犯罪控制视野下死缓适用地位探析

姜远亮

死缓是我国独创的别具特色的死刑执行制度，具有限制死刑实际执行与促进犯罪人改造两大功能。经过《刑法修正案（八）》与《刑法修正案（九）》的修订与完善，死缓制度发展成由一般死缓、限制减刑型死缓及终身监禁型死缓构筑的三位一体的刑罚系统，并且向死刑立即执行转化的条件更加严格，极大压缩了死刑立即执行的适用空间，逐渐担负起死刑立即执行替代者及死刑制度掘墓者的历史角色。从本源意义上追溯，死缓是为“少杀”而生，其自产生之日起便担负起限制死刑实际适用的使命。然而，将一个死刑犯判处死缓是少杀，将多个死刑犯判处死缓也是少杀，将全部死刑犯都判处死缓更是少杀，这三种情况都实现着死缓少杀的制度功能，但发挥少杀功能的程度却大不相同，第一种情况发挥着最小限度的少杀功能，第三种情况发挥着最大限度的少杀功能。究竟哪一种少杀程度为死缓制度所追求，在不同历史时期死缓有无一以贯之的优先适用权，死缓能否实现少杀功能最大化？这必然涉及死缓制度在死刑适用中的地位问题。随着死缓制度的不断完善与发展，其在死刑适用中的地位日益成为亟待明确的重要课题，即在死刑适用中，死刑立即执行与死缓谁是通例谁又是特例；在判处人数上，死刑立即执行犯与死缓犯孰多孰少及所占比例。对上述问题探究，有助于明确我国死刑制度的改革方向，调控我国限制乃至废止死刑适用的步伐，并将对我国刑事立法及司法实践产生重要影响。

一、理论争鸣：死缓在死刑适用中的地位之观点概览

我国死刑包括死刑立即执行与死刑缓期执行两种。在罪该处死的被告人数量恒定的情况下，死刑立即执行与死缓在适用数量上必然呈现出此消彼长的关系。死刑立即执行的大量适用必将挤压死缓的适用空间，反之亦然。因此，两种死刑执行方式之间基于地位之争的较量与对抗实属难免。谁是死刑适用的通例，谁又是特例，一直是死刑适用中难以回避的问题。对此，刑法学界与实务界都进行了深入的研究，大致有以下三种见解。

（一）死缓特例说

死缓特例说认为，死缓只是对罪该判处死刑中极少数有改造希望的犯罪人给予最后一次悔过自新机会的刑罚制度。立法者在刑法典中设置死缓制度，是将原本应当判处死刑立即执行的极少数犯罪分子拉出地狱之门，为其“死而复生”提供特殊渠道。既然是特殊渠道，那么死缓就只能作为死刑适用的特例。特例说似乎也得到现行刑法典的支持。《刑法》第48条规定，对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。从文本表述来看，首先，该条对死缓适用标准即“不是必须立即执行”，采用的是需要明示列举的排除式规定，而对死刑立即执行的适用却采用的是保留式规定。按照社会通识判断，采用保留式规定一方一般都是事物的通常状态。其次，该条所使用的是“可以”一词，而不是“应当”。即便存在“不是必须立即执行”的情况，司法机关也有不选择死缓而迳行适用死刑立即执行的权力。难怪有学者指出，“立法首先是将‘死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子’作为通例，而将死缓作为在‘不是必须立即执行’时的特例。”①卢建平：《死缓制度的刑事政策意义及其扩张》，载《法学家》2004年第5期。上世纪80、90年代的司法实践似乎也印证着这种观点。有资料显示，人民法院每年判处的死刑犯，多数都是死刑立即执行犯。死刑立即执行犯占每年死刑犯的总数约为80%。②胡云腾：《死刑通论》，中国政法大学出版社1995年版，第270-271页。死缓特例说的观点在实务界曾广有市场，并且在严打时不断得以强化。

（二）死缓通例说

死缓通例说认为，死缓应当作为死刑适用的首要选择和基本方式。只有对罪该处死、案发后又负隅顽抗、拒不认罪服法、积极悔改的罪犯，才能将判处死刑立即执行作为最后适用的非常的迫不得已的选择。③梁根林：《刑事制裁：方式与选择》，法律出版社2006年版，第182页。持这种观点的学者主要从以下两个方面进行论证：其一，从死缓制度设计意旨上看，死缓自从其创设之日起就发挥着限制死刑实际适用的功能。如果让死缓制度不辱使命，就必须使其成为死刑适用的通常方式。死缓制度的创立者毛泽东同志曾明确提出死缓适用的比例，即在应杀的反革命分子中，只把十分之一二列为可判死刑者，而把十分之八九列为可判死缓者。其二，在限制乃至废止死刑日益成为不可阻挡的世界潮流下，我国应当积极顺应这一国际趋势，减少死刑实际适用，改善死刑超级大国的形象。目前在立法废止暴力犯罪死刑举步维艰的情况下，只有通过大规模地适用死缓才能达到这一目的。因此，死缓应当成为死刑适用的首选。这种观点在学界颇受追捧，成为通说。持这种观点的学者多有浓厚的死刑废止情结，在对“不是必须立即执行”标准的明释时，要么从正面广泛列举诸种情形，要么从反面限制性地标明须立即执行的情形。

（三）死缓必经说

死缓必经说为少数学者所坚持，认为死缓应当成为死刑适用的必经程序，对所有死刑犯都应当判处死缓。④张文、黄伟明：《死缓应当作为死刑执行的必经程序》，载《现代法学》2004年第4期。这种观点的主要论据是：死缓制度是为限制死刑适用而生，而只有让死缓成为死刑适用的必经方式，才能使死缓限制死刑实际适用的制度功能得到最大限度地发挥。否则，死缓的适用难免会受到司法裁量权的人为排挤，尤其会受到死刑民意或媒体舆论的影响，导致民意杀人与舆论杀人现象的发生。同时，将死缓一体适用也能避免就死缓适用标准争执不休的乱局。

上述三种观点，死缓特例说有违该制度设立的初衷，亦不符合限制乃至废止死刑的国际趋势，已经退出历史舞台。在死缓通例说与死缓必经说的较量中，持死缓必经说观点的学者列举出死缓选择性适用的三大弊端及死缓作为死刑执行必经程序的五大优势来论证，①张文等：《十问死刑——以中国死刑文化为背景》，北京大学出版社2006年版，第138-143页。似乎二者优劣立显、高下分明，死缓必经说有着死缓通例说无可企及的优越性。但对于死缓通例说与死缓必经说孰是孰非，不能简单而论，而须置于一定的社会历史条件下来考察。在一定历史时期，死缓的某种地位可能满足该历史时期的社会需求，而在另一历史时期，该种地位又可能因不合时宜而惨遭遗弃。抛开社会历史条件而单纯地就事论事，难免给人形而上之感。如同死刑废止的话题一样，死缓的适用地位也绝不是单纯的法律问题，也不是单纯的价值选择问题，而是受政治、经济、文化、社会治安状况等因素综合作用的结果。可以说，在死刑适用地位上，死缓并不是一个单靠决策者政治魄力就可以人为拉伸与紧缩的橡皮筋，也不是靠立法者大笔一挥就能产生立竿见影之效的程式机器。因而，在对上述观点进行评析之前，有必要结合社会历史条件对死缓在死刑适用中的地位的历史演进做一回溯及对其发展趋势做一前瞻。

二、回溯前瞻：死缓在死刑适用中的地位之轨迹探索

死缓特例说、通例说、必经说实际上向人们展示了一条强化死刑→限制死刑→废止死刑的清晰路径，描述了三幅死缓适用状况的不同历史发展场景。死缓在死刑适用中的地位随着包括社会治安形势在内的社会历史条件的变化而变化，刑事政策特别是死刑政策在其中起着调节器的作用。上述三种观点正是对死缓在三个不同历史阶段在死刑适用中的地位的精当写照，由此可以将新中国自有刑法以来的刑事法制发展历程与前景划分成三个阶段，即死缓地位演进之“三阶段论”。

第一个阶段自1979年刑法颁布到2007年死刑适用状况之转折。这一时期可以称为死缓特例时期，死缓仅仅作为死刑立即执行的补充，司法实践中充斥着为数众多的死刑立即执行的判决。该时期由于我们改革开放全面铺开，社会处于急速转型期，由此出现严重的社会失范现象，社会治安形势极其严峻，严重恶性犯罪居高不下。在这种情势下，为了保持对严重犯罪的高压态势，决策者从以下三个方面入手，强化死刑立即执行的适用，进而将死缓禁锢于特例地位。一是在刑事政策上，奉行严打政策，要求对严重破坏社会治安的恶性犯罪从重从快地打击；二是在刑事立法上，全国人大常委会颁布多部单行刑法，使1979年设置的死刑条款急剧膨胀，并在1997年修订刑法时基本得以保留；三是在死刑复核程序上，将大部分死刑案件的复核权下放到地方，下放力度之大、范围之广、时间之长令人匪夷所思。可以说，这些举措是在当时的社会形势下遏制严重刑事犯罪不得已的策略或极为无奈之选择。在严打刑事政策指导下的刑事司法必然会挤压死缓的适用空间，使得死缓处于死刑立即执行补充的地位。死刑立即执行则在司法实践中备受推崇，成为死刑适用中的宠儿，而死缓自然沉于失宠的角落。有学者根据当时司法实践状况推断，我国每年判处死刑的，至少3/4以上是死刑立即执行的犯罪分子。②胡云腾：《死刑通论》，中国政法大学出版社1995年版，第271页。

第二个阶段从2007年至将来某一时期。这一时期是死缓通例时期，死缓在死刑适用的地位步入新常态，其通例地位愈加巩固，适用率不断攀升。经过30年的改革开放，我国政治、经济、文化、社会四大领域都发生着深刻的变化，人民生活日益富足，综合国力不断提升，公民的法律意识尤其是权利意识和人权意识空前增强。开启死缓通例时期的是“一个大背景和两大标志性事件”。“一个大背景”是指党中央提出建设社会主义和谐社会，要求刑事司法化解社会矛盾，减少社会对抗，促进社会和谐，将单纯的惩治型司法、对抗性司法拓展为与恢复性司法、合作性司法并重之局面，刑事和解在司法实践中亦如火如荼地开展。“两大标志性事件”是指，首先在刑事政策上，党中央提出宽严相济刑事政策，取代了单向度的严打政策。宽严相济刑事政策是党中央在建设和谐社会的大背景下，基于对20多年严打政策的理性反思而出台的新型刑事政策。该政策要求“针对犯罪的不同情况，区别对待，该宽则宽，该严则严，有宽有严，宽严适度。”①高铭暄：《宽严相济刑事政策与酌定量刑情节的适用》，载《法学杂志》2007年第1期。在我国刑罚体系总体趋重、“多杀长判”成为司法实践科刑主旋律的情况下，宽严相济刑事政策是有所侧重的，其更加强调“以宽济严”。其次，在死刑复核程序上，2007年1月1日最高人民法院收回了下放26年之久的死刑复核权，由其统一行使。死刑复核权收回的意义不仅仅在于剥夺了地方官员操持生杀予夺的大权，更是体现了中央对死刑适用的审慎态度及对生命权的充分尊重。由于最高司法机关严格控制和慎重适用死刑，我国死刑适用状况发生历史性的变化，2007年判处死缓的人数多年来首次超过判处死刑立即执行的人数。在进入21世纪的第二个10年，我国开启了限制死刑的立法运动。2012年和2015年的刑法修正案不仅废止了22个死刑罪名，而且创设了两种特殊的死缓类型，并严格了死缓变更执行死刑的条件，增强了死缓替代死刑立即执行的功能。在此时期，死缓必将逐步扩展发挥作用的空间，压缩死刑立即执行的适用范围，使司法实践中被执行死刑的人愈来愈少，进而为第三个阶段的到来创造有利条件。当然，死缓适用率的提升一方面要靠司法实践循序渐进地推进，另一方面要及时借助立法之手巩固司法推进的成果。

第三个阶段是将来某一段时期。这一时期是死缓必经阶段。这时社会文明与法治进步已达到相当程度。经过第二个阶段死缓适用率的大幅提升，死刑立即执行的适用必将紧紧压缩在包括故意杀人在内的致命性暴力犯罪案件中。将死刑立即执行适用的最后一块领地让渡于死缓适用，使死缓成为所有死刑案件的必经程序，这必将是一个“惊心动魄的跳跃”。死缓必经时期是死缓达到废止死刑一个步骤的必经时期，是我国死刑彻底废止的前夜。世界各国几乎是以相同的方式走上一条死刑之路，却以不同的方式走上一条死刑废止之路。②陈兴良、周光权：《刑法学的现代展开》，中国人民大学出版社2006年版，第386页。我国死刑废止必然要借助于死缓制度，通过一场“静悄悄的革命”来实现，而不能是疾风骤雨式的激烈变革。虽然死缓归属于死刑麾下，与死刑的命运息息相关，但是在这一时期，死缓更为鲜明地扮演着死刑制度掘墓者的角色。可见，死刑的终结是通过死缓的极限适用来实现的，当死缓成为所有死刑案件必经的前置程序时，死刑可谓是寿终正寝了。

纵观而论，死缓在死刑适用中的特例地位、通例地位、必经地位可以说是一定社会历史条件的产物。脱离当下的社会历史条件而谈论死缓的适用地位不是流于 “滞后”就是疏于“超前”。当然，强调社会历史条件的影响并不等于否定决策者积极的政策引导。笔者认为，死缓的适用状况与刑事政策的指引息息相关。有什么样的刑事政策，就有什么样的司法，政策严则司法严，政策宽则司法宽，可以说是一种基本的国情。③赵秉志：《死刑改革探索》，法律出版社2006年版，第154页。决策者可以采取积极有效的举措推动某一阶段的历史进程。

在不同的时期，由于死缓的适用地位不同，死缓制度的实际功能也发生着微妙的变化。在死缓特例时期，死缓在很大程度表现为一种死刑赦免功能。通常基于政治、外交、民族等因素考虑而对某些人不适用死刑立即执行。因此，樊文教授经考察我国以往司法实践后，指出死缓“形式上尽管仍然是经由法官的裁判变更刑罚，但是本质上是比较特殊的附条件赦免制度”。①樊文：《论死刑立即执行犯赦免请求权之保障》，载《中国刑事法杂志》2015年第5期。在死缓通例时期，死缓发挥着死刑限制功能。随着死缓的大量适用及死缓适用率的不断提升，死刑立即执行的适用被挤压在极其有限的空间，并呈现逐渐萎缩的趋势。在死缓必经时期，死缓发挥着死刑废止功能。随着死缓通例时期死缓之死刑限制功能发挥的作用越来越大，死缓适用率必将向其极限位置靠拢，死缓对死刑最极端的限制便是死缓必经状态。此阶段死刑基本上形同废止，仅有死刑之宣告，殊有死刑之执行。

三、正本清源：对现阶段死缓通例地位的论证分析

死缓在死刑适用中的地位要与社会历史条件相适应，在一定的历史时期，死缓必然有其应处的地位。这种应处地位取决于包括经济、政治、文化、社会治安等因素在内的社会历史条件，同时也深受决策者政治抉择与政治魄力的影响。不容否认，死缓特例仅是我国社会急剧转型期、社会治安极其严峻的特定历史条件下的权宜之计，是非常时期的非常选择，而不能作为应对犯罪的长远之策。死缓特例有违死缓限制死刑实际适用的意旨，与可“杀”（死刑立即执行）可“不杀”（死缓）的坚决“不杀”（死缓）的死刑政策相背离，同时也有悖于当下宽严相济刑事政策以宽济严的要求。现在死缓特例观点已经为我们所摈弃。在我国死缓变更为死刑立即执行的罪犯数量微乎其微的语境下，主张死缓必经说无异于事实上废止死刑。在严重、恶性犯罪居高不下、集体意识对死刑存在广泛公众认同的情况下，死缓必经说确实有所超前，超越了其所处社会历史条件。正如有学者所指出的，在现行刑法中还存置有较多死刑罪名、司法实践中死刑使用人数较多而又不能废止死刑的情况下，奢谈将所有判处死刑的罪犯一律适用死缓，是不切实际的，这既不符合我国的犯罪现状及同犯罪作斗争的需要，还超出了广大群众的心理承受能力，从而不为广大群众所支持。②钊作俊：《死刑限制论》，武汉大学出版社2001年版，第305-306页。甚至连持死缓必经说的学者也不得不承认将死缓作为死刑案件的必经程序所招致的阻力与废除死刑的阻力不相上下。③张文等：《十问死刑——以中国死刑文化为背景》，北京大学出版社2006年版，第146页。综观死缓地位的三种形态，死缓通例说是我们当下应当坚持的切实可行的选择。然而，关于支持死缓通例观点的理据，学界通常认为，死缓通例说是我国当下严格限制与慎重适用死刑政策指导下的产物，是党中央在限制乃至废止死刑的国际趋势下作出的价值选择。笔者并不否认这种立论根据，但是该立论根据过于偏狭与短视，既没有倾听现代刑事法治的诉求之声，也没有考察刑罚适用状况的现实样貌，缺乏理论根基与经验依据。

首先，从价值选择上讲，死缓通例地位是新时期决策者基于价值衡量而在政策取向上慎重抉择的产物。同一死刑条文，如果持限制死刑适用与否的不同观念，会直接导致受刑人生或死截然不同的结果，进而得出实际被执行死刑人数大小不同的数据。④同上，第190页。在构建和谐社会的语境下，就是要用尽可能节省的刑罚取得最佳的预防犯罪效果。⑤江必新：《树立科学的刑事司法观——论刑事审判十大关系》，载《法律适用》2008年第10期。因而，在我国死刑立即执行大量适用的现实情势下，死缓作为限制死刑立即执行适用的制度安排必将备受推崇。在刑事法治更加昌明和全面推进依法治国的今天，死缓还肩负着践行宽严相济刑事政策的历史使命。在死刑适用上，以宽济严实际上就是以宽和的死缓来“济”严厉的死刑立即执行。因而，司法实践应当从限制死刑实际适用的政策走向中，从死刑立即执行适用所固有的弊害中，从死缓制度设计的意旨中对死缓的地位展开新的认识。唯有站在此高度，我们才可以自然而然地推导出死缓是死刑适用的通例，司法实践中判处死缓的人数在数量上理应超过判处死刑立即执行的人数。

其次，从刑事法治上讲，死刑立即执行的谦抑性决定其必然成为合理地组织对犯罪的反应的“最后手段”。对于一个致力于建设社会主义法治国家的国度来说，崇尚法治尤其是刑事法治应该成为该国政治生活的主旋律。在现代法治社会，刑法是其他法律部门的补充法、保障法，因而刑法具有第二次法之品格。此种品格决定刑罚应当成为社会其他手段无法保护法益时迫不得已的最后手段。同理，在刑罚方法之中，位于刑罚之巅的死刑应当成为其他刑罚方法无法保护法益时迫不得已的最后手段；进而在死刑执行方法之中，死刑立即执行应当成为在应对罪该处死的犯罪行为时，其他死刑执行方法无法充分保护法益时迫不得已的最后手段。换言之，能用其他手段处理的，绝不动用刑罚；能用其他刑罚方法处理的，绝不动用死刑；能用死缓处理的，绝不动用死刑立即执行。死刑立即执行成为法治社会对犯罪的各种反应方式中最后的最后的最后手段，因此死缓具有相对于死刑立即执行的优先适用权，这是死缓成为死刑适用的普遍现象的法理根基。从刑罚的谦抑性到死刑的谦抑性再到死刑立即执行的谦抑性，我们能够真切地感受到刑事法治文明的进步与人权保障功能的强化对死缓地位的诉求。死刑立即执行作为最严厉的刑罚手段，则无疑应当成为其他相对较轻的刑罚方法不能发挥其功能时最后适用的非常刑罚方法。①梁根林：《刑事制裁：方式与选择》，法律出版社2006年版，第173页。

最后，从经验事实上讲，位于刑罚金字塔最顶尖的死刑立即执行必然是各种刑罚方法中适用最少的措施。判处死缓的人数多于判处死刑立即执行的人数不单单是价值选择的结果，也不仅仅是刑事法治力倡之诉求，更是一种基于经验法则的事实命题。人类社会的基本经验告诉我们，判处刑罚的人数与刑罚的强度呈反比关系，并呈现出金字塔分布的态势。按照正常的刑罚金字塔生态分布，适用刑罚强度越重的犯罪行为，其犯罪人的数量就越少。死刑作为众刑之首高居刑罚金字塔的塔尖，其适用人数在整体犯罪人中所占数量最少，而越往下走，随着刑罚强度的降低，适用该刑罚的犯罪人的数量就越来越多，到达塔基时为惩处轻微犯罪行为而设置的刑罚适用人数最多。因为，对于大部分来说，都缺乏实行重大犯罪所必需的气魄，就像缺乏表现伟大美德所必需的气魄一样。②[意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国法制出版社2005年版，第48页。死刑立即执行和死缓不仅仅是死刑的执行方式，也可以看做是死刑的子刑种，起到量刑台阶的功能。作为独立于死刑立即执行的死刑子刑种，死缓在刑罚强度上明显逊色于死刑立即执行。同理，在死刑大刑种下，判刑人数也呈现金字塔分布的态势，作为死刑中较为严厉的子刑种，死刑立即执行的适用数量自然应当低于死缓的适用数量，这才是死刑子刑种的正常分布状态。刑罚金字塔分布态势理论为司法实践中扩大死缓适用提供了经验根据。

由此可知，在当下死刑适用地位上，死刑立即执行应当处于特例、非常状态，而死缓则应当处于通例、通常状态。因而，在司法实践中，适用死缓的犯罪人数量理应多于适用死刑立即执行的犯罪人数量。然而决策者却因特定历史时期一时的治安状况恶化，长期奉行严打政策，一直将死刑立即执行当作死刑适用的通例，而把死缓作为特例适用。直到2007年，死刑适用才回归理性的分布状态。

四、固本培元：强化死缓通例地位的现实路径

要使死缓保持并巩固其在死刑适用中的通例地位，不断拓展发挥少杀功能的空间，就必须有不断改进的制度措施跟进。否则，死缓通例地位会游移不定，其在死刑适用中的地位甚至会倒退到2007年以前的状态，导致死缓限制死刑实际适用的制度目的落空。因而，合理的制度安排与严格的程序设计是保障死缓通例地位的不二法门。这就要求我们必须不断完善死缓制度相关内容及配套措施，为其扩大适用清除障碍。目前，死缓适用的主要障碍有两个：一是死缓适用标准不够明确，使得其适用范围极易受到司法机关人为压制；二是死缓惩罚力度有待检验，使得其适用力度仍会受到公众心理抵制。因而，在现实操作上，应当坚持“一个放宽，两个严格”的改进思路，采取有效举措以适应死缓通例时代的发展需要，并为死缓从应然的通例地位向超然的必经地位跨越奠定坚实的基础。

“一个放宽”是指放宽死缓适用的标准，为尽可能扩大死缓适用提供实体依据。刑法将“不是必须立即执行”作为适用死缓的标准。但是对于何为“不是必须立即执行”，既没有刑法典的明确规定，也没有司法解释的具体阐述。正是由于该标准的抽象性、模糊性、难以操作性的缺点，使得司法机关获得了充分的自我理解与自行解释的巨大裁量权。在饱受严打观念与重刑主义思想惯性影响的制度环境下，司法实践对此标准往往是严格掌握，挤压死缓适用的空间。并且这种飘忽不定的标准极易受到社会治安形势、民愤、舆论等外界因素的左右，在这种情况下，司法机关很容易将排除死缓适用作为迎合民意舆论及摆脱现实矛盾的惯常之策。因而，对“不是必须立即执行”的标准，我们必须加以改进，改进的方向便是标准的明确性和扩张性。首先，最高审判机关应当在实证调研的基础上通过司法解释明晰死缓与死刑立即执行的界分标准。在死缓与死刑立即执行之中，明晰其中一个，另一个的边界自然会变得清晰。在具体操作上，既可以从正面尽可能多地列举“不是必须立即执行”的诸种情形，也可以从反面限制性明示“必须立即执行”的情形。但是在现行立法框架下，列举“不是必须立即执行”的情形更为可行，学界亦往往从此角度入手对司法实践的通常做法进行归纳列举，而且这种方式可以使我们适时地根据情势发展增列死缓适用的新情形，从而不断扩大死缓的适用范围。其次，最高审判机关应当加强案例指导，建立并完善案例指导制度，遴选并发布具有代表性的指导性案例，为死缓适用提供更加具体的参照标准。同时，最高审判机关可以通过指导性案例的推陈出新，不断扩张死缓的适用空间，确保死缓适用率的持续提升。

“两个严格”一个是严格限定死缓变更执行死刑的条件。1997年刑法将“故意犯罪”作为死缓变更执行死刑的绝对条件，取代了1979年刑法“抗拒改造，情节恶劣”的规定，使得变更条件具有极准的明确性与极强的可操作性。但是这种无视故意犯罪具体情状而一概变更执行死刑的做法与死缓限制死刑实际适用的意旨严重背离，也与为现代刑事法治所极力摒弃的绝对确定的法定刑并无二致。故意犯罪在犯罪性质、犯罪情节、主观恶性等方面存有较大差异，不能不问故意犯罪性质之差异、情节之轻重、恶性之大小，只要出现故意犯罪就改为死刑立即执行。这一点也得到司法实践部门的认同。其实，在1997刑法修订时，最高人民法院刑法修改小组于1996年11月8日所提《刑法草案（征求意见稿）》的修改意见中即指出“在缓期两年期间又故意犯罪的条件外，还应当加上‘情节恶劣’等限制条件”。①高铭暄、赵秉志：《新中国刑法立法文献资料总览（下）》，中国人民大学出版社1998年版，第2431页。2015年《刑法修正案（九）》对死缓变更执行死刑条件的修订完全沿循了这一修改思路，以“情节恶劣”作为故意犯罪的限定条件，无疑有利于减少死刑的实际执行。但新的问题也由此而来，就是如果把握这里的“情节恶劣”？有学者指出，“情节恶劣”的表述过于概括、抽象，其限制死缓变更执行死刑的作用有限。②阴建峰、宋大伟：《论死刑变更执行死刑的条件》，载赵秉志主编：《刑法论丛》2016年第3卷，法律出版社 2016年版。笔者对此深以为然。“情节”的内涵复杂、外延模糊，包罗各种各样的情状。“恶劣”的判定更是主观色彩鲜明，难以作出精准界定。理性的死缓制度设计应当对故意犯罪的范围加以合理限定，使之既不过于严苛，又不流于轻纵。在此，笔者建议最高审判机关可以通过司法解释或指导性案例，从罪质与刑量上对故意犯罪的范围施以双重限制，以进一步明确“情节恶劣”的含义。具体而言，一方面从罪质上限制，将故意犯罪限定为侵犯公民重要人身权利犯罪和能最直接、最鲜明地反映犯罪人可堪改造程度的脱逃、组织越狱、暴动越狱、传授犯罪方法犯罪，从而将普通侵财等恶性不大的犯罪排除在外；另一方面从刑量上限制，要求犯罪人所犯的上述罪行应当判处5年以上有期徒刑。“罪质与刑量双重限制”方案并不会造成对缓期执行期间犯其他故意犯罪的死缓犯的轻纵。《刑法修正案（九）》创设了死缓期间重新起算制度，对于故意犯罪未被执行死刑的，要求重新计算缓期执行期间，这无疑加重了死缓犯实际执行的刑期。

第二个严格是严格掌握死缓减为无期徒刑（有期徒刑）后减刑假释的适用规格。死缓罪犯与其他罪犯不同，这些人是在“少杀、慎杀”政策下得以保留生命的最严重的罪犯，在对其进行减刑和假释时理应更加严格。《刑法修正案（八）》实施前，我国刑法并未在减刑假释方面对由死缓减为无期徒刑的情形作出限制性规定，使之区别于原本就判处无期徒刑的情形。质言之，由死缓减为的无期徒刑与原本判处的无期徒刑在减刑、假释方面没有什么区别，致使中国的死缓，实际上相当于14年以上24年以下有期徒刑，犯罪人被判处死缓的，一般实际关押18年左右，死缓成为变相的期限不是很长的有期徒刑。③陈兴良：《刑罚改革论纲》，载《法学家》2006年第1期。这种情况不仅导致死缓与死刑立即执行空档过宽、落差过大而难以衔接，更使得民众对死刑立即执行产生深深的依赖。公众有时之所以要求对严重的犯罪分子判处死刑立即执行，正是因为死缓过轻。只有强化死缓的惩罚力度，才能让公众真切认识到死缓的严厉性，降低对死刑立即执行的依赖，在情感上接受死刑的大幅度减少。因而，严格掌控死缓减为无期徒刑后减刑假释适用规格能为死缓的扩大适用减少来自公众的抵制，为死缓适用率的持续提升提供群众基础。正是基于此，《刑法修正案（八）》创设了死缓限制减刑制度，并提高了普通死缓犯实际执行的刑期，《刑法修正案（九）》针对贪污贿赂犯罪设置了终身监禁型死缓。上述立法举措促进了死缓和死刑立即执行在严厉性方面的衔接，为司法机关多适用死缓、少判处死刑立即执行创造了有利条件。但修订后的死缓毕竟适用时间不长，缺乏限制减刑或终身监禁的司法数据，其实际惩罚效果尚待检验。司法机关在减刑假释适用中，稍有不慎可能会引发公众对死缓严厉性的质疑。司法机关要严格执行和把握上述规定，实践中对于普通死缓犯减刑假释规格的掌握应当有别于判处其他刑罚的罪犯，提高减刑标准，减少减刑频率，缩小减刑幅度，而且必须实际执行相当长年限才能准予假释。

上述两个严格中，第一个严格确保死缓犯尽量不死，第二个严格强化对死缓犯惩治力度。二者一个限制“死”刑，一个加重“生”刑，相互配合，融为一体，契合了公众“死罪可免，活罪难逃”的报应心理。更为重要的是，立法机关要通过立法活动巩固司法限制死刑的成果，在刑法典中对死缓的地位作出明确规定，廓清死缓与死刑立即执行的主次关系，将死缓规定为死刑的主要执行制度，扶正其通例地位。其实，在《刑法修正案（九）》草案研拟过程中，曾有方案提出要对死缓地位作更进一步的规定，即将《刑法》第48条第1款后半段的规定独立出来，作为单独一款，并将其修改为：“对于应当判处死刑的犯罪分子，除必须立即执行的以外，应当判处死刑同时宣告缓期二年执行。”②赵秉志：《〈中华人民共和国刑法修正案（九）〉理解与适用》，中国法制出版社2016年版，第74-75页。在死缓地位的规定上，立法机关可以考虑在适当的时候以刑法修正案的形式作出上述修订。