经营为目的的专利持有行为属于即发侵权，并非法定的五种专利侵权行为，对其进行预防能够避免权利人遭受无法弥补的损失。日本专利间接侵权制度就将以营利为目的的专利持有行为拟制为直接侵权，但该情形实质上与间接侵权无关，目的仅在于在持有阶段对即发行为进行规制，以确保有效地防止专利侵权发生。96参见[日]青山纮一著：《日本专利法概论》，聂宁乐译，知识产权出版社2014年版，第26页。但持有行为作为直接实施专利的情形，仍应纳入专利间接侵权特殊事由之中，以保证当直接侵权尚未发生以及将要发生时及时规制间接侵权行为。

第四，直接实施行为发生在域外。当间接侵权发生在境内而直接实施行为发生在域外时，因专利保护地域的限制，无法认定直接侵权以适用共同侵权理论。对此，1984年《美国专利法》第271条（f）款就将发生在域外的专利部件组装行为认定为间接侵权，认为引诱或辅助专利部件在域外进行组装的行为构成间接侵权。 在我国，随着前沿技术的发展，组合专利及方法增多，专利侵权呈现多主体、技术特征分离等特点，这容易导致部分组件跨境组装或者多主体实施的侵权规避行为发生，97参见刘友华、魏远山：《欧洲系统专利间接侵权认定及其借鉴》，载《知识产权》2018年第11期，第87-96页。不利于专利权的有效保护。对此，针对在国内故意提供组合专利以及方法专利的零部件，并出口至国外进行组装或根据方法专利实现专利产品的行为，即使受专利权地域限制而在国内无法认定直接侵权，仍应追究间接侵权人的责任。

综上所述，直接实施人不侵犯专利权而由间接侵权人承担责任的情形应当是间接侵权行为适用共同侵权理论规定的例外，并承担弥补共同侵权理论规制间接侵权行为之不足的功能。但在此情形下，判断是否构成间接侵权特殊事由仍需满足除“存在直接侵权行为”外的一般专利间接侵权构成要件。