我国沉默权制度的设立建议——以英美沉默权制度为借鉴

朱利明，王定高

（1.中国政法大学刑事司法学院，北京 100088；2.浙江金柯桥律师事务所，浙江 绍兴 312000）

随着我国依法治国的全面推进，在人权保障方面越来越成为一个国家是否具有法治体系的标准之一，也是衡量一个国家法制建设的重要标准。基于这一情况，本文选择了沉默权制度作为切入点，以沉默权的角度来进行阐述，对于沉默权制度的价值的正确理解，有助于我国进一步对人权问题的更好把握。笔者先描述了沉默权制度的现状，再回顾了世界具有代表性国家的沉默权状况，最后提出了我国确立该制度的必要性和重要性，以及建立该制度的必要措施。

一、沉默权制度在我国的发展现状

（一）沉默权制度在我国的历史沿革

沉默权具有道德上和诉讼上的合理性和目的性，并且在世界各国的刑事诉讼法上都予以确认。但是我国自古以来在立法上和司法程序上都认为被告人不享有沉默权，并且对犯罪嫌疑人的供述予以高度重视，成为了必不可少的一项证据。

历朝历代均对犯罪嫌疑人、被告人的口供予以高度重视，西周的《尚书吕刑》：“两造具备，师听五辞，五辞简孚，正于五刑法”就指司法官在各方当事人到案后进行察言观色，根据各方表现出来的表情，判断各自说的真伪。唐代是中国古代立法的巅峰，但是对于讯问制度却没有多大改变，依旧用酷刑进行逼供。刑讯逼供在我国一直延续到清末，清律规定：“强盗、人命以及情罪重大案件，正犯以及干连有罪人犯或者证据已明，再三追究，不吐事情，或先已招认明白，后竟改供，准夹讯外，其别项小事，概不许滥用夹棍。”

刑讯逼供之所以在我国延续了数千年，重要的原因是在于把犯罪嫌疑人、被告人的口供作为主要证据。刑讯逼供虽然不当，但是为了定罪量刑，就必须将供述放在一个依赖的位置，不得不这么做，以获取更多的证据。

（二）我国如实回答义务并不是沉默权内容

我国的刑事诉讼法之所以规定了严禁刑讯逼供等方式进行强迫获得口供，但同时又规定了面对侦查人员的询问必须如实回答的义务，实际上是因为立法者没有认识到沉默权包含的不受强迫和如实供述是不能并存的。当具有沉默权的时候，如实供述义务也就不存在了，在沉默权中只有犯罪嫌疑人、被告人如实供述权，他们可以选择如实供述，也可以选择保持沉默，这是他们的权利，而不是义务，这也是沉默权应有之义。在我国刑诉法中一方面规定了禁止刑讯逼供，另外一方面又规定了必须如实供述，这个是相互矛盾的，也是表达了立法者既不希望司法人员刑讯逼供，又希望犯罪嫌疑人、被告人可以自觉认罪、自愿供述的美好理想。由此可见，我国虽然规定了不能强迫其供述的权利，却又规定了必须如实供述的义务，这两者原本是无法并存的，但是在我国的诉讼法中成为了可能。被告人、犯罪嫌疑人也没有自己选择的权利和自由。若要切实保障一项基本权利，却没有保障对于该项权利自由选择的权利，这是不合适的。我国刑事诉讼法既然规定了被告人、犯罪嫌疑人不受司法人员强迫供述的权利，却没有让其不予陈述的自由，因此这在司法实践中，依旧对被告人、犯罪嫌疑人存在着不利局面。因此，我们需要对两者之前的矛盾进行分析和调和，至少先要废除如实供述的义务，这样才可以切实保障犯罪嫌疑人、被告人的不受强迫陈述的权利（自由陈述的权利），而改变这样的司法实践现状便是建立合理完善的沉默权制度。

二、沉默权设立在中国面临的问题

沉默权作为人类在历史发展中的一项自然权利，是赋予犯罪嫌疑人、被告人的对抗权力，也是自由民主的体现，更是言论自由的延长。因此，沉默权的行使有利于改变控辩双方不平等的地位，也表达了对人权的尊重，增强了犯罪嫌疑人、被告人对抗司法机关的力量。虽然设立沉默权制度对于我国的司法体制来说具有很大意义，但是目前来看我国设立该制度依旧有较大的困难。

（一）中国公民对沉默权的认识程度不高

当一个制度没有相应的生存环境或者相应的制度配套，是难以让公众所熟悉的。根据法制日报的一项对于沉默权制度的认知调查显示，96.7%绝大多数受访者对沉默权制度知道或者知道一点，3.3.%少数则一无所知。并且在相关调查中不少受访者对“米兰达规则”，或者是“沉默权的具体内容和最初发源地”一无所知。甚至受访者还提出了“犯罪嫌疑人不是要坦白从宽吗？”这种问题。这个足以表示公众对沉默权的认知少之又少，他们平常接触的基本都是司法机关的如实供述义务和坦白从宽义务，而对犯罪嫌疑人、被告人的保障却一无所知。世界通行的沉默权的具体含义在我国公民中依旧没有普及，社会公民对沉默权的认识程度依旧只停留在浅层次意识。

（二）我国刑事侦查资源缺乏，严重化依赖口供

沉默权制度的设立在我国面临的另一个问题则是我国侦查机关在刑事案件侦查中，不但需要侦查人员配合侦查，更需要科技的进步和侦查手段的提高，并且我国的侦查人员包括司法人员在内的整体素质还不够高，所以在一定程度上也形成了主要依赖口供的破案，根据口供然后再去寻找相应的物证、书证从而形成完整的证据链。这样的证据收集模式就会导致口供的严重依赖性，所以往往是先讯问犯罪嫌疑人、被告人，然后再去获取证据，这样就会主次颠倒，并且侦查人员往往都会要求“如实供述义务”，来获取直接的口供证据。因此在司法实践中，如果赋予了犯罪嫌疑人、被告人沉默权，那么随之而来的便是口供获取率急剧下降，导致很多案件无法侦破，这也是我国迟迟不肯建立沉默权制度的原因。

三、国外沉默权制度与我国进行对比以及对我国的借鉴作用

（一）美国的沉默权规则

美国的沉默权制度的来源是美国宪法修正案第5条规定，美国宪法修正案第5条确立了沉默权的核心反对自我归罪原则。该条宪法修正案对反对自我归罪原则进行了规定：不得强迫任何人作为在刑事诉讼进行当中作为对自己行为不利的证人。美国对于被告人也将其视为广义的证人，对于该条可以推断出，对于被告人而言在面对讯问和审判时候，可以对自己不想回答的事情保持沉默和拒绝回答。但是宪法修正案第5条并没有明确沉默权，在条文中也没有沉默权一词进行解释，对此在米兰达规则出现前，只能将其理解为默示沉默权。

1966年美国联邦最高法院对于一起案件进行了再审，从而确立了著名的“米兰达规则”。对于米兰达规则是对于宪法修正案第5条的进一步扩张，将默示沉默权扩展为明示沉默权，米兰达规则的内容由四句话组成：（1）你有权保持承诺。（2）你可以不回答任何问题。（3）否则你的陈述将会作为今后法庭上不利于你的证据。（4）你有权聘请律师，你若无钱聘请，我们可以为你免费提供律师帮助。

对于米兰达规则的确立则来自米兰达诉亚利桑那州案。1963年3月3日，米兰达对一名18岁的女孩进行了性侵，在性侵行为结束后，女孩报警经过警察排查和女孩指认，米兰达供认不讳，法院判决米兰达犯抢劫罪和强奸罪，分别判处20年和30年。米兰达在狱中不断地向联邦最高法院上诉，后联邦最高法院推翻了之前的判决宣判其无罪。美国联邦最高法院认为，虽然被告人肉体上没有受到强制和胁迫，但是对于心理上具有强制性，对于在警察局中实施各种讯问手段，给被告人带来了巨大的心理压力，导致其作出了有罪供述。对于这种供述，可信度是极低的，属于非法获取的证据，不能作为判断米兰达有罪的证据。

米兰达规则包含了两项权利：（1）沉默权，对于沉默权而言，虽然其源于美国宪法修正案第5条，但是其正式确立则是在米兰达规则中进行明确，将沉默权扩展为明示沉默权，讯问方具有告知其享有沉默权的义务和责任，并且在讯问过程中享有默示沉默权，对其提问享有保持沉默和拒绝回答的权利，从而可以避免刑讯逼供的发生。（2）可以获得律师帮助的权利，仅仅是规定犯罪嫌疑人、被告人享有沉默权，还不足以可以保证审讯的公正性，需要有专业第三人对其进行监督，律师则是起到对公权力机关对犯罪嫌疑人、被告人进行审讯时进行监督的作用。

美国也对米兰达规则进行个限制，对于米兰达规则的例外为：（1）公共利益的例外。（2）抢救的例外。这两项例外具有以下特征：（1）讯问是在犯罪现场或者是追及犯罪中不是在警察局。（2）两个案件都具备了情况紧急的特征。（3）为了公共利益等重大的目的。在这个两项例外中，不是排除了犯罪嫌疑人不享有沉默权，而是犯罪嫌疑人被抓获时依旧可以保持沉默。只是在这两种情况下，警察无需再实施“米兰达警告”。

（二）英国模式的沉默权规则

英国是沉默权制度的发源地，沉默权源于古老的英国谚语“任何人无义务控告自己”。英国首次提出沉默权的是在宗教法庭。教会的其中一条原则认为：人们只能向上帝承认自己的罪行，而不能向任何人坦白罪行。故在随后的普通法支持者中，通过强迫宗教法庭遵守这一规则而逐步确立了沉默权制度。

1912年制定的裁判规则对沉默权以法律的形式作出了明文规定。按照裁判规则上的内容，当警察讯问犯罪嫌疑人时，他可以依据此规则拒绝回答。如果制定法上没有其他的规定，那么他可以拒绝回答，并且警察在开始讯问犯罪嫌人的时候，必须对这项权利进行告知，不能以任何理由予以剥夺。在此基础上，英国议会于1984年通过了《1984警察及刑事证据法》，再次详细阐述了犯罪嫌人享有沉默权，并且认为犯罪嫌疑人和普通公民一样均享有该项权利，不能予以剥夺，而警察在收集证据的时候，或者在对犯罪嫌人进行讯问可能导致其具有不利于自己的言语时，必须予以告知犯罪嫌疑人具有这项权利。

（三）对我国的借鉴作用

基于上述国家的沉默权考量以及在中国的现实国情下，笔者认为完全可以设立沉默权制度。第一，到目前为止还没有充分、有力的证据证明如果赋予被告人、犯罪嫌疑人沉默权，那就会不利于打击犯罪。美国在实行沉默权规则的头两年也没有因为赋予了其沉默权而使犯罪率有了显著的增加，同时承认有罪供述也没有减少。第二，有些学者提出我国的侦查技术，侦查装备严重落后，如果没有沉默权制度的规定那肯定是没有办法进行审判。这些学者是在我国20世纪80年代时与当时西方发达国家相比较而言。但是英国在1688年即确定了沉默权制度，并且在英国稳稳地站住了脚跟。美国则在1791年的联邦修正案第5条作出了沉默权规定。我国肯定比那时候的英美国家的侦查设备要先进得多。很明显，是否赋予沉默权并不在于侦查技术和侦查装备是否先进，而是在于是否承认沉默权是一项基本的自然权利。第三，我国刑讯逼供的案件频频发生，虽然刑诉法在立法上规定了禁止刑讯逼供以及威胁、引诱、欺骗等其他方式非法收集证据，但是依旧在我国不同程度中出现。我国依旧无法消除封建时期的重刑主义和重口供主义所带来的影响。法律没有明确规定犯罪嫌疑人、被告人享有沉默权往往是刑讯逼供案件发生的源头。沉默权是以自白任意为基础法则，而自白任意法则则是一项英美等设立沉默权制度所规定的一项基本法则。我国设立沉默权制度最有效、最快捷的一种方式，就是在法律中确立自白任意法则。该法则的建立不仅可以让公民不再受刑讯逼供之痛，也可以改善犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼法中的地位。

四、设立我国沉默权制度的合理化建议

设立我国沉默权制度势在必行，沉默权在诉讼制度上具有一系列的制度功能：沉默权制度体现了公平正义，加强了控方的举证责任，从而加强了犯罪嫌疑人、被告人的防御措施，使其在控方对抗中处于平衡状态。沉默权制度的设立，还可以改善我国当今司法实践中的唯口供论的弊端，将口供作为主要证据来认定的不合理现象。

（一）明确沉默权的权能

在设立我国沉默权制度的时候，必须考虑到沉默权的权能。本文认为沉默权的权能包含保持沉默和如实供述的义务。保持沉默是沉默权的应有之意，如实回答是对犯罪嫌疑人应当回答事实内容的准确性保证。

当犯罪嫌疑人、被告人对于被讯问到关于自身指控有关的事项时可以对此保持沉默、拒绝回答或者如实回答。对于讯问犯罪行为无关事项的时候，必须如实回答。例如，家庭信息、身份信息。犯罪嫌疑人不能做虚假回答，犯罪嫌疑人如果认为讯问事项涉及对自己可能带来不利后果，那嫌疑人可以拒绝回答或者保持沉默。如果嫌疑人进行了回答，则需要对自己陈述的事实进行真实性负责。

（二）建立沉默权保证机制

若要建立一个完善的沉默权制度，那么一个完善的保障机制必不可少。各国的保障机制虽然不尽相同，但是沉默权的本质是为了保障被告人的对抗权利，在设置沉默权保障机制的时候，必须要充分考虑可操作性和可行性。权利必须受到救济，当沉默权制度受到破坏时，我们必须给予其救济，这样才可以在遭受破坏的时候予以恢复。

1.沉默权告知

在侦查机关和司法人员对于刑事诉讼中需要对公民进行讯问，首先必须告知他享有沉默权的权利，同时必须要告知他保持沉默的后果和进行供述后的效果。只有在告知后，才可以进行讯问。对于沉默权的告知可行性，则可以由有关部门进行印发统一的沉默权告知书，在讯问前进行宣读，或者是让犯罪嫌疑人进行阅读后签字。之所以要完善这种沉默权告知制度，正是为了更好地保障犯罪嫌疑人、被告人的沉默权，真正尊重犯罪嫌疑人、被告人的权利。

2.确立讯问时律师在场规则

在2012年刑诉法修订后犯罪嫌疑人委托律师的权利已经提前至侦查阶段，并且辩护人可以享有对犯罪嫌疑人、被告人自由通信的权利。当犯罪嫌疑人没有提出行使沉默权也没有放弃其沉默权，而是提出需要自己的律师来，那么讯问机关也应要允许，并且同意其要求，直到律师到了现场才可以进行讯问。

3.对沉默权的事后救济

建立一项制度则必须考虑其救济的权利，为了让犯罪嫌疑人、被告人更好地行使这项权利，我们必须建立救济途径。（1）可以建立控告制度，当侦查人员或者司法人员没有进行沉默权告知规则则进行讯问的时候，或者在沉默权告知后依旧按照“如实供述义务”的标准来进行讯问时，控告制度则可以起到关键作用。控告的接受和处理机关需为被控告的机关的上一级机关或者是同一级检察机关，由上级机关和检察机关来保障犯罪嫌人、被告人的沉默权是具有可行性的。当人民法院经过审查后发现，侦查机关进行违法侦查，可以告知人民检察院予以监督，切实保障沉默权。（2）完善我国的非法证据排除规则。可以将违反沉默权告知规定的收集的证据作为非法证据予以排除，在证据使用上间接地保障了沉默权可以有效行使。

4.建立鼓励供述机制

在建立沉默权后一定程度上可能会影响到口供的获取率，但是总的来说，笔者认为依旧是利大于弊。虽然短暂会造成影响，但是基于长远考虑将会对我国的司法制度带来良性转变。为了消除沉默权带来的弊端，我们则需要进一步完善供述的机制。即需要我们建立合理完善的供述鼓励的量刑制度，废除“坦白从宽，抗拒从严”的口号性标语。虽然我国在2012年的刑诉法修订中废除了抗拒从严的刑事，但是这类口号依旧在全国各地实施，即使坦白与否都不能影响犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事实。因此，我们则需要建立一套合理完善的量刑机制，在其如实供述和保护沉默中告知其具有不同的量刑幅度，并且告知这些量刑幅度的参考标准，以及带来的影响，让犯罪嫌疑人和被告人进行权衡。