浅议股东优先购买权的性质——以《公司法解释(四)》第二十一条为依据

敬梓源

郑州大学法学院，郑州，450001

为维持有限公司的人合性，《公司法》第七十一条第三款规定了有限公司股东对拟转让股权的优先购买权，即当股权转让价格、价款支付方式、付款期限等交易条件同等时，老股东可以对该股权优先受让。在此基础上，《公司法解释(四)》第二十一条对股东优先购买权的救济又做了具体的解释和规定。然而，对拟转让股份具有优先购买权的其他股东从何时起获得股权？上述条文对此都语焉不详：老股东是在行使股东优先购买权时，即刻从出让股东处获得股权，还是仅在二者间成立了一个尚待履行股权转让合同？抑或老股东只是获得了一个尚待行使的附强制缔约义务的请求权？这些问题由股东优先购买权的定性衍生而来。本文将就此进行讨论，以资参考。

1 股东优先购买权不是附强制缔约义务的请求权

请求权是一种要求他人作为或不作为的权利，它的实现需要义务人相应的行为来配合；其权利客体是履行义务的给付行为，而义务无妨多次负担，不像有体物会因损耗而消灭，因此请求权不具排他性。笔者认为，股东优先购买权既然是公司法对老股东的一种倾斜性配置保护，就意味着在股东以外第三人的权利与老股东的权利发生冲突时，理应被区别对待，这不同于普通债权间相互平等的一般规则。另外，优先性效果并不能在强制缔约中得以体现，因此股东优先购买权不是请求权。具体理由如下：

若股东优先购买权附有强制缔约义务，那么当老股东通过口头或函告形式告知其行使股东优先购买权的决定时，转让股东在被告知的那一刻起就被法律要求必须与该老股东缔约转让股权，即对于老股东收购股权的要约，转让股东必须予以相应的承诺。然而，强制缔约成立的合同仍须遵循要约和承诺的一般规律，若转让股东拒不承诺，则未能成立的“合同”自然无法约束转让股东和行使了优先购买权的老股东。在这种情况下，因转让股东的过错导致双方缔约未果，优先购买权股东只得向法院提起给付之诉，要求法院判令转让股东与其缔约，或判令转让股东承担缔约过失责任。

在商业活动实践中，承担缔约过失责任所带来的实际损失往往要比违约责任更轻，较少的赔偿很难弥补因股东优先购买权被侵害带来的直接和间接损失，因此，优先购买权股东通常都希望法院强迫转让股东做出承诺，从而使其取得买受人的地位。然而，强制缔约意味着国家对合同自由的强力干预，因此法院对此态度极为慎重，一般不会判决如愿。就算判如所愿，股权转让合同成立并生效，但这一原因行为并不必然实现股权移转的结果行为，因为在接下来的合同履行环节仍需转让股东配合。由于之前的纠纷，原被告双方已是矛盾重重，股东间的人合性基础早已荡然无存，更遑论期待转让股东配合优先购买权股东完成交易。于此情形，无奈的优先购买权股东只得再行提起给付之诉，要求转让股东承担拒绝履行的违约责任。

由于普通债权之间都是平等的，因此转让股东履行对内对外签订的股转合同或清偿债务均处于同一顺位，在此情形下，有些转让股东人为造成“履行不能”的违约情形，宁愿承担违约责任也执意要将诉争股权转让给第三人，不让优先购买权股东受让股权。由此观之，优先购买权股东和股东以外的第三人在“购买”方面的地位并无差别，何来“优先”可言？

综上所述，若将股东优先购买权定性为请求权，不仅行使权利耗时费力、徒增优先购买权股东的维权成本，而且请求权性质所蕴含的强制缔约制度设计并不能使优先性得到应有的保障，有悖股东优先购买权意图倾斜保护老股东的初衷，不利于实现维护公司人合性制度目的。因此，不宜认定股东优先购买权是附强制缔约义务的请求权。

2 股东优先购买权不是物权性形成权

“形成权者，依权利者一方之意思表示，得使权利发生、变更、消灭或产生其他法律之效果之权利也。”[1]25形成权依其形成标的之不同，可以分为财产性和身份性形成权。财产性形成权又依其效力特性，可分为债权性和物权性形成权。笔者认为，股东优先购买权若为物权性形成权，则意味着老股东行使优先购买权，即刻便发生类似于物权权属变动的股权受让的效果，然而这与《公司法》第七十三条有关股权转让变更登记的规定存在冲突。理由如下：

转让股东在通知其他股东股权转让事项后，其理应在老股东决定是否行使优先购买权前等候回复，若老股东按照要求及时行使、放弃或逾期不行使优先购买权，则可依《公司法》第七十一和七十三条等既有规则继续进行，但实际情况并非都如此顺利。假如，转让股东在未取得优先购买权股东回复时即和股东以外第三人签约，并先下手，完成了签发出资证明书、修改公司章程、更新股东名册，甚至完成了工商备案等一系列手续，从而使该第三人“登堂入室”，合法成为公司新股东。此时，若老股东行使股东优先购买权，根据物权性形成权的物权性特征，在其主张优先购买权之时即刻发生股权变动。由于同一股权上不能有两个非共有关系的所有者，且优先购买权具有优先性，因此，之前第三人已经取得的股权消除，优先购买权股东再次获得股权。

姑且不论股东对外是否存在串通、欺诈等过错情形，若该第三人是善意的、不知情的，那么他就是没有过错的，自然不应承担因行权对其所造成的不利后果。然而老股东依法行权也没有过错，也不应对此承担责任。当然，转让股东难辞其咎，作为变更股权登记主体的公司也可能有过错，但问题是，就算二者能够对既有的经济损失予以赔偿，也不能有效阻止损害信赖利益、破坏权利秩序的情况再次发生。究其原因，根本在于因优先购买权股东行使物权性形成权所产生的类物权变动效果无法为转让股东和公司以外的主体所察知，而这一权利外观的缺失又无法通过预告登记等公示手段予以弥补，因此，将股东优先购买权定性为物权性形成权是有先天性缺陷的。

此外，《公司法解释(四)》第二十一条第三款强调“因股东行使优先购买权而不能实现合同目的”，若采用物权性形成权说，则理应在优先购买权股东做出意思表示即刻就已经实现了合同目的，即获得股权。既然合同目的已经实现，又何来“不能实现”一说呢？另外，物权性优先购买权“是一种独立的物权，其内容由法律确定，它适用民法典中的物权法定原则”[2]。而在我国物权法等实定法中并未规定所谓物权性的股东优先购买权，有违物权法定的要求。因此，物权性优先购买权并非债法上的优先购买权的物权化，股东优先购买权并非物权性形成权。

3 股东优先购买权是债权性形成权

在债权性形成权的观点下，股东优先购买权的行使仅足够产生一个对转让股东的债权请求权。“优先权人通过行使，在权利人与义务人之间成立一个买卖合同，其内容和义务人与第三人约定的完全相同”[3]。笔者认为，基于股东优先购买权的立法目的和其在既有法律体系内与其他制度融洽协调等方面的考虑，宜定性为债权性形成权。理由如下：

首先，将股东优先购买权定性为债权性形成权，意味着在老股东行权时无论出让股东是否愿意把拟转让股权转让给老股东，即刻在双方之间成立了股权转让合同，这体现了优先购买权在限制转让人缔约自由方面的效用。由于普通债权具有平等性，因此就算转让股东已经与老股东以外的第三人就上述股权达成转让协议，也不会对股东间基于优先购买权成立的股权转让协议的效力产生影响。这是形成权效力的体现。

在上述“一股二卖”的局面下，优先性就显得尤为重要了，这主要体现在合同义务的履行阶段。债权本应平等，作为债务人的转让股东可以任择其一履行，但基于优先购买权优先性的内在要求，优先效力剥夺了他对履行对象的选择自由，使得与优先购买权股东的合同被推定优先于第三人的合同。摆在转让股东面前只有两条路：要么转让给优先权股东，要么就此反悔作罢。如果转让股东反悔，则对行使优先权的其他股东和股东以外的第三人都要承担违约责任。相比而言，若定性为物权性形成权，则该反悔权的行使意味着对物权的消灭和再生，而这一行动往往是事实行为所扮演的角色，与股东优先购买权以意思表示为核心的法律行为特征不符。

需要注意的是，转让股东告知老股东转让条件是一种表示行为，但老股东逾期不行使股东优先购买权的法律效果是由《公司法解释(四)》第十九条所规定的。这种构造符合准法律行为的结构[4]，属于当中的观念通知[1]302-303，因此不成立意思表示。既然如此，通知就不是要约，因为要约是希望和他人订立合同的意思表示，优先购买权股东基于通知来行使权利的意思表示也就不是承诺[5]。这再次表明，要约和承诺的规范在此没有适用余地。

其次，《公司法解释(四)》第二十条前句规定在老股东行使优先购买权后，转让股东可以“不同意转让”。试想，如将股东优先购买权定性为债权性形成权，则很容易被解释为《合同法》中第九十四条的法定解除权；再根据《合同法》第九十七条和《公司法解释(四)》第二十条后句，股权转让合同解除后，股权转让合同应终止履行，尚未转让的股权不再转让，转让股东应向行使了优先购买权的股东赔偿合理损失。这一类似于“反悔权”[6]的描述从侧面佐证了债权性形成权的主张。

最后，将股东优先购买权定性为债权性形成权也有利于降低维权成本。若该权是债权性形成权，则该权的行使直接导致股权转让合同的成立，《公司法》第七十一条足以为该法律效果提供请求权基础，法院的介入只是确认该效果，所涉诉讼应归于确认之诉。如果优先购买权股东直接诉求转让股东承担该股权转让合同的违约责任，在股东依法行使优先购买权的情况下，法院的处理通常是确认股权转让合同成立，并判令转让股东实际履行或损害赔偿[7]，《公司法解释(四)》第二十一条第二款也佐证了这一观点，其合并了确认之诉和给付之诉，诉讼便宜相当明显。

4 结 论

我国公司法规定的股东优先购买权，既不是附强制缔约义务的请求权，也不是以移转股权为目标的物权性形成权，而是以单方面意思表示形成“债锁”为内容的债权性形成权。其中，债权性表明股东优先购买权仍必须谨守债权关系内部的相对性，仍是以“禁反言”和违约责任来约束或是威慑出让股东履行契约的规制逻辑，仍要切实保障股东自由处分股权的合法私权，而非以径行改变权属的粗暴方式干涉当事人间的权利义务关系。物权性形成权体现为优先购买权股东能够“心怀一己之私、仅凭一己之力”即可与卖方股东缔结股权交易契约，且该合同被赋予优先效力，这必然使得老股东以外的买家“心有戚戚焉”。债权性形成权的定性虽然不能杜绝“一股二卖”纠纷的产生，但是由于出卖股东忌惮于不可控的缔约且并无择一履行的余地，会使未经征询优先购买权股东意见而擅自对外签订的股转协议履行不能，甚至还要承担双重违约责任。综上所述，将股东优先购买权定性为债权性形成权，有利于促进股东自觉依法、依约、依公司章程实施股权转让活动，实现转让股东正当权益、公司人合性和股权转让市场秩序稳定性的三赢局面。