日本职务发明制度：演进、革新和启示

李洁琼

内容提要：日本自1921年以来的职务发明制度一直偏重保护发明人利益。2015年专利法修改从根本上对职务发明制度进行调整，通过选择性的雇主原始归属原则和灵活的发明人奖励制度赋予企业更多自主权。在发明人奖励方面，2015年法继承和发展了程序重视的理念。在当前企业创新环境和研发模式发生重大变化的背景下，日本职务发明制度的发展和变革对我国有重要启示。法律必须对职务发明问题保持一定程度的介入；避免“雇主雇员二分对立”式思想，采取灵活的职务发明制度设计，赋予企业更多的自主权；注重从程序上规范发明人奖励报酬的支付；明确法院计算奖励报酬具体数额时应考虑的因素。

现代专利制度中，职务发明制度对于实现专利法鼓励发明创造、促进产业发展的根本目的有着极其重要的作用。职务发明制度调整职务创新成果的权利归属和利益分配，直接影响到发明人和企业进行科技创新和成果转化的积极性和效果。职务发明创造在我国专利申请及专利授权数量中所占比例越来越高。①2017年我国国内外职务发明专利申请量占全部发明专利申请量的85.2%，授权量占到94.1%；国内外职务实用新型专利申请量占全部实用新型专利申请量的80.3%，授权量占到85.3%；国内外职务外观设计专利申请量占全部外观设计专利申请量的56.8%，授权量占到56.7% 。参见我国国家知识产权局统计数据，载http://www.sipo.gov.cn/docs/2018-02/20180201163426321301.pdf，最后访问日期：2019年2月27日。自2014年以来，我国职务发明创造相关纠纷呈现迅速增长的局面。在当前国内外创新环境发生重大变化、我国大力推进协同创新的背景下，如何进一步完善我国的职务发明制度是一个焦点问题。

作为振兴日本产业的重大举措，2015年日本以实现“世界顶级的知识产权立国”②『「日本再興戦略」改訂2014』（2014年6月24日）。为目标进行专利法修改，从根本上调整其职务发明制度。2015年日本专利法一改自1921年以来以发明人归属为基础的职务发明制度，对职务发明获得专利的权利的归属采取更加灵活的制度设计。对于发明人奖励，日本继续贯彻并进一步发展“程序重视”的原则，通过制度设计力求引导企业和发明人通过合理的协商程序解决问题。目前，我国正在进行《专利法》第四次修改和《职务发明条例》的制定工作，本文对日本职务发明制度的演进和变革进行梳理、对其基本制度框架和法律实施效果进行分析，以期对我国职务发明制度的重构有所借鉴和启发。

一、日本职务发明制度的演进和变革

（一）雇员原始归属和司法实体审查

1909年之前日本的法律并未对职务发明获得专利的权利③「特許を受ける権利」，指专利授权之前发明人因完成发明所获得的权利（高林龍『標準特許法』（有斐閣、第5版、2014年）72頁）。自发明完成至专利申请提出期间被称为“专利申请前获得专利的权利”；自专利申请提出至专利授权期间被称为“专利申请后获得专利的权利”（渋谷達紀『特許法』（発明推進協会、2013年）296頁）。前者相当于我国专利法上的“申请专利的权利”，后者相当于我国的“专利申请权”。关于二者的区分参见尹新天著：《中国专利法详解》，知识产权出版社2011年版，第112页。的归属作出规定，但一般认为对于雇员在工作中完成的发明，雇主需通过契约等方式从雇员处获得权利承继之后才能申请专利。④帝国議会録「特許法改正法律案外三件委員會議錄（速記）第三回」（衆議院第25回明治42年3月11日）中松盛雄政府委員答弁、15頁。由于雇主和雇员之间在职务发明权利承继方面争议频发，1909年日本专利法首次规定职务发明制度。⑤1909年特許法（明治42年法律第23号）3条。1909年日本专利法对职务发明采用“雇主主义”原则——除非契约等另有规定，职务发明获得专利的权利原则上归属于雇主。受大正时期民主主义思潮的影响，1921年日本专利法基于发明人主义原则，将职务发明的雇主归属原则变更为雇员归属原则。雇员对职务发明享有获得专利的权利，雇主获得无偿的普通实施许可；雇主可以契约等方式得到职务发明获得专利的权利，雇员享有“相当的补偿金”请求权。⑥1921年特許法（大正10年法律第96号）14条。1959年日本专利法在继续采用雇员归属原则的基础上进一步加强对发明人利益的保护，将雇员所享有的“相当的补偿金”请求权变更为“相当的对价”请求权，并规定相当对价的数额必须在考虑雇主因该发明所能获得的利益的数额以及雇主对于该发明的贡献程度的基础上确定。⑦1959年特許法（昭和34年法律第121号）35条。

事实上，在终身雇佣制背景下，自1921年至1999年奥林巴斯案发生之前的70多年间，日本涉及职务发明的纠纷很少出现。关于对价的问题，实务中多认为根据工作规则所支付的补偿金即为足够的补偿。⑧田中成志「判批」中山信弘ほか編『特許判例百選』（有斐閣、第4版、2012年）67頁。2003年日本最高法院在奥林巴斯案中判决，雇主根据工作规则等从雇员处承继职务发明获得专利的权利，即使该工作规则中存在关于对价支付的规定，但如果根据该工作规则向雇员支付的对价的数额达不到在考虑雇主因该发明所能获得的利益，以及雇主对于该发明的贡献程度的基础上所确定的数额，雇员可以要求雇主支付不足部分的对价。⑨最判平15 . 4 . 22（平13（受）1256号）民集57巻4号477頁（オリンパス事件）。该判决改变了实务中传统的对价支付规则，进一步加强了对发明人利益的保护。法院将《日本专利法》第35条关于“相当的对价”的规定视为具有“片面的强行性规定”⑩不允许作出对雇主有利的变更，仅允许对雇员有利的变更（中山信弘『特許法』（弘文堂、第3版、2016年）76頁）。性质的条款，对雇主所应支付的相当对价从实体上进行重新审查。11大渕哲也「職務発明に関する喫緊の課題」知的財産研究所「企業等における特許法第35条の制度運用に係る課題及びその解決方法に関する調査研究報告書」（2014年）456頁。随着日本雇佣关系发生变化、雇员流动性增加，发明人要求企业支付相当对价的诉讼呈多发趋势，其中不乏判定支付高额相当对价的案例。在2004年的日亚化学案12東京地判平16 . 1 . 30（平13（ワ）17772号）判時1852号36頁（日亜化学青色発光ダイオード事件）。但在东京高等法院的二审中，法官认为“相当的对价”应在足以激励发明的同时考虑企业在严峻的经济形势和国际竞争中不断发展的需要和企业所承受的各种风险，最终双方以6亿857万日元的金额达成和解（東京高裁平17 . 1 . 11（平16(ネ)962号、2177号）「和解についての当裁判所の考え」（日亜化学青色発光ダイオード事件））。中，东京地方法院一审判决全额支持了发明人中村修二的200亿日元对价请求。这一时期的日本职务发明制度受到很大争议。法院过于强调发明人利益保护，忽视企业的经营状况、研发战略、成本风险、人事制度和当事人之间的协商过程等实际情况。即使企业根据内部工作规则支付了对价，法院仍可对对价的具体金额进行实体审查，这导致对价金额确定上的不可预测性，这种不确定性引发企业界的极度担忧。

（二）程序审查方法

为解决上述问题，2004年日本对其职务发明制度作出修改。13平成16年6月4日法律第79号。在职务发明获得专利的权利的归属上，2004年日本专利法仍采取雇员归属原则，雇主可以承继职务发明获得专利的权利。但在相当对价的确定上，2004年日本专利法从“恰当额标准说”转到“合理性标准说”，从仅对内容进行规制转变为同时对程序和内容进行规制。2004年日本专利法引入劳动法中的程序审查方法，将对价的决定权原则上赋予当事人之间的自主安排。2004年日本专利法修改后日本职务发明制度的基本内容如下：（1）职务发明获得专利的权利原始归属于雇员，对于雇员或从雇员处承继权利的第三人就职务发明获得的专利权，雇主享有无偿的法定普通实施许可；（2）雇主可以通过契约、工作规则等事先规定从雇员处承继职务发明获得专利的权利或专利权；（3）雇主通过契约、工作规则等从雇员处承继职务发明获得专利的权利或专利权的情况下，雇员有权要求雇主支付“相当的对价”；（4）当事人之间就对价问题存在契约或工作规则等的情况下，根据上述规定所进行的对价支付必须“合理”。“合理性”判断在综合考虑双方的协商情况、对价标准的公开情况、对雇员意见的听取情况等的基础上进行；（5）当事人之间就对价问题不存在上述规定、或根据上述规定所进行的对价支付被认定为“不合理”的情况下，在考虑雇主因该发明所能获得的利益的数额、雇主就该发明所承受的负担和作出的贡献、以及雇员的待遇等的基础上确定“相当的对价”。

（三）选择性的雇主原始归属

由于2004年日本专利法就对价的支付问题原则上尊重当事人之间的自主安排，2004年法律修改之后，日本职务发明相关诉讼已经较少出现。然而随着企业创新环境的发展变化，日本职务发明制度逐渐显现出一些新的问题，产业界修改法律的呼声非常之高。伴随着企业技术研发模式的改变和技术利用方式的多样化，发明人原始归属原则给企业的知识产权战略带来各种风险。同时，由于对价计算的难度大幅增加，而法院介入的程度不够明确，企业仍面临被判支付高额对价的风险。立足于“通过实行对发明的保护和利用，奖励发明，从而促进产业的发展”14日本特許法1条。这一专利法固有的立法政策，2015年日本专利法从根本上对职务发明制度进行调整。15「特許法等の一部を改正する法律」（平成27年7月10日法律第55号、平成28年4月1日より施行）。2015年日本专利法将雇主和雇员视为具有共同目标的一体，在重视企业创新主体地位的同时不忽视对发明人的奖励，力求达到二者共同推进创新的效果。16産業構造審議会知的財産分科会特許制度小委員会「我が国のイノベーション促進及び国際的な制度調和のための知的財産制度の見直しに向けて」（2015年）4頁以下。具体来讲，2015年日本专利法主要从三个方面对职务发明制度作出修改。首先，职务发明获得专利的权利不再一律原始归属于发明人，企业可以选择原始取得上述权利。其次，企业取得职务发明获得专利的权利的情况下，发明人所享有的权利由“相当的对价”请求权变更为“相当的利益”请求权。最后，2015年日本专利法明确规定政府应制定指导方针以规范相当利益的支付。

二、日本职务发明制度的法律框架

根据《日本专利法》第35条第1款，职务发明有三个构成要件：第一，发明完成时发明人是雇主的雇员；第二，发明属于雇主的业务范围内；第三，发明属于雇员现在或者过去的职务范围。即使没有明确的命令或指示，如果发明的完成是雇员在完成本职工作的行为中能够被预料或者期待的，则该发明也属于职务发明。17帖佐隆「判批」中山信弘ほか編『特許判例百選』（有斐閣、第4版、2012年）63頁。日本专利制度采用发明人主义原则，作为发明人的雇员原始取得职务发明获得专利的权利，雇主对职务发明所获得授权的专利享有无偿的法定普通实施许可。2015年日本专利法实施之前，雇主可以通过契约、工作规则等事先或事后从雇员处承继职务发明获得专利的权利或专利权，也可以就职务发明设定独占实施许可。2015年日本专利法对发明人主义设置了例外，雇主可以事先作出取得权利的意思表示从而原始取得职务发明获得专利的权利。若就职务发明获得专利的权利的归属不存在事先的约定或规定，该权利仍原始归属于雇员。雇主通过契约、工作规则等取得职务发明获得专利的权利或专利权、或者就职务发明设定独占实施许可的情况下，雇员享有“相当的利益”（2015年日本专利法之前为“相当的对价”）请求权。

（一）职务发明获得专利的权利的归属

1.雇主承继取得

根据2004年日本专利法，职务发明获得专利的权利原始归属于雇员，雇主可以通过事先承继和事后承继两种方式从雇员处承继该权利。事先承继又称“预约承继”，是指雇主事先——即在发明完成之前通过契约、工作规则等约定或规定承继职务发明获得专利的权利；事后承继是指雇主在职务发明完成之后再与雇员协商取得获得专利的权利。预约承继的前提是存在事先的约定或规定，可以是双方合意的契约或雇主的单方意思表示。即使不存在明示的约定或规定，如果能够推定双方存在默示的合意，亦可发生预约承继的法律效果。18实践中，一定期间内职务发明获得专利的权利均归属于雇主、且雇员也并未对此提出异议，则可认定雇主和雇员之间存在权利承继的默示合意（東京地中間判平14 . 9 . 19（平13（ワ）17772号）（青色発光ダイオード事件）、東京高判平6 . 7 . 20（平5（ネ）4469号）（信号復調装置事件））。通过契约、工作规则等承继职务发明获得专利的权利是《日本专利法》第35条赋予雇主的法定权利。只要预约承继的契约或工作规则存在，自职务发明完成之时雇主当然地取得职务发明获得专利的权利。19知財高判平22 . 2 . 24（平21（ネ）10017号）（加工工具事件）。雇主承继权利之后发明人享有相当对价请求权，但职务发明获得专利的权利的转移不以上述契约或工作规则同时对对价的支付作出规定为条件，也不必要与对价的支付同时进行。即使雇主未履行支付相当对价的义务，发明人亦不能以因债务不履行而解除契约为由否定上述权利承继 。20東京地中間判平14 . 9 . 19（平13(ワ)17772号）（青色発光ダイオード事件）。

随着企业创新环境发生变化，这种“雇员原始归属、雇主承继权利”的职务发明制度给企业带来了很大的经营风险和负担。21以下産業構造審議会知的財産分科会特許制度小委員会「我が国のイノベーション促進及び国際的な制度調和のための知的財産制度の見直しに向けて」（2015年）2頁以下を参照。首先，权利发生重复转让时企业利益无法实现。企业承继取得职务发明获得专利的权利之后须提出专利申请才能取得对抗第三人的要件，专利申请前获得专利的权利的承继无法对抗第三人。22日本特許法34条1項。专利申请前获得专利的权利被重复转让的情况下，最先提出专利申请的一方取得权利。23高林龍『標準特許法』（有斐閣、第5版、2014年）72頁。因此，即使企业与雇员事先约定承继职务发明获得专利的权利，若雇员在职务发明完成之后又将该权利转让给第三人、且第三人先于该企业提出专利申请，则企业的权利无法得到实现。24但根据“背信的恶意者排除论”，明知专利申请前获得专利的权利已经转让给他人仍受让该权利的，第三人可能被认定为违反诚信原则的恶意受让方，在该第三人首先提出专利申请的情况下，在先受让人即使并未提出专利申请仍可对抗该第三人（知財高判平22 . 2. 24（平21（ネ）10017号）（加工工具事件））。雇员隐瞒职务发明的存在并进行权利重复转让的情况下，要求不知情的雇主满足对抗要件不具有期待可能性。25大渕哲也「職務発明に関する喫緊の課題」知的財産研究所「企業等における特許法第35条の制度運用に係る課題及びその解決方法に関する調査研究報告書」（2014年）450頁。对于选择将职务发明作为技术秘密进行保护的企业来讲，这种技术流失的风险尤其巨大。其次，职务发明获得专利的权利在涉及共有的情况下，权利的归属具有不确定性。未经其他共有人同意，获得专利的权利的共有人不得转让其共有份额。26日本特許法33条3項。对于企业进行共同研发所完成的发明，其获得专利的权利为作为发明人的本企业雇员和其他企业雇员所共有，未经其他企业雇员的同意，该企业无法承继本企业雇员所持有的权利份额，这不利于企业间合作研发活动的开展。第三，权利承继机制对企业知识产权战略的有效实施形成障碍。目前，企业的知识产权战略呈现多样化发展趋势，企业可以采取多种开放式和封闭式知识产权战略，而职务发明的权利承继机制对企业知识产权战略的选择和实施造成时间、方式等方面的制约。

2.雇主原始取得

根据2015年日本专利法，雇主通过契约、工作规则等事先约定或规定雇主取得职务发明获得专利的权利，自职务发明获得专利的权利产生之时——即职务发明完成之时雇主原始取得该权利。企业原始取得职务发明获得专利的权利，其前提条件是企业必须在职务发明获得专利的权利产生之前（即职务发明完成之前）对雇员作出该权利归企业所有的意思表示。若契约、工作规则等规定职务发明完成之后再由企业决定是否取得职务发明获得专利的权利，则不产生企业原始归属的法律效果。企业只需要事先单方面对雇员作出职务发明获得专利的权利归企业所有的意思表示即可，不需要与雇员进行协商或者取得雇员的同意；同时，由于上述单方意思表示对当事人产生重大法律效果，雇主须通过合理方式将该意思表示告知雇员，以保证雇员对其认识的可能性。27企业作出上述意思表示的方式包括“契约、工作规则以及其他规定”，但不限于书面方式。日本特許庁「改正特許法第35条第3項の適用について」（2016年），载https://www.jpo.go.jp/seido/shokumu/pdf/shokumu/02.pdf，最后访问日期：2018年4月23日。企业可以在事先作出取得权利的意思表示的同时设置例外规定，即规定企业有权利选择不取得某一职务发明获得专利的权利。上述取得权利的意思表示仍产生职务发明获得专利的权利原始归属于企业的法律效果。但在适用例外规定的情况下，企业选择不取得某一职务发明获得专利的权利，该权利溯及性地原始归属于发明人；发明人或获得权利受让的第三人就该职务发明获得专利权之后，企业仍享有法定的实施权。

无论是2015年法律修改之前还是之后，企业都可以通过事先的契约、工作规则等约定或规定企业取得职务发明获得专利的权利，但二者所产生的法律效果不同——2015年日本专利法之前产生承继取得的法律效果，2015年日本专利法之后产生原始取得的法律效果。如果职务发明完成于2015年日本专利法实施之前，该职务发明获得专利的权利原始归属于发明人，企业只能承继该权利；如果职务发明完成于2015年日本专利法实施之后，该职务发明获得专利的权利则原始归属于企业。28日本专利法中“取得”的概念里包含了“承继”，第35条中的“取得”包括原始取得和承继取得（井上由里子「平成27年職務発明制度改正についての一考察」特許研究60号（2015）26頁注22）。因此，2015年法实施之后，根据2004年法而设置的“预约承继”条款也可能产生职务发明获得专利的权利直接原始归属于企业的法律效果（特許庁総務部総務課制度審議室編『平成27年度特許法等の一部改正 産業財産権法の解説』（発明推進協会、2016年）14頁参照）。企业通过事先作出取得权利的意思表示而原始取得职务发明获得专利的权利，这对于实现权利关系的稳定和交易的安全有非常重要的意义。

3.雇员原始归属

2004年日本专利法和2015年日本专利法都规定，若企业未事先作出职务发明获得专利的权利归企业所有的意思表示，职务发明获得专利的权利原始归属于发明人。对于发明人或从发明人处承继权利的第三人就职务发明所获得的专利权，企业享有无偿的法定普通实施许可。在职务发明获得专利的权利原始归属于发明人的情况下，雇主仍可通过契约、工作规则等承继该职务发明获得专利的权利或专利权，并且这种承继只需要企业的单方意思表示即可实现。29片山英二＝服部誠「職務発明制度の改正について」ジュリスト1488巻（2016）20頁。例如，企业可以规定，雇员完成职务发明后应当报告雇主，雇主可以通知雇员取得该职务发明获得专利的权利，权利自通知时发生转移（日本特許庁「平成27年特許法等の一部を改正する法律について」（平成27年特許法等改正説明会テキスト、2015年）6頁）。

总之，与之前的“雇员归属、雇主承继”框架不同，2015年日本专利法实行选择性的法人原始归属原则，职务发明获得专利的权利，既可以原始归属于企业，也可以原始归属于发明人，企业对此可以进行选择（见图1）。职务发明获得专利的权利原始归属于发明人的情况下，企业仍可承继该权利。不论是企业归属还是雇员归属，不论是企业原始取得还是承继取得，都只需要企业的单方意思表示即可决定，这种灵活的权利归属制度为企业提供了很大的选择余地。

图1 职务发明获得专利的权利的归属

（二）相当利益请求权

雇主通过契约、工作规则等就职务发明取得获得专利的权利、承继专利权、或者设定独占实施许可，必须向发明人支付“相当的利益”（2015年日本专利法之前为“相当的对价”）。发明人所享有的相当利益请求权于雇主取得权利之时产生，是与2015年日本专利法之前的相当对价请求权“实质上同等的权利”。30産業構造審議会知的財産分科会特許制度小委員会「我が国のイノベーション促進及び国際的な制度調和のための知的財産制度の見直しに向けて」（2015年）4頁。因此，可以认为之前涉及相当对价的判决今后仍将适用。但根据2015年日本专利法，发明人基于相当利益请求权所能获得奖励的内容和确定方式发生变化。

1.性质和理论基础

只要企业通过契约、工作规则等取得职务发明获得专利的权利，不论是原始取得还是承继取得，都必须向发明人支付相当的利益（对价）。《日本专利法》第35条关于相当利益（对价）的规定是强制性规范，在性质上，相当利益（对价）请求权是以平衡企业与发明人之间利益为目的而设定的法定债权。31同注释⑧。关于相当对价请求权的理论基础，日本学界一直存在自然权利说和鼓励发明说之争。根据自然权利说，发明人对其发明当然地享有相关权利，企业取得职务发明获得专利的权利的情况下发明人当然地享有对价请求权。鼓励发明说则认为，赋予发明人相当对价请求权是为了实现专利制度奖励发明从而促进产业发展的目的。与此相对应，学界对于“相当的对价”的性质也存在分歧。“权利让渡对价说”认为，职务发明获得专利的权利原始归属于雇员，雇主自雇员处承继权利时，所支付的相当的对价在性质上是权利让渡的对价。32大渕哲也「職務発明に関する喫緊の課題」知的財産研究所「企業等における特許法第35条の制度運用に係る課題及びその解決方法に関する調査研究報告書」（2014年）454頁。“发明奖励金说”则认为相当的对价是为了鼓励发明而支付的奖励，既非权利让渡的对价亦非劳动的对价或者报酬。33大渕哲也「職務発明に関する喫緊の課題」知的財産研究所「企業等における特許法第35条の制度運用に係る課題及びその解決方法に関する調査研究報告書」（2014年）455頁注210参照。职务发明制度从根本上讲是以鼓励发明、促进产业发展这一专利法固有的立法政策为出发点的，因此相当的对价与一般权利转让中的对价在性质上有所不同。2015年日本专利法修改将“相当的对价”变更为“相当的利益”，明确采用了鼓励发明说。34横山久芳「職務発明制度の見直しに係る平成27年特許法改正法案の検討」L & T 68号（2015）40頁。“相当的利益”在性质上并非权利承继的对价，而是为了鼓励将来的发明活动而给予的奖励。因此，相当利益的具体数额并不需要达到转让对价的程度，企业可以考虑企业经营状况、经济形势和市场竞争等因素对相当利益的具体数额进行调整。

2.相当利益的内容

2015年日本专利法将“相当的对价”改为“相当的利益”，在发明人奖励方面赋予企业更多的自主权，企业可以根据实际情况采取更具弹性的奖励方式。“相当的利益”需要满足经济性、关联性和个人性三个构成要件。35高橋淳「職務発明における『相当の利益』」ジュリスト1488巻（2016）24頁以下を参照。首先，相当的利益只能是“金钱及其他经济上的利益”，36日本特許法（2015年）35条4項。没有经济价值的奖励不包含在内。只要是“由雇主在经济上负担、发明人能够享受的财物或服务”37同注释35。都可构成经济利益。38除金钱之外，“其他经济上的利益”具体可包括雇主负担费用的留学机会、股票期权、伴随着金钱待遇提高的升职、额外的带薪假期、就职务发明所获专利权设定独占实施许可或普通许可等（「特許法第35条第6項に基づく発明を奨励するための相当の金銭その他の経済上の利益について定める場合に考慮すべき使用者等と従業者等との間で行われる協議の状況等に関する指針」（経済産業省告示第131号、2016年））。其次，相当的利益只能是以发明人完成职务发明为由而支付的经济利益，与此无关的经济利益的支付不能被认定为相当利益的支付。39如果是对包括发明人在内的完成职务发明的整个研发团队进行奖励，企业支付相当利益的义务也被视为得到履行（特許庁総務部総務課制度審議室編『平成27年度特許法等の一部改正 産業財産権法の解説』（発明推進協会、2016年）16頁注4）。最后，相当的利益必须是发明人个人能够享受的利益，但不以利益享受的排他性或独占性为条件。40高橋淳「職務発明における『相当の利益』」ジュリスト1488巻（2016）25頁。

3.相当利益的确定方式

（1）相当对价的确定

根据2004年日本专利法，企业可以通过契约、工作规则等对相当对价的支付作出约定或规定，根据上述约定或规定所支付的对价原则上即被认为是“相当的对价”。当事人之间就对价的支付不存在上述安排、或者根据上述安排而进行的对价支付被认定为“不合理”的情况下，日本法院将在考虑雇主因该发明所能获得的利益的数额、雇主就该发明所承受的负担和作出的贡献、以及雇员的待遇等因素的基础上确定相当对价的具体数额。判断对价的支付是否存在不合理之处，需要综合考虑从制定对价支付标准到实际支付的整个过程，具体包括对价标准制定时当事人之间的协商情况、标准的公示情况以及计算对价时对雇员意见的听取情况等。41日本特許法（2004年）35条4項。对价支付合理性判断的基础不仅包括程序性要素也包括实体方面的要素，42特許庁編『新職務発明制度における手続事例集』（商事法務、2004年）7頁。但与程序性要素相比，实体方面的要素只是补充考虑因素。43中山信弘＝小泉直樹編『新 . 注解特許法（上）』（青林書院、2011年）537頁（35条解説）〔飯塚卓也＝田中浩之〕。只要对价的支付程序合理，则推定所支付的对价就是相当的对价，即使雇员事后以对价不“相当”为由提起诉讼要求企业支付更多的对价，法院原则上也不会认可。例外情况下，即使支付程序合理，法院也会对对价的实体内容进行审查——如果对价支付的标准极其不合理、所支付的对价的金额严重低于职务发明的价值，则该对价的“相当性”也会被否认。

2004年日本专利法采用“程序审查说”，在重视程序的同时兼顾实体公平。一方面，对价支付问题原则上交由雇主和雇员自主决定，让雇员参与相当对价的确定过程有利于减少争议，同时也为企业提供了一定程度的法律可预测性；另一方面，鉴于雇主与雇员在信息量和谈判地位上的不对等，为维护雇员利益，对价的支付也并非完全交由当事人意思自治，例外情况下法院仍可就相当对价的具体数额进行司法审查。但由于2004年日本专利法在程序合理性认定、法院介入程度等方面仍存在诸多不明确之处，企业被判支付高额相当对价的风险仍然存在。同时，团体协作式研发活动的开展、专利利用方式的多样化以及专利密集型产品的增加都给相当对价的计算带来了挑战。

（2）相当利益的确定

在发明人奖励方面，2015年日本专利法继承和发展了程序重视的理念，具体表现在两个方面：一是对相当利益支付的司法审查更加偏重程序审查；二是法律明确规定政府应就相当利益支付的合理程序制定指导方针。在职务发明制度上，赋予企业更多的自主权是2015年日本专利法修改的方向。因此，学界认为，根据2015年日本专利法，法院对相当利益的司法审查应采用“程序审查限定说”（又称“尊重自主性说”）。44井上由里子「平成27年職務発明制度改正についての一考察」特許研究60号（2015）24頁以下、高橋淳「職務発明における『相当の利益』」ジュリスト1488巻（2016）27頁。为尊重当事人之间的自主安排，法院对相当利益的司法审查仅限于对程序合理性的审查，只要利益支付的过程满足合理性要求，法院一概不应对该利益的“相当性”进行实体审查。判断当事人之间通过契约等所进行的利益支付是否存在不合理之处，应首先考虑法律明确规定的程序性因素——标准制定时当事人之间的协商情况、标准的公示情况以及雇员意见的听取情况，45日本特許法（2015年）35条5項。如果上述程序不存在不合理之处，则应尊重当事人之间的自主安排，即认定当事人之间通过契约等所进行的相当利益的支付不存在不合理之处。46特許庁総務部総務課制度審議室編『平成27年度特許法等の一部改正 産業財産権法の解説』（発明推進協会、2016年）17頁。

为提高程序合理性判断的法律可预见性、给当事人以更明确的指引，2015年日本专利法规定，经济产业大臣应制定并公布指导方针，明确对相当利益支付是否存在不合理之处进行判断时应考虑的具体因素。47日本特許法（2015年）35条6項。据此，2016年4月日本经济产业省发布《关于基于专利法第35条第6款为奖励发明而确定相当的金钱及其他经济上的利益时应考虑的雇主和雇员之间所进行的协商情况等的指导方针》48「特許法第35条第6項に基づく発明を奨励するための相当の金銭その他の経済上の利益について定める場合に考慮すべき使用者等と従業者等との間で行われる協議の状況等に関する指針」（経済産業省告示第131号、2016年4月22日）（以下「指針」と略す）。（以下简称《指导方针》）。《指导方针》规定了相当利益支付的合理程序的具体内容，明确了标准制定时当事人之间的协商、标准的公示、雇员意见的听取以及其他程序的种类和履行程度。协商和意见听取程序并不要求当事人双方必须达成合意，只要保证当事人之间进行了充分的协商、雇员的意见得到了认真的对待即可。企业并不必须就每一项具体职务发明所应支付的相当利益与雇员进行个别协商，只要企业在制定相当利益支付标准的过程中履行了与雇员的协商程序即可。《指导方针》并未对相当利益支付程序的具体实施方式进行严格限制，而是本着尊重当事人自主选择的原则，在考虑行业差异、经济及社会形势变化的基础上，为企业提供了满足合理性标准的多种不同具体实施方案。《指导方针》仅对相当利益支付的合理程序进行引导，既不具有法律约束力，也并未规定任何罚则。但由于《指导方针》是根据专利法明文规定而制定的，只要相当利益的支付程序符合《指导方针》的要求，法院将会否定该支付程序的不合理性。49特許庁総務部総務課制度審議室編『平成27年度特許法等の一部改正 産業財産権法の解説』（発明推進協会、2016年）18頁、片山英二＝服部誠「職務発明制度の改正について」ジュリスト1488巻（2016）21頁。只要利益支付程序的合理性得到满足，企业向雇员所实际支付的相当利益的数额便得到尊重，雇员不能以对该数额不满为由要求企业支付更多的利益。如果当事人之间并未通过契约、工作规则等对相当利益的支付作出约定或规定，或者虽然存在相关契约、工作规则等、但根据该契约、工作规则所进行的利益支付因未遵循《指导方针》所规定的程序而被认定为存在不合理之处，法院将基于2015年《日本专利法》第35条第7款规定的计算方式确定相当利益的具体数额。

4.相当利益的计算

根据2015年《日本专利法》第35条第7款，“相当的利益”应在考虑雇主因该发明所能获得的利益的数额、雇主就该发明所承受的负担和作出的贡献、以及雇员的待遇等的基础上确定，这与2015年日本专利法之前“相当的对价”的计算方式相同。因此，今后实务中相当利益的计算仍将沿用相当对价计算相关的司法实践。关于相当对价的具体计算，实务中采用“雇主因发明所能获得的利益×雇员贡献度（1-雇主贡献度）（×共同发明人的份额）”的计算公式。50中山信弘＝小泉直樹編『新 . 注解特許法（上）』（青林書院、2011年）543頁（35条解説）〔飯塚卓也＝田中浩之〕。

相当利益（对价）请求权自雇主取得职务发明获得专利的权利之时产生，计算相当利益（对价）的时间标准是雇主取得权利之时。“雇主因发明所能获得的利益”并非雇主因职务发明已经实际获得的利益，而是雇主因取得职务发明获得专利的权利而将来所能获得的利益。由于雇主取得职务发明获得专利的权利时该职务发明能否最终获得专利授权以及其所能产生的利益都无法确定，在雇主取得权利之时计算相当的利益（对价）存在一定的困难。实践中，企业多以专利申请补偿、专利授权补偿、实际业绩补偿等形式事后分阶段支付相当的对价。51相较于定额支付，基于实际业绩的对价计算方式更不易被认定为“不合理”（島並良「判批」中山信弘ほか編『特許判例百選』（有斐閣、第4版、2012年）69頁）。“雇主因发明所能获得的利益”并非雇主实施职务发明所获得的全部利益，也不同于权利转让时所获得的转让金。雇主对职务发明享有无偿的法定普通实施许可，因此，雇主因取得职务发明获得专利的权利而获得的利益是超出法定无偿普通实施权之外的利益——即雇主因独占该权利而获得的利益。52高林龍『標準特許法』（有斐閣、第5版、2014年）87頁。具体来讲，企业所能获得的独占性利益包括：（1）转让给他人所获得的转让费；（2）仅许可他人实施时的许可费收入；（3）仅自己实施时的超额利润；（4）既许可他人实施又自己实施时，许可费收入与自己实施部分的超额利润之和。企业自己实施时的超额利润是指企业基于禁止他人实施专利的权利所获得的利益，司法实践中存在利润率算定法、假想许可费收入算定法以及假想许可费率算定法三种计算方式。53詳細は渋谷達紀『特許法』（発明推進協会、2013年）323頁以下を参照。法院根据案件的具体情形选择适当的计算方式，目前多数判决采用假想许可费率算定法。对于“雇主贡献度”的确定，其考虑因素具体包括企业在发明完成过程中所提供的研究经费、研究设备、科研团队、技术支持和后勤支持等、发明完成后企业对该发明进行权利化和商品化的贡献、企业就研发活动所承担的风险和选择机会的丧失、以及相关发明人的待遇等。54中山信弘＝小泉直樹編『新 . 注解特許法（上）』（青林書院、2011年）564頁以下（35条解説）〔飯塚卓也＝田中浩之〕、中山信弘『特許法』（弘文堂、第3版、2016年）72頁。司法实践中，雇主贡献度基本被认定为50%以上，其中多为80%以上甚至可能高达95%。55渋谷達紀『特許法』（発明推進協会、2013年）341頁を参照。（相当利益的支付见图2）

图2 相当利益的支付

三、评价和启示

职务发明的权利归属和利益分配是职务发明制度的两大核心问题。本文结合日本的立法、学说和判例，围绕着上述两个核心问题对日本职务发明制度进行了深入分析。目前，企业研发活动呈现多样化发展趋势，其组织性和资本集约性越来越突出。伴随着发明利用方式的多样化，职务发明利益分配的计算成本和难度都前所未有地增加。同时，企业的知识产权战略也朝向多样化方向发展，过于僵硬的职务发明制度制约了企业知识产权战略的迅速和有效实施。面对企业创新模式和竞争环境的发展变化，2015年日本职务发明制度一改自1921年以来偏重保护发明人利益的传统，通过选择性的企业原始归属原则和灵活的发明人奖励制度赋予企业更多的自主权。在职务发明的权利归属问题上，日本自1921年以来一直基于发明人主义原则采取“雇员原始归属、雇主承继权利”的制度设计，但2015年日本专利法修改对发明人主义设置了例外，企业可以选择原始取得职务发明获得专利的权利。这种灵活的权利归属制度为企业提供了很大的选择余地，同时对于实现权利关系的稳定和交易的安全有非常重要的意义。在发明人奖励问题上，对于企业向发明人支付的“相当的利益”，2015年日本专利法明确了其作为发明人奖励金的性质，更加符合职务发明制度的宗旨和定位。基于这种性质上的定位，“相当的利益”只要能够达到“通过奖励发明而鼓励发明活动”的目的即可，其具体数额有了根据具体情况进行调整的余地。对于发明人奖励的司法审查，日本法院经历了从实体审查到程序审查的演变过程。2015年日本专利法修改，进一步发展了程序重视的理念——发明人奖励相关问题原则上交由企业和发明人自主安排，法律避免过度介入相当利益的具体确定。法律不对相当利益的具体支付标准进行机械式规定，而是通过政府指导方针的方式明确发明人奖励支付的合理程序，通过规范支付程序来实现对相当利益支付的合理规制。

总体上来讲，日本职务发明制度在保障发明人利益的同时，越来越重视企业的创新主体地位和法律的可预测性，在制度设计上不断增加灵活性，为企业有效实施知识产权战略、参与国际竞争减轻了风险和负担。这是日本立足于国内外创新环境的发展变化和产业发展的现实需求，不断对职务发明制度进行修正和完善的结果，充分体现出专利制度的功利主义特征。在重视企业创新主体地位、赋予企业更多自主权的同时，日本职务发明制度并未忽视发明人利益的保护。日本学界和产业界一直有部分观点认为，应当将职务发明相关事项完全交由企业自主处理，职务发明获得专利的权利原始归属于企业，废除发明人的对价请求权。56企業関係委員「企業関係委員の意見のまとめ」知的財産研究所「企業等における特許法第35条の制度運用に係る課題及びその解決方法に関する調査研究報告書」（2014年）476頁以下。但日本2004年和2015年两次法律修改都未采用上述意见。虽然程度有所区别，日本专利法始终对职务发明制度保持了一定程度的介入，并对发明人奖励设置强制性规范，以保障发明人利益的实现。这是日本基于雇员所处的天然弱势地位和法律的可预测性而作出的制度选择。

在目前企业的创新主体地位越来越重要的情况下，如何最大程度地实现企业利益和发明人利益的平衡、进而实现职务发明制度通过奖励发明而促进发明产出这一根本目的，围绕着这一问题日本在制度设计上进行了非常有益的尝试。可以说，2015年日本职务发明制度修改在一定程度上超越了“雇主雇员二分对立”的思维方式。高质量职务创新成果的产出是企业与发明人共同的目标，符合双方的共同利益。基于这一点，日本职务发明制度致力于培育企业和发明人的“一体感”，促使双方在共同目标的指引下不断推进企业创新，从而实现双方的共赢。当然，修改后的日本职务发明制度仍存在不明确之处。首先，在增强企业自主性和灵活性的同时，如何保障发明人利益的有效实现是一个重要问题。企业和发明人在具有共同目标和共同利益的同时，也不可避免存在内部利益分配上的矛盾，二者的平衡问题仍将存在。其次，法院对于相当利益支付的司法介入程度仍不明确。虽然存在关于发明人奖励支付合理程序的政府指导方针，但日本法院对其的具体适用有待进一步观察。同时，日本法院是否如学界所主张对相当利益的实体内容一概不予审查、还是仍将在例外情况下进行实体审查，这一问题也有待于司法实践的进一步明确。

目前我国正在进行《专利法》第四次修改和《职务发明条例》的制定工作，日本职务发明制度的演进和变革能够为我国职务发明制度的修改完善提供重要思路和借鉴。我国在职务发明具体制度设计和所面临的具体问题上与日本存在不同之处，对于日本经验和做法不能照搬。但同时应该认识到，即使具体制度设计有所区别，但不同国家职务发明制度的宗旨和作用机制是相同的，都是通过调整企业与发明人之间的利益分配实现促进职务发明产出的目的。同时，日本企业所面临的研发环境和竞争环境的变化也正是我国企业所面临的问题。因此，日本职务发明制度的发展经验能够为我国相关问题的解决提供一定的思路。

首先，我国法律必须对职务发明制度保持一定程度的介入。为实现促进发明创造产出的根本目的，职务发明制度必须保证发明人能够参与创新成果收益的分配。目前，我国企业界存在将职务发明相关问题交由市场调节的强烈呼声。然而现实中完全自由、对等的劳资关系是不存在的，相对于企业来讲，发明人天然地处于相对弱势的地位，法律需要为发明人利益的实现提供保障。正是鉴于职务发明制度具有劳动者保护的性质，日本专利法在经过十几年的激烈讨论之后，仍然选择对职务发明制度保持一定程度的介入。实践中，由于企业的规模、行业、研发体制、守法意识以及雇员待遇等有很大差别，我国许多企业对职务发明的管理仍不够规范，企业侵害发明人署名权、不依法支付奖励报酬等现象时有发生，发明人利益得不到保障的情况还比较严重和普遍。在这种情况下，将职务发明相关问题完全交由市场、过于信赖当事人之间的自主安排，将非常不利于发明人利益的保障，最终将损害职务发明制度的功能。恰恰相反，为解决目前实践中发明人合法权益难以落到实处的问题，我国应当完善职务发明制度立法以增强法律的可操作性。

其次，力求避免“雇主雇员二分对立”式思想，采取灵活的职务发明制度设计，赋予企业更多的自主权。职务发明制度的宗旨是奖励发明和促进产业发展，其核心在于如何分配发明所产生的利益才能够最公平、最有效地实现奖励发明的目的。57中山信弘『特許法』（弘文堂、第3版、2016年）51頁。为有效实现职务发明制度鼓励发明的目的，企业与发明人之间的利益分配必须达到一个平衡，而这种利益分配的平衡需要考虑当前研发活动的环境和模式。现代发明大都是在企业等的组织下进行团体协作而完成，目前绝大多数的专利申请也都是由企业所提出，企业作为创新主体的地位越来越重要。从促进发明创造产出的角度来看，职务发明制度应当将发明人贡献和企业付出作为一个有机整体来看待，避免割裂和孤立地看待其中任何一方的贡献。职务发明制度应避免过于强调发明人利益保护，严苛、僵硬的发明人保护条款会给企业的职务发明管理和利用带来巨大负担，对企业参与国际竞争产生不利影响，甚至可能导致企业将研发中心外移。2015年日本职务发明制度修改的主要目的就是给企业“松绑”，这是日本针对其国内外创新环境和竞争环境的变化从振兴产业的高度作出的重大举措。近年来，美国和德国的职务发明制度也都出现“厚雇主主义”发展趋势。58参见和育东：《美、德职务发明制度中的“厚雇主主义”趋势及其借鉴》，载《知识产权》2015年第11期，第115页。在这种背景下，我国职务发明制度在重视发明人奖励的同时，一定要强调企业创新主体的地位，将企业和雇员视为具有共同目标的一体，力求达到二者共同推进创新的效果。一方面，要赋予企业更多的自主权，在职务发明权利归属上允许企业采取灵活的制度设计，在发明人奖励方面允许企业根据其职称体系、工资福利体系等采取灵活的奖励措施；另一方面，要通过法律引导的方式推动企业与发明人之间建立顺畅和合理的沟通协商机制，通过增强雇员的参与减少纠纷的产生。我国正在制定中的《职务发明条例》应当尽量减少强制性内容与硬性规定，通过引导性和建议性措施促使企业与发明人进行协商从而促使双方根据实际情况作出自主安排。

第三，注重从程序上规范发明人奖励报酬的支付。根据我国《专利法实施细则》相关规定，我国对于发明人奖励报酬的支付实行约定优先的原则，如果不存在约定则适用法定标准。目前，企业利用发明创造的方式越来越多样化，同时发明创造的利用也受到企业发展战略、实施能力和行业竞争情况等各种内外因素的影响。计算单一职务发明创造所产生的经济利益极为困难，对于当事人和法院来讲都是极为沉重的负担。因此，约定优先原则对于解决奖励报酬计算难的问题有非常重要的意义。然而，我国法律并未对该约定本身存在不合理之处或者依据约定所支付的奖励报酬的具体数额明显不合理的情形作出规定，这非常不利于发明人奖励报酬的公平和有效实现。日本通过对相当利益支付程序的重视促使企业完善和规范其发明奖励制度，以达到企业与发明人通过健全、合理的机制和途径自主解决相当利益支付相关问题的效果，这对于我国有重要借鉴意义。对于发明人奖励报酬的支付，我国可以采取“以程序公正保障实体公正”的路径——规定发明人奖励报酬支付的合理程序，在保证程序合理的前提下原则上尊重当事人之间的自主安排，以此来促使企业和发明人就奖励报酬的支付进行协商。我国《专利法》和《专利法实施细则》对于发明人奖励报酬的规定总体上重实体规范而缺乏对实现奖励报酬的程序保障。事实上，由于举证等程序方面的障碍，我国发明人在实现职务发明奖励报酬时面临着诸多困境。为提高法律的可预测性和可操作性，我国《职务发明条例》应对发明人奖励报酬支付的合理程序进行具体引导。同时，只有在当事人之间不存在自主安排、奖励报酬的支付程序缺乏合理性、以及奖励报酬的具体数额明显不合理的情况下，法院才对奖励报酬的具体数额进行判定。如此，通过对发明人奖励报酬支付程序进行合理规制，可以促使企业与发明人之间尽可能达成合理的自主安排，同时也保证了当事人之间的合理安排能够得到最大程度的尊重，这有利于降低企业与发明人之间发生纠纷的可能性，有利于提高法律的可预测性。

最后，法律应明确法院在计算奖励报酬具体数额时应考虑的因素，而非进行一刀切式规定。根据我国《专利法实施细则》相关规定，对于发明人奖励报酬的具体数额，如果当事人之间不存在相关约定，则适用法定标准。法定标准的适用，可以在一定程度上减少法官自由裁量权的干预，增强法律的可预测性。然而职务发明的完成和转化运用是诸多因素共同作用的结果，其中企业和发明人各自的贡献有所不同，因此世界上也少有对职务发明奖酬的具体数额和比例作出明确规定的国家。我国法律对于发明人奖励报酬的具体数额不宜作出硬性规定，而应以能够公平体现企业和发明人双方贡献度的方式进行利益分配。相对于对奖励报酬的具体计算标准进行一刀切式的规定，仅对计算奖励报酬时应考虑的具体因素作出规定，奖励报酬的具体数额则由法院根据个案的具体情形进行计算的做法更能够实现企业与发明人利益的公平分配，从而更有利于实现职务发明制度的目的。