主观意图对商标混淆可能性判定的作用与适用

杨祝顺

内容提要：商标侵权的判定标准是混淆可能性，主观意图并非商标侵权的必要条件。本文针对我国司法实践关于主观意图的作用的理解偏差，研究主观意图对商标混淆可能性判定的作用及其适用规则。主观意图虽然影响商标混淆可能性的判定，但它仅仅是判定商标混淆可能性的参考因素，这与以主观过错为要件的一般侵权行为的构成明显不同。主观意图包括混淆意图和善意意图。混淆意图可以从被告主观知道与商标的近似、原告与被告的业务联系、侵权警告后的持续使用、注册拒绝后的持续使用进行判定。善意意图可以从商标近似的合理解释、自由竞争的意图、滑稽模仿的意图进行判定。商标检索与法律咨询对主观意图的证明效力，应结合案件的其他事实综合判定。

商标保护起源于17世纪初英国早期的欺诈之诉，以行为人的欺诈意图作为商标获得保护的前提。随着商标保护理论的发展，商标侵权的判定标准从行为人的欺诈意图，逐步转变为消费者的混淆可能性。与之相应，对行为人欺诈意图的惩罚不再是法律的目的，防止消费者混淆成为商标保护的目标。尽管主观意图不是商标侵权的判定标准，但它仍然是判定混淆可能性的参考因素。

然而，关于主观意图对商标混淆可能性判定的作用，我国司法实践中仍然存在理解偏差。相关司法解释规定，在不同地域范围内使用相同或近似的未注册商标，在后使用者能够证明其善意使用的，不构成不正当竞争行为。①《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2007〕2号）第1条。相关案件往往按照一般侵权行为的处理思路，考察行为人主观方面是否存在混淆意图、客观方面是否导致消费者的混淆结果。②相关案例详见：最高人民法院（2014）民提字第168号民事判决书（客观上不会使相关公众对广天赛克思公司商品的来源产生混淆和误认，主观上广天赛克思公司也不具有攀附邵文军商标声誉的恶意……并未侵害邵文军的注册商标专用权）；最高人民法院（2014）民提字第24号民事判决书（不具有攀附王碎永“歌力思”商标知名度的主观意图，亦不会为普通消费者正确识别被诉侵权商品的来源制造障碍……销售被诉侵权商品的行为亦不为法律所禁止）。似乎认为，混淆意图是构成商标侵权的必要条件，这显然偏离了主观意图作为参考因素的功能定位，游离了商标侵权的判定标准是混淆可能性的基本原理。

本文将从我国司法实践存在的现实问题出发，结合美国和我国司法实践的典型案例，对主观意图对商标混淆可能性判定的作用，以及主观意图的适用规则展开系统研究，以期为我国司法实践理解和适用主观意图、分析商标混淆可能性提供参考。

一、主观意图与混淆可能性

主观意图，主要是指被告意图（intent of defendant），是指被告选择其商标的主观意图，包括混淆意图和善意意图。主观意图并非混淆可能性判定的必要条件，但混淆意图是混淆可能性判定的重要证据，有助于混淆可能性的判定。

（一）主观意图对混淆可能性的作用

主观意图对混淆可能性的作用在于，从混淆的意图可以推断消费者混淆的思想状态，进而有助于混淆可能性的判定。其理论基础在于，人的行为受思想支配，行为人进行某种行为时的心理状态必然通过其具体行为体现出来。③魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第691页。如果行为人在思想方面具有混淆的意图，那么该混淆的意图会支配他使用相同或近似的标记，进而很有可能成功地实现其目标，即造成消费者的混淆可能性。美国著名学者McCarthy教授指出，“如果存在被告意图和目的的证据，即通过使用近似标记以造成混淆，进而利用他人的商誉，那么法院将会跟着被控侵权者的判断，判定构成混淆可能性”。④J. Thomas McCarthy, McCarthy on Trademarks and Unfair Competition (Fourth Edition), Eagan: Thomson/West, 2011, § 23:110, pp.23-350.由此出发，美国联邦各巡回上诉法院在总结混淆可能性的因素清单时，均规定了主观意图因素。关于主观意图对混淆可能性的作用，司法实践存在“推定混淆”和“推断混淆”两种观点。

“推定混淆”的观点认为，主观混淆的意图可以推定混淆可能性。也就是说，当相关证据表明行为人具有混淆意图时，法院推定构成混淆可能性，由相关当事人就不构成混淆可能性进行说明。美国联邦第二巡回上诉法院早在“My-T Fine”案⑤My-T Fine Corp. v. Samuels, 69 F. 2d 76 (2d Cir. 1934).中认为，故意复制的意图可以推定混淆可能性，商标在后使用者至少应当证明其努力是徒劳的，即“不管其目的有多么的坏，他都将无法执行。如果他确实能证明，那么他就赢了”。在“Liberty-Ellis”案⑥Resource Developers Inc. v. Statue of Liberty-Ellis Island Foundation, Inc., 926 F. 2d 134 (2d Cir. 1991).中，美国联邦第二巡回上诉法院更是明确地指出，“一旦证明被告故意从事欺骗性的商业行为，我们认为可以得出这样一个强烈的推断，即被告已经成功地混淆了公众。因此，在合理证明这样一种故意行为之后，举证责任转向被告，由被告证明缺乏消费者混淆。”

“推断混淆”的观点认为，主观意图是混淆可能性的判定因素之一，从混淆的意图仅仅能够推断混淆可能性，但混淆意图的存在并不能免除混淆可能性的证明责任。例如在“Barr Laboratories”案⑦American Home Products Corp. v. Barr Laboratories, Inc., 834 F. 2d 368 (3d Cir. 1987).中，针对原告提出的可从被告故意复制的意图推定混淆可能性的主张，美国联邦第三巡回上诉法院指出，在关于违法复制商品外观的案件中，被告意图的证据并不能免除原告通过优势证据证明混淆可能性的举证责任。被告意图最多是倾向于暗示混淆可能性的一个因素。

应该说，“推断混淆”观点更具有说服力，主观意图并非混淆可能性判定的必要条件，它仅仅是判定混淆可能性所考虑的因素之一。赋予混淆意图推定混淆可能性的效力，会不适当地加重主观意图因素在混淆可能性判定中的作用，进而弱化混淆可能性作为商标侵权的判定标准的基准地位。“推断混淆”的观点得到我国司法解释的认可，相关司法解释规定，商标申请人的主观意图可以作为判定未注册驰名商标混淆可能的参考因素。⑧《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（法释〔2017〕2号）第12条。

（二）主观意图并非混淆可能性的必要条件

在侵权法中，一般侵权行为的构成应当满足加害行为、损害结果、因果关系和主观过错四个要件。⑨程啸著：《侵权责任法》（第二版），法律出版社2015年版，第208-209页。对于法律明确规定适用无过错责任的特殊侵权行为，则主观过错并不影响侵权行为的成立。根据《侵权责任法》的相关规定，商标侵权甚至宽泛的知识产权侵权，并不属于适用无过错责任的情形，似乎应当按照一般侵权行为进行处理，进而适用过错责任原则。从历史发展来看，最早对商标进行保护的英国仿冒诉讼，将商标侵权作为普通的侵权行为处理，以被告主观的欺诈故意作为判定标准。然而，由于该判定标准并不利于保护商标权人和消费者的权益，逐渐被历史所抛弃，商标侵权的判定标准转变为消费者的混淆可能性，⑩李雨峰著：《侵害商标权判定标准研究》，知识产权出版社2016年版，第80页。并得到各国商标法以及《与贸易有关的知识产权协议》等国际公约的明确规定。

这样，是否构成商标侵权，主要考察行为人的商标使用是否具有消费者的混淆可能性，而是否具有混淆可能性属于事实问题，与行为人的主观状态无关。只要消费者客观上产生了混淆可能性，主观意图并不影响商标侵权的判定。郑成思教授曾指出，知识产权侵权（infringement）适用无过错责任，只要有侵入的事实，知识产权侵权就可以确定，不以主观状态为前提，主观意图因素绝非商标侵权的必要条件。11郑成思著：《WTO知识产权协议逐条讲解》，中国方正出版社2001年版，第159页。美国第六巡回上诉法院在Daddy s案12Daddy s Junky Music Stores, Inc. v. Big Daddys Family Music Center, 109 F. 3d 275 (6th Cir. 1997).中指出，“意图的出现是混淆的有力证据……但该观点的反面却并不正确，在判定消费者关于商品来源的混淆方面，意图的缺乏在很大程度上是不相关的。”

一方面，在消费者产生混淆可能性的情况下，行为人的主观善意并不能改变混淆可能性已经产生的现实，主观善意并不能作为商标侵权的抗辩理由。在“五谷丰登”案13广东省高级人民法院（2015）粤高法民三终字第145号民事判决书。中，格力公司拥有“五谷丰登”注册商标，美的公司在其产品和宣传中使用“五谷丰登”字样。一审法院认为美的公司构成商标侵权。美的公司上诉认为，其构成善意使用“五谷丰登”，因为使用之前其做了商标检索，并未查询到“五谷丰登”注册商标；而且其并未单独使用“五谷丰登”字样，而是与其具有较高知名度的“美的”注册商标同时使用，不具有攀附格力公司注册商标商誉的主观故意。二审法院认为，是否构成商标侵权并不要求侵权人主观上具有故意，善意使用并不构成不侵权的抗辩事由，由此判定美的公司构成商标侵权。

另一方面，在消费者并未发生混淆的情况下，尽管行为人存在混淆意图，但该混淆意图是不相关的。美国纽约南区地方法院曾形象地指出，“一个恶意入侵者自认为进入了其邻居的领地，而事实上该领地是向公众公开的，那么该恶意入侵者并没有实施任何侵犯。”14H.Lubovsky, Inc. v. Esprit de Corp., 627 F. Supp. 483 (S.D.N.Y. 1986).在“Juvenile Shoe”案15Shoe Corp. of America v. Juvenile Shoe Corp., 266 F.2d 793, 796 (C.C.P.A.1959).中，原告在鞋类商品上申请注册“Lazy Pals”商标，被告以其使用在鞋类商品上的“Lazy Bones”商标提起商标异议。商标审查员认为，商标申请者具有搭便车的意图，判定构成混淆可能性，并支持了商标异议。美国联邦关税与专利上诉法院认为，一方选择商标的意图的证据，能够影响混淆可能性的判定，但意图并不必然在商标异议程序中具有决定作用。“如果两个标记的使用并没有产生混淆或错误的可能性，那么商标在后申请者选择其商标的意图，并不能影响其商标注册的权利。” 美国联邦关税与专利上诉法院在综合分析其他判定因素后，判定不构成混淆可能性，并驳回了商标异议。

综上所述，商标侵权与《侵权责任法》中一般侵权行为的判定存在差别。一般侵权行为实行过错责任原则，以行为人存在主观过错作为必要条件。而商标侵权以消费者的混淆可能性作为判定标准，虽然主观意图能够影响混淆可能性的判定，但其对混淆可能性的判定并不是必要的，它仅仅是混淆可能性判定所考虑的众多因素之一。换句话说，混淆意图并非判定混淆可能性的要求，而善意意图亦并非判定混淆可能性的抗辩。

（三）主观意图与反向混淆

主观意图对混淆可能性的影响，主要是针对混淆意图而言的，即企图造成混淆而从他人商誉中获利。在反向混淆的情形下，商标在后使用者的主观意图并不是引发混淆进而利用商标在先使用者的商誉，而是以一个相似的商标对市场进行渗透，最终将商标在先使用者挤出市场。16李明德著：《知识产权法》（第二版），法律出版社2014年版，第252页。可见，商标在后使用者并没有混淆的意图，主观意图因素对混淆可能性的判定并不具有相关性。

美国联邦第七巡回上诉法院在“Sands”案17Sands, Taylor & Wood Co. v. Quaker Oats Co., 978 F. 2d 947 (7th Cir. 1992).曾指出，“即使是在传统的正向混淆案件中，只有当被告意图将其商品仿冒成他人商品时，被告意图对于混淆可能性的问题才是相关的。显然，在反向混淆案件中，根据定义，被告并没有仿冒或企图造成其商品的来源混淆。这样，混淆可能性分析中的意图因素在反向混淆案件中实质上是无关的。”

二、混淆意图的判定

混淆意图，也称利用他人商誉的意图，“搭便车”的意图，仿冒的意图等。行为人是否具有混淆意图往往难以通过直接证据进行证明，但可以通过间接证据予以推断。“错误的意图不需要而且通常无法通过直接证据证明，但可以从被告行为或其他间接证据进行推断。”18Richard L. Kirkpatrick, Likelihood of Confusion in Trademark Law(Second Edition), Practising Law Institution Press, 2017, pp.8-12.混淆意图可以从主观知道与商标的近似、原告与被告之前的业务联系、侵权警告后的持续使用、注册拒绝后的持续使用等方面进行推断。

（一）主观知道与商标的近似

行为人知道他人商标，以及商标近似的事实，可以作为推断混淆意图的依据。一方面，对于希望通过自己的努力销售商品的经营者而言，当知道他人商标存在时，其拥有能够避免商标混淆可能性的众多选择，但却偏偏选择了与他人商标相同或近似的商标，以至于不能被认为是一种巧合。“当原告和被告的商标难以区分，且在先商标是一个新来者知道的知名商标时，那么对意图的怀疑会指向新来者。”19Toys “R” Us, Inc. v. Canarsie Kiddle Shop, Inc. 559 F. Supp. 1189 (E.D.N.Y. 1983).

另一方面，后来者负有避免混淆的义务。在后来者知道他人商标的情况下，应当避免在相关商品上使用相同或近似的标记，否则应当承担由此而产生的危险，即便后来者具有善意的初衷。美国联邦第二巡回上诉法院在“Mobil Oil”案20Mobil Oil Corp. v. Pegasus Petroleum Corp., 818 F. 2d 254 (2d Cir. 1987).中指出，“在本巡回区和其他巡回区，众多判决都指出，后来者在命名或包装其商品时，有义务避免与在商标先使用者的商品产生的任何消费者的混淆可能性”。

例如在“万科”案21天津市高级人民法院（2015）津高民三终字第0005号民事判决书。中，原告万科公司在房地产管理服务拥有“万科”注册商标，2005年该商标被认定为驰名商标。被告天津万科金钻公司成立于2008年，在企业名称中使用“万科”字号，经营装修装饰等业务。原告起诉被告构成商标侵权和不正当竞争。法院认为，被告从事与不动产开发及管理等相关联业务，在2008年登记该企业名称时，理应知道原告公司及其“万科”商标，也应知晓“万科”品牌在相关市场具有较高知名度的事实，仍然将与“万科”商标近似的“万科金钻”字样作为企业字号，明显具有攀附“万科”商标商誉的主观意图，足以造成相关公众认为原告与被告具有关联关系，构成商标侵权。

行为人是否知道商标权人的商标，可以从商标权人的商标使用和宣传程度进行推断。也就是说，当原告商标开展了广泛的商标使用和宣传时，被告没有理由不知道原告商标的存在。在此情形下，如果被告所使用的商标与原告商标高度近似，那么被告的商标使用恐怕难谓巧合或善意。美国第七巡回上诉法院在“AutoZone”案22AutoZone, Inc. v. Strick, 543 F. 3d 923 (7th Cir. 2008).指出，在一些情形下，当在先标记获得较高知名度时，可以从标记间的近似性合理推断出混淆意图；如果在先商标的市场和商业广泛分布于在后商标使用的地域范围，那么法官可以轻易地判定，高度近似的在后商标使用者具有混淆意图。

（二）原告与被告的业务联系

原告与被告以前存在合作关系的事实，也有利于混淆意图的判定。相关合作关系包括：许可、分销、雇佣或其他合同关系；被告提出的与原告并购或合并的邀约；被告发出的与原告合作或获得原告商标许可的请求；被告提出的代理生产原告商品的邀约；等等。23同注注释⑱。原告与被告之前的合作关系表明，被告知道到原告的商标及其市场价值，被告使用近似商标的行为，表明其具有利用原告商誉乃至造成混淆的意图。

例如在AmBrit案24AmBrit, Inc. v. Kraft, Inc., 812 F. 2d 1531 (11th Cir. 1986).中，原告在其经营的冰激凌外包装上使用了“Klondike”商标和北极熊图像。被告曾是原告冰激凌的代理销售商，发现原告的冰激凌深受市场欢迎。二者合作关系结束后，被告开始经营冰激凌业务，并使用“Polarr”（北极冰棒）商标。被告雇佣了两家设计公司来设计其“Polar”牌冰激凌的外包装，并要求其包装中的功能性部分尽可能与原告冰激凌包装看起来近似。同时，为实现该近似性的目标，被告向两家设计公司提供了原告冰激凌包装的样品。尽管两家设计公司向被告提供了多种不同的方案，但被告最终选择了与原告冰激凌包装看起来最为近似的方案。

在原告提起的商业外观侵权之诉中，美国联邦第一巡回上诉法院指出，被告在选择其商业外观时，知道原告所使用的冰激凌包装具有北极熊这一显著特征。而相关记录表明，被告知道其选择的设计方案具有侵犯原告冰激凌商业外观的明显可能性，但从未针对这个问题向法律顾问寻求过意见。虽然被告有权复制原告商品及其包装的功能性特征，但两种包装的非功能性特征具有实质性近似。由此，上诉法院得出结论：事实调查官可以从这些证据中推断出从原告商誉中获利的意图。

（三）侵权警告后的持续使用

侵权警告后的持续使用，即当权利人发出停止和终止（cease and desist）警告后，行为人仍然持续使用相关商标的行为。侵权警告后的持续使用能否作为判定混淆意图的依据，司法实践存在两种不同的观点。

支持的观点认为，侵权警告后的持续使用，说明行为人对他人提出的混淆可能性具有视而不见的故意，具有混淆的意图。例如在Angel Flight案25Angel Flight of Ga., Inc. v. Angel Flight Am., Inc., 522 F. 3d 1200 (11th Cir. 2008).中，原告是美国航空运输服务公益组织，使用“Angel Flight”商标。被告是原告的竞争者，亦使用“Angel Flight”商标，准备在原告经营区域内开展竞争。在原告提起商标侵权之诉后，被告仍然在原告经营地域开设新的办公场所。美国地方法院认为，被告的行为具有故意利用原告商誉的意图，且混淆的风险是不言自明的（self-evidence）。美国上诉法院维持了地方法院的该项判定。

反对的观点认为，警告后的持续使用行为并不能作为混淆意图的证据，因为行为人可能会认为，权利人的主张缺乏法律依据，其持续使用并不会产生混淆可能性的后果。例如在Straus案26Straus v. Notaseme Hosiery Co., 240 U.S. 179 60 L. Ed. 590, 36 S. Ct. 288 (1916).中，原告是服装经营者，在其生产的裤袜上使用图形注册商标和“Notaseme”文字商标。被告是美国纽约一家大型零售商，在并不知道原告图形商标的情况下，在其销售的长筒袜上使用与原告近似的图形商标和“Irontex”文字商标。在收到原告的侵权警告后，被告仍然持续使用其商标。

在原告提起的图形商标侵权之诉中，美国最高法院判定构成混淆可能性，但认为被告收到侵权警告后持续使用的行为，并不能推断出被告具有混淆的意图。美国最高法院指出，被告在收到警告后对其商标的持续使用的事实，无法或很少产生对其不利的证明效果。被告一直以自己的商标对其商品进行广告，并且将其图形商标和文字商标共同使用。自然的解释不是被告想窃取原告的商誉，而是被告希望保留其自己的商誉，从现有事实不能得出不利于被告的进一步推断。

本文认为，侵权警告后的持续使用有助于混淆意图的判断，但仅仅根据侵权警告后持续使用的单一事实，并不能证明行为人的混淆意图。尤其是在行为人收到侵权警告前并不知道权利人的商标，以及权利人的商标并不知名的情形下，不能仅仅根据侵权警告后的持续使用事实就判定行为人具有混淆的意图。美国McCarthy教授指出，“除在商标侵权非常清晰和明确的案件之外，很难看出被告的持续使用在多大程度上被理解为具有欺骗的意图”。27J. Thomas McCarthy, McCarthy on Trademarks and Unfair Competition (Fourth Edition), Eagan: Thomson/West, 2009, §23: 120, pp.23-371.

（四）注册拒绝后的持续使用

与侵权警告后持续使用的情形类似，商标注册申请被拒绝后的持续使用行为能否有助于混淆意图的判定，也存在不同的观点。支持的观点认为，商标注册被拒绝后，行为人应当意识到存在混淆可能性的风险，其持续使用的行为，表明其对可能存在的混淆可能性具有放任或追求的意图。例如Kiki案28Kiki Undies Corp. v. Promenade Hosiery Mills, Inc., 411 F. 2d 1097 (2d Cir. 1969).中，原告是女士服装生产者，自1956年开始使用“Kiki”商标，后获得美国联邦注册，并做了大量的广告宣传。被告也是服装销售者，自1965年开始在其销售的商品上使用“Kiki”商标，并同时申请在服装类商品上注册“Kiki”商标。美国专利局29当时美国专利局同时受理专利和商标的申请。随着商标和商标注册的日益重要，美国国会于1975年将美国专利局更名为美国专利商标局，以更为准确地反映其同时受理专利申请和商标申请的职责。以与原告注册商标冲突为由拒绝了被告的商标注册申请。美国上诉法院认为，专利局拒绝被告商标注册的理由是，它与原告商标之间存在混淆可能性。被告在明知具有混淆可能性的风险的情况下，仍然坚持使用争议商标，说明其具有混淆的意图。由此，美国上诉法院得出结论：“恶意的判定显然不能被避免。”

反对的观点认为，行为人的商标注册申请被商标注册机构驳回的事实，仅仅能够说明相关商标不能获得注册，但并不表明相关商标不能实际使用，更不表明法院就会采纳商标注册机构的判定。故从驳回商标注册申请后的持续使用，不能推断出混淆意图。例如在Corning案30Nalpac, Ltd. v. Corning Glass Works, 784 F. 2d 752 (6th Cir. 1986).中，原告是香枝生产者，使用“Common Scents”商标，于1978年获得联邦商标注册。被告是香味蜡烛生产者，使用相同的商标，于1981年提出商标注册申请。美国专利商标局以与原告注册商标相冲突为由拒绝注册。被告此后并未停止商标使用。美国联邦第六巡回上诉法院指出，标记被拒绝注册的事实，并不能成为判定恶意的证据，被告可能会认为相关商品具有显著的区分，商标的使用并不会产生冲突。“拒绝注册的事实本身并不能使他的行为贴上恶意的标签。”美国上诉法院进一步指出，虽然专利局拒绝被告的商标注册申请，但该事实并不意味着被告就会诚实地认为，相关法院在考虑所有相关因素后，也会像专利商标局那样不允许其使用争议商标。由此出发，美国上诉法院肯定了美国地方法院关于被告并不具有恶意的判定。

本文赞同支持的观点，原因如下。当商标注册机构明确告知行为人，拟申请注册的商标与他人商标之间存在混淆可能性时，行为人应当对该事实高度注意。他要么从无限的备选方案中另外选择标记，要么选择对商标注册机构的决定提起行政诉讼。如果行为人不顾商标注册机构的混淆可能性警告，偏偏选择继续使用争议商标，那么表明他对可能存在的商标侵权置若罔闻，足以说明他具有放任或追求混淆可能性的意图。正如相关评论指出的，“在专利商标局依据在先使用者的商标拒绝相关商标的注册后，商标在后使用者对一个标记的持续使用，是恶意和混淆可能性的表现。”31J. Thomas McCarthy, McCarthy on Trademarks and Unfair Competition (Fourth Edition), Eagan: Thomson/West, 2009, §23: 121, pp.23-373.当然，如果商标注册机构仅仅以描述性标记为由拒绝注册，则行为人的持续使用并不表明其具有混淆意图，因为他可以通过标记的实际使用而形成第二含义。32参见北京市高级人民法院（2006）高行终字第94号行政判决书（西安小肥羊烤肉馆申请注册“小肥羊”商标，但由于缺乏显著性而被拒绝注册。后来，内蒙古小肥羊公司通过实际使用，使得“小肥羊”能够指示商品或服务的来源，进而获得商标注册）。

三、善意意图的判定

尽管行为人在相同或类似商品上使用了相同或近似的商标，但这并不意味着行为人必然具有混淆的意图。被告能够对商标近似的事实作出合理解释，或者仅仅是自由竞争的意图、滑稽模仿的意图，均支持被告善意意图的判定。

（一）商标近似的合理解释

在商标的近似程度指向具有混淆意图的情况下，如果行为人能够提供合理的解释，那么不应判定其具有混淆意图。例如行为人并不知道权利人的商标，或者权利人的商标具有描述性，或者行为人商标的选择存在特殊的故事，等等。如果行为人无法给出任何合理的解释，那么可以推断其具有混淆的意图。美国联邦第三巡回上诉法院在Johnson案33Sears Roebuck & Co. v. Johnson, 219 F. 2d 590 (3d Cir. 1955).中指出，当被告使用的商标与原告实际相同时，被告仍然对其使用商标的理由保持沉默，该沉默让他们自己处于危险境地。

例如在Tana案34Tana v. Dantann 611 F. 3d 767 (11th Cir. 2010).中，原告是意大利主题餐厅经营者，在好莱坞地区（美国西北部）经营，自1964年开始使用“Dan Tanna”商标，具有较高知名度。被告是运动主题餐厅经营者，在美国乔治亚州（美国东南部）经营，自2003年开始使用“Dantann”商标，并获得美国联邦注册。在原告提起的商标侵权诉讼中，美国地方法院和上诉法院均判定不构成混淆可能性。原告认为，被告在知道原告商标的情况下故意选择近似商标，具有混淆的意图。对于商标近似的事实，被告提供了如下解释，即“Dantann”商标源自公司创立者的两个孩子的姓名，即Daniel和Anna，通过将Daniel缩写为“Dan”，并将其与Anna用“+”号相连接，而该“+”最终被转化为“t”。由于原告亦承认没有理由怀疑被告解释的真实性，上诉法院采纳了被告的解释：在标记创造的故事毫无争议，且展示清白来源（innocent origin）的情形下，认为并没有造成混淆可能性的虚假陈述意图。

当然，行为人对商标近似性的解释说明应当具有合理性。那些牵强或者明显站不住脚的解释说明，并不能说明具有善意意图。在Caesars案35Caesars World, Inc. v. CaesaPalace, 490 F.Supp. 818 (D.N.J. 1980).中，原告是一家度假酒店经营者，提供包括住宿、会议、美容等服务，使用“Caesars Palace”商标，采用有棱角的罗马风格字体。被告是美容院经营者，使用“CaesaPalace”商标，并采用与原告商标相同的字体，甚至故意省略了“Caesa”中的撇号。在原告提起的商标侵权诉讼中，被告抗辩认为，“Caesa”是其股东的名字，属于巧合，而字体相同是标志制作者的主意。美国地方法院指出，由于被告的股东曾拜访过原告的度假酒店，其股东显然知道原告的商标，故关于巧合的抗辩无法成立。相同字体与省略撇号的事实，也使得关于标志制作者之主意的主张缺乏可信度。地方法院得出结论：一般认为，如果被控侵权者认为他将会从商标拥有者的商誉中获利，那么这是混淆可能性的有力证据……该案中，被告的意图很明显，他想让自己获得原告的商誉。

（二）自由竞争的意图

从知识产权与竞争关系的角度看，自由抄袭是原则，知识产权保护是例外。36李明德著：《美国知识产权法》（第二版），法律出版社2014年版，第13页。就商标保护而言，商标法仅在防止混淆可能性的意义上制止未经许可的商标使用，在不构成混淆可能性的情况下，竞争者具有自由复制和竞争的权利。由此，如果行为人只是使用了他人商品或服务中的功能性特征，或者只是使用了描述性、通用性词语，那么这是法律允许的自由竞争的善意意图，而非混淆的意图。美国联邦第二巡回上诉法院在Gemmy案37Fun-Damental Too, Ltd. v. Gemmy Industries, Inc., 111 F. 3d 993 (2d Cir. 1997).中指出：“除了复制的证据之外，在缺乏被告企图混淆消费者的证据的情况下，不应仅从复制的事实中推断出恶意。

例如，在Libman案38Libman Co. v. Vining Industries, Inc., 69 F. 3d 1360 (7th Cir. 1995).中，原告是扫帚经营者，其生产的扫帚采用了颜色带对比鲜明的刷毛设计，取得了较好的市场效益。被告是原告的竞争者，其销售的扫帚也使用了颜色对比鲜明的刷毛设计。在原告提起的商业外观侵权之诉中，地方法院判定构成混淆可能性，美国上诉法院推翻了地方法院判决。关于被告意图，美国地方法院认为两种扫帚看起来非常近似，判定被告具有混淆的恶意。美国上诉法院指出，被告仅仅是注意到原告的扫帚卖得很快，并推断消费者喜欢颜色带对比鲜明的扫帚，进而决定复制这种市场潮流。这属于自由竞争的意图，而非混淆的意图。“只要不存在混淆的意图，我们将其称之为竞争，而非恶意。”美国上诉法院还指出，应当区分两种特征的复制：具有内在价值且并非只能用于指示商品来源的特征；唯一功能是识别商品来源的特征。

由此可见，自由复制是竞争的常态，不能仅仅根据复制行为之本身就判定被告具有混淆的意图。正如相关评论指出的，“复制的行为是必要的，而且应当获得赞美和鼓励，而不是被谴责。对于公有领域的东西，精准的复制并没有绝对法律和道德上的受谴责性。”39J. Thomas McCarthy, McCarthy on Trademarks and Unfair Competition (Fourth Edition), Eagan: Thomson/West, 2009, §23: 121, pp.23-374.

（三）滑稽模仿的意图

虽然行为人使用了相同或近似商标，但如果仅仅是为了制造滑稽模仿（parody）的效果，那么亦不能判定其具有混淆的意图。滑稽模仿是言论自由的重要内容，美国和欧盟均将其视为不构成商标侵权的正当理由。40黄晖著：《商标法》（第二版），法律出版社2016年版，第177-178页。“事实上，滑稽模仿的意图可能引发与混淆可能性相反的推断，因为一个成功的滑稽模仿能够使自己与在先使用商标相区别。”41Richard L. Kirkpatrick, Likelihood of Confusion in Trademark Law(Second Edition), Practising Law Institution Press, 2017, pp.8-36.

例如在Anheuser-Busch案42Anheuser-Busch,Inc. v. L & L Wings, Inc., 962 F. 2d 316(4th Cir. 1992).中，原告是啤酒经营者，使用“Budweiser”文字和图案商标，并获得了商标注册。被告是服装经营者，其经营的“Myrtle Beach”T恤衫模仿了原告的啤酒商标，但对原告商标中的相关元素做了省略或替换。如将“Budweiser”替换为“Myrtle Beach”，将生产商“Anheuser-Busch, Inc., St. Louis, Mo.”替换为“Myrtle Beach, S.C.”，将广告语“This Bfor You”替换为“This Beach is for You”，等等。原告认为，被告使用的设计与原告商标非常近似，造成了赞助关系混淆。被告抗辩认为，其近似商标的使用是为了对原告商标进行滑稽模仿。美国联邦第四巡回上诉法院判定被告构成滑稽模仿，其认为，“滑稽模仿的意图，是一种从原始商标中获利的意图，但该意图并不必然能够证明消费者的混淆可能性。我们不能假设被告T恤衫的商业成功是消费者混淆的结果，消费者可能是因为被其机智的设计所娱乐而决定购买该T恤衫。”

四、商标检索与法律咨询的证明效力

关于主观意图的判定，商标检索（trademark search）与法律咨询（advice of counsel）当事人往往主张混淆意图或善意意图的重要证据，司法实践亦就二者的证明效力做了讨论。

（一）商标检索的意图判定

在具体案件中，行为人往往提出其开展商标检索的证据，试图证明其对争议商标的使用具有善意。43广东省高级人民法院（2015）粤高法民三终字第145号民事判决书（美的公司抗辩认为，其在使用“五谷丰登”字样前进行了商标查询，并未查询到“五谷丰登”为注册商标）。行为人开展商标检索的事实能否说明被告的善意意图，应当具体考察商标检索的范围和程度，以及是否根据商标检索的结果调整其商标选择。

例如在Hilfiger案44International Star Class Yacht Racing Ass. v. Tommy Hil fi ger U.S.A. 80 F. 3d 749 (2d Cir. 1996).中，原告是管理和推广帆船运动的非营利组织，从事奥运会、锦标赛等知名赛事中的帆船设计和管理业务，在帆船上使用“STAR CLASS”商标，并许可帆船俱乐部在促销商品上使用该商标。被告是男士服装的经营者，在其1994年春季系列航海外套上，使用了“STAR CLASS”商标。在使用“STAR CLASS”商标之前，被告仅仅在第25类服装上进行了联邦商标检索，检索结果显示并没有相同的商标注册或准备注册。被告的法律顾问建议，在商标使用之前，开展全面的商标检索（full trademark search），但被告并没有采纳该建议。在原告提起的商标侵权之诉中，地方法院判定被告具有善意，上诉法院推翻了地方法院的该项判定。美国上诉法院指出，被告仅仅将检索的范围限制在已经注册或正在注册的联邦商标，该事实并不能充分免除被告恶意行为的判定，尤其是被告并未采纳其法律顾问关于进行全面商标检索的建议。美国上诉法院进一步指出，由于被告知道其航海外套的设计采用了帆船运动的相关元素，它应当对侵犯他人商标的可能性施加更多的注意，但被告却选择并不进行全面商标检索，说明其具有故意视而不见的恶意意图。美国上诉法院得出结论：“这使我们想起了关于猴子的著名典故，猴子们蒙住自己的眼睛和耳朵，既看不见，也听不到任何恶魔。这种故意的忽视不应当成为被告逃避其商标法义务的借口。”

与行为人提出商标检索的证据试图证明善意意图相对应，权利人往往提出对方并未开展商标检索的证据，试图证明行为人具有混淆意图。对于权利人的主张，司法实践一般认为，行为人并不负有商标检索的义务，其并未开展商标检索或仅仅开展瑕疵商标检索的单一事实，并不能作为推断混淆意图的依据。美国联邦第四巡回上诉法院在George案45George & Co. L.L.C. v. Imagination Entertainment Ltd., 575 F. 3d 383 (4th Cir. 2009).中就认为，“没有开展商标检索或联系法律顾问的事实，最多证明粗心大意，但无论如何都是不相关的，因为知道他人的商品与误导或引发消费者混淆的意图并不相同。”

例如在Star Industries案46Star Industries, Inc. v. Bacardi & Co. Ltd., 412 F. 3d 373 (2d Cir. 2005).，原告是酒精饮料生产者，在其生产的橙汁味道的伏特加白酒上使用了“Georgi O”商标，其中字母“O”采用的是椭圆形设计。被告是白酒经营者，在其生产的橙汁味道的朗姆酒上使用“Bacardi O”商标，其中的“O”图形与原告商标的“O”图形相似。原告认为，被告选择其“O”形标记之前开展的商标检索存在明显的瑕疵，且并未进行新的商标检索，这表明被告具有“故意视而不见”（willfully blind）的主观恶意。对于这个问题，美国上诉法院认为，“即使完全没有开展商标检索，本院也从来没有认为，在完全不知道在先的近似标记的情况下，对一个标记的选择会具有恶意，更不用说基于被控的瑕疵商标检索的情况……而且，在一些案件中，即便通过商标检索知道了在先商标，在缺乏表明意图追求混淆或利用商誉的额外证据的情况下，本院已经判定在后使用者具有善意。”在此基础上，上诉法院判定被告并不构成混淆的意图。

（二）法律咨询的意图判定

行为人使用商标之前进行了法律咨询的事实，能否说明其具有避免混淆可能性的善意意图，亦需要考察法律咨询的内容，法律建议的客观合理性，以及行为人是否根据法律建议使用商标。如果行为人及时且诚实地寻求法律咨询，并根据法律建议使用商标，那么表明行为人具有避免混淆可能性的善意意图。但如果行为人运用法律咨询来寻找法律的漏洞，或者并不按照法律建议开展商标使用，那么法律咨询本身并不能作为行为人善意意图的证据。

例如在Chevron案47Chevron Chemical Co. v. Voluntary Purchasing Groups, Inc., 659 F. 2d 695 (5th Cir. 1981).中，原告是杀虫剂、肥料、除草剂等化学产品生产者，使用以红色和黄色水平颜色带为特征的商业外观。被告是原告的竞争者，企图尽可能在法律允许的范围内（as much as the law would allow）复制原告的商业外观，并向律师寻求法律建议，即如何在不违反法律的情况下，实现其复制的目的。美国联邦第五巡回上诉法院认为，尽管地方法院并没有明确地判定被告在复制原告商业外观时具有“搭便车”的意图，“但我们对这样的行为想不出其他任何看似合理的解释。”在此基础上，上诉法院判定被告具有混淆的意图。

由此可见，法律咨询的单一事实并不能成为善意意图的证据，在具体案件中仍然需要考察行为人寻求法律咨询的目的，相关法律建议的内容，以及行为人是否依照法律建议开展商标使用。美国联邦第十巡回上诉法院在“TakeCare”案48Takecare Corp. v. Takecare of Oklahoma, Inc., 889 F. 2d 955 (10th Cir. 1989).中指出，如果客户及时地寻求法律顾问的建议，充分地向法律顾问披露事实，获得法律顾问的建议并据以指导商标使用，则法官应当暂停将客户贴上欺诈的商业小偷的标签；在缺乏这种证明的情况下，法律顾问的建议单独并不能为行为人提供庇护，从而消除其行为结果带来的不利影响。

结 语

主观意图是商标司法实践的重要议题。我国司法实践在判定商标侵权时，往往带有处理一般侵权行为的思维印记，将主观意图作为商标侵权的必要条件进行考察，游离了商标侵权判定标准是消费者混淆可能性的基本原理。本文结合美国和我国司法实践的典型案例，对主观意图对商标混淆可能性判定的作用，以及关于主观意图的适用规则做了系统梳理。

主观意图对商标侵权行为和一般侵权行为的作用不同。就一般侵权行为而言，其判定应考察加害行为、损害结果、因果关系以及主观过错四个要件，即主观过错是一般侵权行为的必要条件。就商标侵权行为而言，其判定标准是混淆可能性，只要被告的商标使用导致消费者产生混淆可能性的客观结果，就构成商标侵权。至于行为人使用商标的主观意图，并不影响商标侵权行为的成立。

主观意图分为混淆意图和善意意图。混淆意图可以从被告主观知道与商标的近似、原告与被告的业务联系、侵权警告后的持续使用、注册拒绝后的持续使用进行判定。善意意图可以从商标近似的合理解释、自由竞争的意图、滑稽模仿的意图进行判定。司法实践中，原告和被告往往提出商标检索与法律咨询的相关证据，以证明混淆意图或者善意意图。关于商标检索与法律咨询对主观意图的证明效力，应结合案件的其他事实综合判定。