大数据侦查带来的法律思考

蒋 涛



大数据侦查带来的法律思考

蒋 涛

随着大数据技术发展，将大数据应用到侦查已是司法常态。在实践中，司法工作人员对大数据侦查认识不清，易导致大数据侦查的滥用。可将大数据侦查划分为传统侦查和事前侦查，并在法律上对其区别对待。通过对现有法律制度的完善，使大数据侦查更好地发挥其积极作用。

大数据；侦查；侦查措施

一、大数据侦查

随着数据采集、存储、处理技术的高速发展，过去几年间人类产生、使用的数据甚至比有文字记载以来人类数据的总量还多。虽然大数据已经被运用到人类社会生活的方方面面，但是对何为大数据，学界仍然没有统一的认识。将大数据用于犯罪侦查是警务大数据技术诞生之时的应有之意，王燃在《大数据侦查》中将一切以大数据技术为核心的相关侦查行为，命名为大数据侦查，此种解读将大数据作为一种侦查措施及侦查辅助手段同时归入大数据侦查的概念。本文中所提及大数据侦查不包括侦查辅助手段，仅指狭义上的大数据侦查。大数据侦查可以归纳为强制性侦查措施和任意性侦查措施。学界认为强制性侦查措施是指采用强制性手段，对当事人的重要权利造成侵害的侦查行为；任意性侦查措施是指不使用强制手段，不对当事人的重要权利造成严重侵害或当事人自愿配合的侦查行为。无论是强制性侦查还是任意性侦查，都或多或少对当事人权利产生影响，而大数据侦查与侦查辅助手段的核心区别就在与其是否对当事人的权利产生影响。

例如在某起资金密集、跨地域、犯罪链条长的经济犯罪案件中，侦查人员调取了嫌疑人在银行的全部资金数据，整个案件涉及的资金流水数据、账户数成千上万。面对复杂的数据，侦查人员运用传统的分析工具费时费力。而通过建立大数据分析模型，模型包括资金交易行为特征、账户特征、主体特征、时间特征等，利用统计、挖掘等大数据技术，在短时间内完成可疑资金网络的刻画，利用关系可视化技术清晰展现可疑资金的来源和去向，并且自动标注账号和主体的类别标签，为侦查人员提供了侦查的方向，提高了工作效率。这种情形下尽管使用了大数据技术，但是在使用大数据技术的时候并未对当事人权利造成任何影响，真正对当事人权利产生影响的是调取银行数据的行为，此种使用可以被看成侦查辅助手段或者侦查技术，但并不能纳入大数据侦查的范畴。反之，如果侦查人员利用大数据技术采集数据，并事先搭建起犯罪风险预测模型，并以此来检测数据，这种情形由于其在采集、使用中均对当事人权利产生了一定影响，则可以被称为大数据侦查。

大数据侦查方式有通过各类监控、WIFI探针、门禁、人车识别等对嫌疑人行踪进行监控；通过网络社交媒体，对嫌疑人言论、思想进行监控；通过对社会各类数据的监控发现其中异常，从而发现犯罪等。由于数据采集、存储的便利，使得不仅嫌疑人行为产生的数据被记录，更多普通公民的数据同样被记录下来，这也为侦查人员滥用大数据提供了基础。近年来违规使用大数据的案件不断涌现，2017年某地民警违规帮他人查询开房等行踪记录，导致发生命案；2018年浙江民警利用职务之便，获取公民行踪轨迹、车辆资料等个人信息，被刑事拘留等等。诸多侦查人员利用大数据使用制度上的漏洞实施违法的行为，除了侦查人员本身素质有待提高外，还暴露了我们对大数据侦查认识上不足的缺陷。

二、传统侦查中的大数据侦查

我国刑诉法第113条规定，公安机关对已经立案的刑事案件，应当进行侦查，收集、调取犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪轻或者罪重的证据材料。即传统上侦查的开展应以立案为先决条件。为规范司法工作人员数据权力的使用，笔者认为在传统侦查中应将大数据侦查中属于强制性侦查措施的部分纳入技术侦查措施的范畴。能否将此部分大数据侦查纳入技术侦查措施范畴，首先我们得弄清技术侦查措施的本质。技术侦查措施作为一个刑诉法中的专用名词，出现在我国刑诉法第二编第二章的技术侦查措施一节，该节将技术侦查措施细分为技术侦查措施、隐匿身份侦查、诱惑侦查、控制下交付。而除了对技术侦查措施作出划分外，对其下位概念技术侦查措施刑诉法中并未有详细描述，对于它的理解更多地出于学界及相关下位法规定。陈光中认为技术侦查措施是指公安机关、人民检察院等依照侦查犯罪需要，经过严格审批程序后借助技术设备收集证据或查获犯罪嫌疑人的一类特殊侦查措施。①张文琴则认为技术侦查措施是需要借助一定的技术才能获取犯罪线索、信息和证据的秘密侦查措施，这里的“技术”既包括利用科技手段及技术装备，也包括用其他操作方面的技巧获取犯罪线索、信息和证据。可以看出学界普遍认为借助一定技术和秘密性是技术侦查的特性。然而笔者认为此种认识并未能概括出技术侦查措施的本质。首先，借助一定技术是技术侦查措施的要求，但并非其独有，在刑诉法侦查一章中其他规定，如勘验、检查、搜查、鉴定等均可能用到一定技术；其次，秘密性也不是技术侦查措施所必备的特性。使用技术设备对嫌疑人进行通信监控时，并不一定要求嫌疑人对此不知情。同样，同属技术侦查措施的隐匿身份侦查、诱惑侦查、控制下交付往往也具有一定的秘密性。由此，仅以借助一定技术和秘密性来概况技术侦查措施的本质是不全面的。

公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》第255条将技术侦查措施描述为由市一级以上公安机关负责技术侦查的部门实施的记录监控、行踪监控、通信监控、场所监控等措施。公安部从公安机关办理案件实践的角度将技术侦查措施的本质解读为监控。在汉语里监控的意思为监视和控制，而在侦查实践中主要的技术侦查措施如电话监听、电子监控、秘密录像、邮件检查、位置定位等与汉语里监控的含义并不完全一致。显然要想正确理解监控的含义并不容易，这也使得实践中大数据侦查，如车辆轨迹布控等往往并不被认为是技术侦查措施，侦查人员只需要有相应的系统权限就可以便捷地完成。

综合上述学界及相关的法律规定，笔者认为技术侦查措施是指借助一定的技术对当事人的通信自由、言论自由、行踪隐私等权利进行控制，从而查获嫌疑人、获取犯罪线索、证据的措施。需要注意的是这里绝对不包括对公民自由、财产权利的控制，因为对公民自由、财产的控制已被刑诉法中拘留、逮捕、扣押物证、冻结财产、勘验等其他规定所囊括，上述措施中即使运用到一定技术也不能被认为属于技术侦查措施。目前，在侦查中利用各类大数据技术对嫌疑人进行行踪、车辆轨迹、生活方式、甚至网络言论布控已是常态。在对嫌疑人进行上述布控时，必然对其通信、言论、隐私等权利进行控制约束，从本质上来看应属于技术侦查的范畴。当然，有人会对此产生异议。提出异议的重要原因是因为依据相关的法律规定，技术侦查措施具有实施主体明确、适用对象明确、批准手续严格、具有一定时效性等特征。而对于大数据技术在侦查中的运用，并没有相关的法律作出规定。如上所述，实践中侦查人员只要获得系统主管部门相应的授权就可以随意地使用大数据平台进行操作。此种辩解在笔者看来是本末倒置的。侦查实践中，正由于大数据技术侦查实施主体宽广、适用案件广泛、手续宽松且没有时效性规定，使得大数据技术侦查被普遍采用，但这种普遍适用并不能否认其对当事人造成权利的影响，从而否定其技术侦查措施的本质。恰恰相反，正是因为这种侦查权力的滥用导致侦查人员泄露公民隐私、信息的案件频发，不仅使公民权利受到损失也降低了侦查机关的公信力。

因此笔者建议，公安机关等赋有法定侦查职能的部门，应总结实践中大数据侦查的范围，区分其中强制性侦查措施及任意性侦查措施，并出台相关法律法规，将符合强制性侦查措施的大数据侦查列入技术侦查措施范畴，用实施技术侦查措施的条件对侦查权进行约束。

三、事前侦查中的大数据侦查

（一）事前侦查的含义

大数据既可以被用于传统侦查，大数据还被更多地用于事前侦查。在传统侦查中，侦查必须以立案为前提，立案需发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人，然而在实践中不经过一番调查就无法发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人；同时，侦查机关通过大数据技术对社会出现犯罪的风险因子进行监控，从而发现尚未发生的或即将发生的犯罪，将犯罪制止在预备阶段。上述理论也成为事前侦查产生的客观基础。不少学者也开始对侦查的启动时间提出质疑，建议将侦查启动时间提前至立案之前。②同时也有人指出“侦查”的概念应更富有开发性和包容性，将事前侦查也纳入刑诉法中的侦查范畴。而笔者认为在现有法律体系下不易做此改动，理由如下。

一方面，刑诉法已经明确规定侦查以立案为必备条件，且侦查的概念在刑诉法中已经有明确的定义。没有概念就没有法律，在此如果随意对法律概念做其他解释，势必引发原有法律体系的震动。

另一方面，实践中为发现犯罪事实或犯罪嫌疑人而采取的一番调查不能等同于侦查。从刑诉法对侦查的规定可以合理认为，之所以将侦查放在立案之后，正是因为大多数侦查措施会对当事人的权利造成侵害，所以有必要用事先的立案程序来予以限制。并非所有的案件都能被侦查机关予以立案，立案的过程本身就需要一定的证明条件，在此过程中国家的法律监督机关是可以参与监督的。换言之，经过立案程序后，将使得当事人权利受到较立案前更大的风险，如果将事前侦查等同于立案后进行的侦查，无疑使侦查权力得到非法的扩张，使权力少了一道监督程序。

本文认为事前侦查可以理解为未经立案程序而进行的调查。事前侦查并非由大数据技术侦查产生，大数据的核心是预测，③大数据侦查对比传统的侦查措施更为便捷、隐蔽，也更容易被用于事前侦查。因此大数据技术使得事前侦查更为普及。因此，笔者认为事前侦查应作为一个与侦查相对应的法律专用名词，用于指代立案前的发现及调查。

（二）事前侦查的风险

大数据侦查中的事前侦查针对的主要是已经发生但未被发现的案件以及尚未发生或即将发生的案件，分别为发现侦查、预测侦查。由于针对的是未立案的案件，那么也就缺失了一道法定的审查步骤，存在着权力滥用的风险。

其一，存在过度行使侦查权的风险。无论是发现侦查还是预测侦查，因其没有立案的手续本就极易被滥用，而大数据侦查较普通侦查更便捷、隐蔽，在实践中更受侦查人员青睐，因此也更易发生过度行使侦查权的状况。前文已经将能归纳为强制侦查措施的大数据侦查纳入技术侦查措施的范畴，侦查机关在运用其进行事前侦查时，所拥有的权力大小不能等同于立案后进行的侦查，因此本文认为凡是能评价为强制侦查措施的均不能用于事前侦查。学界将强制侦查措施与任意侦查措施的区别定为是否对当事人的重要权利造成侵害，这一理解过于抽象，在实践中不易把握。大数据技术侦查按照对象的不同可以分为个体分析模式和整体分析模式。有明确侦查对象的个体或群体即为大数据侦查的个体分析模式，反之则为整体分析模式。例如，利用水、电、煤气等生活数据对群租房内传销等违法行为的发现和预测，就属于典型的整体分析模式。这种区分为区别强制侦查措施和任意侦查措施带来一点参考，原则上整体分析模式因为其侦查对象不明确，一般来说对当事人的权利影响较小，均属于任意性侦查措施，可以被广泛地运用于事前侦查。相反，如侦查人员长期监控某一住宅的水、电、煤气等生活数据，那么此种侦查就属于强制侦查措施，需经过技术侦查措施审批程序。

其二，存在打击犯罪扩大化的风险。利用大数据侦查对社会风险因子进行监控，发现尚未发生的或即将发生的犯罪，能使更多的犯罪预备被侦查发现。简而言之，实践中有部分当事人实施了犯罪预备行为，而经过一段时间后，当事人或许放弃了犯罪的着手，成为犯罪中止。由于技术、人力等条件限制，这种犯罪中止在过去并不能及时被发现，从而免于刑法的处罚。而今，利用大数据侦查机关可以轻易地发现更多的犯罪预备行为，从而处罚更多的犯罪预备。这种对犯罪预备的扩大化打击，一方面会造成司法资源的滥用；另一方面在一定程度上剥夺了当事人悔过自新的机会。

其三，存在着主观归罪的风险。电影《少数派报告》中有这样一幕，马克斯在家里被破门而入的警局预防犯罪组的警官逮捕，理由是：你今天即将谋杀你的妻子。也就是说马克斯不是因所为而被逮捕，而是因为将为。类似的一幕也在现实生活中上演。在预测侦查中，侦查机关可以通过对当事人行为进行比对、分析等进行预测，一旦被算法判定为潜在的犯罪分子，尽管可能只是作为线索，但这种通过数据算法得出的结论将在侦查人员心中根深蒂固，想要澄清并不容易。

四、结语

大数据侦查已经成为普遍的侦查措施，本文阐明了大数据侦查的含义。并建议将立案后能归纳为强制侦查措施的大数据侦查，纳入技术侦查措施范畴，用刑诉法及相关法律予以规范。同时，本文指出了事前侦查存在的风险，并给出了相关的建议，期待这可以为实践和研究的开展提供一定参考。

① 陈光中：《刑事诉讼法》，高等教育出版社2013版，第300页。

② 孙展明：《论我国侦查启动模式的重构》，《中南林业科技大学学报》（社会科学版），2011年第2期。

③ [奥]维克托·迈尔·舍恩伯格：《大数据时代》，盛扬燕、周涛译，浙江人民出版社2011年版，第16页。

Legal Thinking about Big Data Investigation

JIANG Tao

With the development of big data technology, it has become the judicial norm to apply big data to investigation. In practice, judicial staff are unclear about big data detection, which can easily lead to the abuse of big data investigation. Big data investigation can be divided into traditional investigation and prior investigation, which are treated differently in law. Through the improvement of the existing legal system, big data investigation can better play its positive role.

big data; investigation; investigative measures

D918.2

A

1672-1020（2018）05-0061-04

2018-07-27

蒋涛（1984-），男，湖南衡阳人，汉族，江苏省镇江市公安局民警，主要研究数据权利，江苏镇江，212000。

[责任编辑：金晞]