非法证据排除新发展下的控辩应对预判——以真实取向为视角

宋 盈

（天津市滨海新区塘沽人民检察院 天津 300450）

2017年4月18日，中央全面深化改革领导小组审议通过了《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《规定》），该规定是我国非法证据排除规则的新突破。同时，在司法体制改革的大背景下，非法证据排除规则对控方的要求，与员额制下检察官的努力方向，有异曲同工之处。辩方在获得机遇的同时，也会面临更加强大的对手。由于法律所具有的解释空间，笔者预测在未来的实践中，控辩双方可能以各自角色出发，对相关条文把握不一，故试分析一二。

一、非法证据排除的新发展

（一）实体变化——保守中前进

1.排除范围。总体来看，《规定》扩大了非法证据的排除范围，将“威胁”、“非法限制人身自由”所获得的言辞证据明确纳入非法证据排除的适用对象。明确规定“采取殴打、违法使用戒具等暴力方法或者变相肉刑的恶劣手段”、“威胁”、“非法限制人身自由”的排除后果，这样细化的规定有利于打破灰色地带，使现实操作更“有法可依”。

但同时可以看出，《规定》突出了“使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述”的相关要求。对于引诱、欺骗，《规定》第1条虽持禁止态度，和《刑事诉讼法》一样，并没有规定“排除”后果，在今后实践中，以“引诱”与“欺骗”手段获取的非法证据，可能存在一定的排除难度。

2.重复性供述的排除规则。《规定》之前，由于重复性供述相关规定的空白，非法证据排除后，重复性自白成了“合法”证据，依旧可以作为定案依据，违背了法律设立非法证据排除规则的初衷。有学者对某省法院系统进行调研时发现：2013年 1—8月份共有14起排除非法证据的案例，均为非法口供排除案件，其中涉及重复供述的达10起[1]。但实践中对于重复性供述基本不排除，甚至有些法院将重复性供述作为印证存疑非法供述的依据。

《规定》第5条首次明确了重复性供述的排除规则：“采用刑讯逼供方法使犯罪嫌疑人、被告人作出供述，之后犯罪嫌疑人、被告人受该刑讯逼供行为影响而作出的与该供述相同的重复性供述，应当一并排除”。同时，为平衡惩治犯罪与保障人权，《规定》设定了两种例外情形：一是主体变更的例外，即“在更换侦查人员后，其他侦查人员再次讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果，犯罪嫌疑人自愿供述的”；二是诉讼阶段变更，即“审查逮捕、审查起诉和审判期间，检察人员、审判人员讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果，犯罪嫌疑人、被告人自愿供述的”。这项规定是实体公正和程序公正、惩罚犯罪和保障人权相平衡的恰当处理，是一项证据规则的新突破[2]。

可见，《规定》对重复性供述采取相对排除说，并将前置的非法手段限定为“刑讯逼供”。相较于容易在侦查阶段实施的“刑讯逼供”，“威胁”的存在不以主体变更或诉讼阶段变更而转移，更具有穿插整个诉讼阶段的持久效力，进而对供述具有长久影响。从这个角度而言，窄化的重复性供述排除存在遗憾。

3.看守所外讯问的效力。《规定》第9条规定：“拘留、逮捕犯罪嫌疑人后，应当按照法律规定送看守所羁押。犯罪嫌疑人被送交看守所羁押后，讯问应当在看守所讯问室进行。因客观原因侦查机关在看守所讯问室以外的场所进行讯问的，应当作出合理解释。”从积极的层面讲，该规范明确了对拘留逮捕后的犯罪嫌疑人进行讯问的地点要求，重申讯问地点的重要性；从消极的层面讲，该规范可解释为“只要可以作出合理解释，也可以在看守所外讯问”，为看守所外讯问敞开空间。至于何为“合理解释”，“合理解释”的证明标准是什么，在法律上存在较大的自由裁量空间。

综上，《规定》对部分模糊的规范予以细化，将一部分灰色地带明晰化，使现实操作更加有据可循。但同时，在不同层面也表现出窄化与模糊的特点。在实体层面，可总结为在保守中前进。

（二）程序变化——以审判为中心

1.阶段性排除规范。《规定》对刑事诉讼各阶段的非法证据排除予以明确规定，体现出非法证据排除的及时性与同步性。

在整体的视角下，在侦查、审查起诉、审判期间，《规定》强调了各诉讼阶段的非法证据排除规则，对于非法证据“不得作为提请批准逮捕、移送审查起诉的根据”、“不得作为批准或者决定逮捕、提起公诉的根据”，确立了侦查机关自行排除、检察机关兼具控方与非法证据的审查者的原则，体现出非法证据排除的及时性特点。在审判程序中，明确了以庭前会议排除非法证据为原则，庭审中排除为例外的规范，给予法官程序上的自由裁量权。

同时，进一步强调了检察机关侦查监督的同步性，对驻所检察人员的工作进行细化。规定“看守所收押犯罪嫌疑人，应当进行身体检查。检查时，人民检察院驻看守所检察人员可以在场”。对于重大案件，确立了驻所检察人员对犯罪嫌疑人侦查终结前的询问制度，检察机关的履行行为与证明责任直接相连。

2.书面告知结论。辩方申请非法证据排除，时常发生提出意见后无结论的情况。对此，《规定》第17、36、37条分别明确了在查逮捕、审查起诉、审判阶段，检察机关的书面告知制度和法院的裁判文书说理制度。这在一定程度上有助于缓解非法证据排除申请无果的问题，是对辩护权的有效加强。

3.过程证据的重视。根据《规定》第31条规定，讯问笔录、提讯登记、体检记录、采取强制措施或者侦查措施的法律文书、侦查终结前对讯问合法性的核查、讯问录音录像、侦查人员或其他人员对情况的说明，在证明取证行为合法性中占有主导位置，体现了过程证据的重要性。这逆向指引侦查机关、检察机关重视过程证据的收集与保存，规范法官的审判参考。

4.律师的权利变化。《刑事诉讼法》规定了侦查人员的三种出庭启动程序，并未赋予辩方申请侦查办案人员出庭的权利，而侦查办案人员的出庭有利于探究取证的真实过程。《规定》第27条赋予辩护律师与被告人关于侦查人员出庭的申请权，在此平衡控辩双方的地位。《规定》第19条规定了法律援助值班律师对非法取证情形的控告申诉制度，使规定于刑事案件速裁程序和认罪认罚从宽制度试点中的值班律师制度扩大适用到非法证据排除制度中，这不仅对未请律师的犯罪嫌疑人、被告人要求排除非法证据具有帮助作用，而且丰富了法律援助制度和律师辩护制度，意义深远[3]。

上述程序性规定体现出两个趋向：一是通过扩大律师权利，平衡控辩双方地位，强调庭审的决定性作用；二是通过对侦查行为的规范，扭转过往“以侦查为中心”的局面，全面贯彻证据裁判原则。这两点共同指向“以审判为中心”的诉讼时代的到来。

（三）偏真实取向：非法证据排除规则的价值导向

真实取向和权利取向是刑事诉讼法律规则的双方面价值取向。真实取向所预期的排除效果是正确认定案件事实、防止误判、避免冤枉无辜的人。权利取向中的 “权利”，核心内容是人权，以保护被追诉者以及其他诉讼参与者的权利为出发点和归宿点，成为排除非法证据的预期功能[4]。从功能上而言，二者有异曲同工之处，均要求取证行为合法规范。不同在于，在规范的深度与广度上，权利取向较真实取向对证据的合法性有更高的要求。

在我国的非法证据排除规则中，均体现出真实取向与权利取向，表现为既不冤枉无辜的人，又追求对犯罪嫌疑人权利的保护。但二者相比，真实取向更为突出。这是因为：一方面从非法证据排除规则出台的背景看，近些年来屡次曝光的冤假错案，社会影响大，而冤假错案的发生与刑讯逼供等非法取证手段多有直接的因果关系，在“不冤枉”的呼吁下，非法证据排除规则的确立成为必然；另一方面，从《规定》的内容上看，体现出在保守中进步的特点。重复性供述的限制、看守所外讯问的空间、书证物证外非法证据排除的空白、引诱与欺骗取证效力的模糊……以此实现不纵容犯罪的目的。

可以说，我国的非法证据排除规则最终的落脚点与“不枉不纵”的刑事诉讼思想相一致，“真实取向”更多于“权利取向”，是非法证据排除规则的核心价值。在进行证据裁量时，“真实取向”可能会直接影响法官的自由心证。

二、司法体制改革与非法证据排除新发展

近几年来，有两项重大变革对检察机关影响深远：一是职务犯罪侦查部门转隶，一是员额制改革。在分析具体问题之前，有必要厘清一个具体问题之上的问题——检察机关的改革与非法证据排除新发展带来的控辩力量变化。

从员额制改革角度看，目前，在全国范围内，法院、检察院的员额制改革基本完成。在员额制改革下，检察机关改变原有的三级审批制度，同时限制提请检委会决定的案件范围，多种机制下，员额检察官成为案件的直接责任主体，权责更加明晰。检察官助理与书记员的设置，可减少检察官的事务性工作，使其集中精力关注案件的办理。在现有的考核体制下，案件质量是评价办案检察官绩效的重要标准，直接影响着检察官的资质评价。由此，检察官在审查案件时，势必较以往更加仔细负责，并聚焦于自身综合能力的提高。

另一方面，检察机关职侦部门转隶使检察机关的控诉职能更加凸显。职务犯罪侦查部门与公诉部门是检察机关两大传统核心部门，职务犯罪侦查职能的存在对检察机关控诉职能发挥具有正影响。在职侦部门转隶后，一方面逆向要求公诉部门提高自身能力，另一方面，检察机关将聚焦于控诉职能的发挥，着力打造检察机关的品牌形象。从这个角度而言，未来检察机关的控诉能力将愈发强大。

非法证据排除规则对控方的要求，与司法体制改革下检察官的努力方向，有异曲同工之处。综上，可以推测，在非法证据排除新发展的趋势下，辩方在获得机遇的同时，也会面临更加强大的对手。

三、非法证据排除规则新发展下控辩双方的争议焦点预判

（一）关于“难以忍受的痛苦”

《规定》第2、3条指出，采取殴打、违法使用戒具等暴力方法或者变相肉刑的恶劣手段、以及威胁的方法，使“犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述”，在这种情况下，非法获取的言辞证据应当排除。相较于之前的规定，《规定》突出“难以忍受的痛苦而违背意愿”的标准，进而涉及“难以忍受”的证明标准与证明责任问题，有学者指出这可能是非法证据排除方面的一大退步。

根据最高人民法院法官对《规定》关于非法证据排除范围的解读：“要注意把握刑讯逼供的程度要求，准确区分非法取证与取证不规范的情形，避免不考虑程度上的要求而将所有采用此类方法收集的证据一律作为非法证据予以排除。”[5]可以从中推测，《规定》突出“以忍受的痛苦而违背意愿”这一表述，并非意图限制辩方权利，而是注重区分不文明审讯与非法的界限，防止随意将一些不文明审讯的情况等同于非法取证，与我国更偏重于真实的价值取向相一致。

增加“难以忍受的痛苦”的规定，看似提高了非法证据排除的证明标准，限制了辩方权利的行使，但综合证明责任，辩方只具有提出非法证据排除线索的义务，并没有证明非法证据达到法定排除标准的责任。而在辩方提出相关线索后，需由控方承担相应证明责任，即证明取证行为达不到排除标准。具体到该条规定中，控方要证明取证行为的合法有效，需要至少充分证明下述情况之一：（1）不存在违法行为（2）相关的非法行为不足以使犯罪嫌疑人或被告人遭受难以忍受的痛苦。若确实存在法定违法行为，控方此时就应证明“某违法行为达不到使犯罪嫌疑人难以忍受的标准”，换言之，根据法意，暴力威胁行为带来难以忍受的痛苦是一般推定，无需证明，而达不到“难以忍受”的痛苦是例外，需要控方证明。例如，若侦查人员以犯罪嫌疑人的妻子人身自由相威胁，一般情况下应推定威胁会产生难以忍受的痛苦，但此时控方如若可以证明犯罪嫌疑人与妻子早已感情破裂、互相憎恶，威胁难以实现胁迫的效果，此时才可以打破推定。

因此，增加“难以忍受的痛苦”的规定并非增加辩方的证明责任，而是为平衡权利保护与惩治犯罪，给予控方一个突破口。但是，由于推定的存在，控方需指引侦查机关保存好过程证据，在个案的具体背景下，综合犯罪嫌疑人的性格、职业、教育、经历多方面，证明某犯罪嫌疑人对暴力或威胁等行为能够忍受，并对此的证明需要达到确实、充分的程度。显然，控方难以指望犯罪嫌疑人自认“可以忍受”，一般情况下，达到这样的证明标准存在一定难度。

（二）重复性供述的认定

1.刑讯逼供持续影响的认定。重复性供述的相关，对控方证据的证明能力提出了更高的要求。主体变更与诉讼阶段变更后的重复性供述效力是控辩双方的争议焦点。于辩方而言，在侦查主体与诉讼阶段变更后，为突破例外的规定，其证明焦点将集中在“犯罪嫌疑人、被告人非自愿供述”方面，强调刑讯逼供的威慑效力对后续供述的持续影响。因此，刑讯逼供是否对后续行为存在持续的影响将成为双方的证明关键。

刑讯逼供的持续影响程度，应综合刑讯逼供的暴力程度、犯罪嫌疑人的身体情况、精神状态、智力发展、教育程度、性格特征综合考量，即便同一水平的刑讯逼供对于不同的犯罪嫌疑人的后续影响也是不同的。因此，应多方面收集犯罪嫌疑人或被告人的背景材料，为论证提供更为充分的依据。

2.刑讯逼供的举证责任。有观点认为，重复性供述排除规则的适用需要以刑讯逼供的确认为前提，对没有确切证据证实的刑讯逼供行为是无法适用重复性供述排除规则的。这种观点是对法律规范的误读。如果这种观点成立，那么，辩方势必需要承担对刑讯逼供的证明责任。而根据非法证据排除规则的举证责任分配，辩方的证明义务仅限于提供线索，而非承担证明刑讯逼供确实充分的责任。因此，这种观点是与法律相矛盾的。同时，根据判例，实践中对非法证据的排除多以“不能排除以非法方法收集证据”存在，对“非法方法”的存在状态难以明确肯定，如果上述观点成立，也容易导致重复性供述排除规则难以适用。因此，只要辩方提供的线索指向具有刑讯逼供的可能，在控方难以证明取证合法性的情况下，便可以满足这一规则的适用前提。

3.刑讯逼供与其他非法手段的杂糅。

在重复性供述的认定方面，《规定》只限定在刑讯逼供范围内，而实践中，存在刑讯逼供与威胁等多种非法取证手段并存的情况，非法手段的后续影响难以区分源于“刑讯逼供”或是“威胁”等情况。即便持续影响仅源于威胁，作为控方，也不可寄希望于犯罪嫌疑人自己承认单受“威胁”之影响，作出不利于自身的供述。要在“杂糅”的非法手段下探究持续影响的来源，全方位背景资料调查与讯问技巧的提高对于控辩双方均为重要途径。

（三）瑕疵证据的补正与解释

《规定》第7条确立了非法物证、书证的排除规则“收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对有关证据应当予以排除。”该规范基本延续了《刑事诉讼法》、2010年《非法证据排除规则》的相关规定。

由于口供取证程序的不断完善，司法工作者对口供的重视程度逐渐弱化，口供非法取得的可能降低，可以预测，今后的证明焦点将转向非言辞证据。在非法证据排除规则新发展的大背景下，对于瑕疵证据的排除是否有新的突破，是控方值得警示之处，也是辩方的机遇所在。

实践中，对于非法收集的书证、物证，多以补正或者情况说明等解释的形式获得效力，“情况说明”的单方说理机制在学界多有微词。补正与合理解释的前提在于“可能严重影响司法公正”，补正的标准应达到“通过弥补使程序公正”，解释的标准应达到“对违法程序的合理辩解”。若侦查人员对某一违法取证行为的解释为“疏忽”，“疏忽”只是对违法取证现象的描述，达不到合理解释的标准。鉴于学界对“严重影响司法公正”、“补正与解释”研究成果颇丰，本文就此不再赘述，仅就瑕疵书证、物证的裁量规则作以说明。

乍看起来，该规范采取“裁量排除”优先，“强制排除”置后的递进式逻辑体系，但对于最初就有理由合理相信的无法补正或者合理解释的书证物证，此时是否还需要补正或者解释优先呢？例如对于那些不属于执行逮捕、拘留情形下的无证搜查，没有办法进行补正，补正属于自欺欺人，也不能作出合理解释，唯一合理的解释就是藐视法律。换句话说，对于有些程序性瑕疵，一旦发生，就无法弥补，只能通过排除证据来进行救济[6]。在这种情况下，如若“裁量排除”优先，将带来“补正”与“解释”必然无效的司法资源浪费，从这个角度讲，“裁量排除”与“强制排除”并非绝对的递进关系。从 《刑事诉讼法》第54条以及《规定》第7条关于书证物证的排除规范来看，这句话中间用的是分号，表示分号前后的选择都属于语义的范围，“裁量排除”与“强制排除”属于平行关系。这也提示控方对于瑕疵书证、物证不可掉以轻心，若事先判断相关书证物证无法补正或合理解释，应提前做好非法证据被排除的准备。

（四）看守所外讯问的效力

1.合理解释的标准。如前所述，根据《规定》第9条规定：“因客观原因侦查机关在看守所讯问室以外的场所进行讯问的，应当作出合理解释。”这进一步涉及到“合理解释”标准的问题。

假设，在侦查阶段，一份笔录的取证地点在看守所外，侦查机关给予的解释为当时看守所电力设备损坏，提问中断，为了实现讯问效果，不得不在其他地点讯问。同时可以证明当时的电力设备确实损坏并需要很长的维修时间。理由自身的真实合理，是否等同于“合理解释”呢？

在海南一中院审理的被告人冯善顺故意伤害案中，侦查机关违反规定将被告人提押到看守所外讯问取得认罪供述。最终法院认定“不能排除在看守所外讯问时存在以非法方法收集证据的情形”，并未认定该有罪供述，理由如下：一是被告人在被提押到看守所外讯问之前，连续数日被限制睡眠；二是被告人此前并不认罪，此次讯问后开始认罪，后又否定犯罪。三是侦查机关将被告人冯善顺提押到看守所外至对被告人冯善顺进行讯问前，存在八小时的空白时间，没有任何侦查活动记录和说明，对此不能作出合理解释[7]。该案的判决体现出我国非法证据排除规则不枉不纵的真实性取向。从此案的判决可以总结，“合理解释”的要求，不仅限于对看守所外讯问行为本身的合理解释，还应当综合考虑：（1）看守所外讯问之前的供述情况（2）之前的侦查活动合法性（3）回看守所后被告人身体与精神状态情况（4）看守所外时间的侦查活动记录情况（5）被告人在审判阶段的供述变化等。同时，基于控方的举证责任，针对违规在看守所外进行提问的个案，检察机关可考虑下发看守所外侦查活动“全程录音录像”的检察建议，以个案规范侦查机关在特殊情况下取证的合法性。

2.基于此的重复性供述的认定。在看守所外的讯问无法达到“合理解释”标准的情况下，此后的重复性供述是否具有效力应视情况而定。在被告人冯善顺故意伤害一案中，法院认定，被告人冯善顺在看守外讯问后，除非后续讯问保障了被告人供述自愿性，后续作出的一系列重复性有罪供述，基于前述威胁等非法取证行为的影响，也应当予以排除。法院作出此判决时，《规定》尚未出台，依据《规定》对重复性供述的规范，排除重复性供述的前提应是“刑讯逼供”，控辩双方的争议将聚焦于“看守外的讯问行为达不到合理解释标准”是否可以推定为“具有刑讯逼供可能”，进而是否适用重复性供述排除规范的问题。

依据《规范》对重复性供述排除的限制精神，以及真实取向大于权利取向的立法背景，为了限制重复性供述排除的扩大适用，对于看守所外的讯问活动，在“达不到合理解释标准”时，不应直接将其推为“具有刑讯逼供可能”而直接适用重复性供述的排除规则；只有在相关的伤情或者其他线索指向“具有刑讯逼供可能”，而控方无法提供有力的反驳证据时，才可以推定为“刑讯逼供”，进而适用重复性供述的排除规则。这样的解释与适用也与辩方提供非法证据线索的责任相一致。

（五）《规定》外违法取证的认定

《规定》排除责任的证据类型主要集中在言词证据、书证、物证，对言辞证据的非法方法主要限定为暴力、变相肉刑、威胁、非法限制人身自由等形式，对《规定》外证据种类违法取证的排除与引诱、欺骗获得的言词证据的排除问题不置可否。

1.《规则》外证据类型的排除。《规定》对言辞证据、书证、物证的排除做了明确的规定，对于鉴定意见、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录、视听资料、电子数据等证据的排除不置可否。根据实践经验，无法律明确列举，法官可能会呈现比较保守的倾向。

即便如此，为最大限度维护当事人的权利，对于违法获取的其他类型证据，律师依然会提出排除意见。一方面体现依法辩护的精神，另一方面试图在量刑上或者罪名适用上为当事人争取权利。

辩方的这种努力效果看似隐形，实则一点点地对法官的自由心证进行渗透。纵观刑事诉讼法的发展趋势，在言词证据、书证、物证的排除的基础上，未来可能发展到其他证据类型。检察机关在审查起诉的过程中，有必要对各种类型的证据合法性均予以重视，以尽量完美地实现控诉职能。

2.引诱与欺骗的效力。《刑事诉讼法》明确禁止引诱、欺骗的取证方式，但并未规定以引诱、欺骗方式获得的言辞证据的排除责任。与暴力、威胁、非法限制人身自由相比，引诱欺骗并不属于侵犯人身权和意志自由的强迫方法，同时，引诱欺骗与常规的侦查策略存在交叉，界限模糊。但在一些情况下，引诱或欺骗会带来极大的负面影响，例如在国外，警察以提供毒品作为诱饵，或以不起诉为由欺骗犯罪嫌疑人，这种行为的社会效果颇为恶劣。鉴于法律对该方法采取明确禁止的态度，在一定的标准下裁量排除以引诱、欺骗手段获取的证据，既有法可依，也符合刑事诉讼法的价值追求。

纵观各国法律对欺骗、引诱的禁止性规定，主要防止滥用此类方法导致宗教伦理、社会公德、司法制度的公信等受到负面影响。因此，可以将引诱限定为“采取以非法利益进行引诱的方法”，将欺骗限定为“以严重违背社会公德的方式进行欺骗。”[8]可以此为依据，综合裁量是否进行证据排除。

（六）侦查人员出庭

1.侦查人员出庭的实践。在《规定》出台前，就侦查人员出庭后的职责范围多有争论。比如，在某起案件中，侦查人员就讯问情况说明情况后，辩护律师申请法庭准予其向侦查人员发问，但侦查人员拒绝，并指出根据新修订的《刑事诉讼法》第57条的规定，侦查人员出庭仅是说明情况，并非证人，无需按照《刑事诉讼法》第59条的规定接受控辩双方的质证，并要求退庭[9]。

《规定》第27条赋予辩护律师、被告人关于侦查人员出庭的申请权，平衡控辩双方的地位。同时《规定》第31条指出“侦查人员或者其他人员出庭，应当向法庭说明证据收集过程，并就相关情况接受发问。”相较《刑事诉讼法》第57条对侦查人员“出庭说明情况”的规定，明晰了侦查人员出庭“接受发问”的职责，避免前述侦查人员出庭却不接受质疑的发生。

有的案件，侦查人员出庭作往往只是单纯否认被告人提出的刑讯逼供情形，这种一对一的证言很难认定[10]。在河北省保定市中级法院审理的被告人杨增龙故意杀人一案中，被告人杨增龙所指认的侦查人员均出庭作证，并均称没有对其实行刑讯逼供，综合其他证据，一审法院并未采纳被告人的辩解理由。二审中，河北省高级法院对此案进行改判，最终认定事实不清证据不足，宣告被告人无罪。在侦查人员出庭的过程中，简单的陈述没有实施刑讯逼供是不足以证明取证的合法性的，达不到侦查人员出庭制度的设置初衷。

2.侦查人员出庭的侧重点。在侦查人员出庭的过程中，要注意以被告方提供的相关线索或者材料为对象，针对被告人提供的线索与被告人进行对质，对被告人的辩解作以合理解释，并就细节情况进行说明。同时，注意协同体检记录、同步录音录像等综合证明取证的合法性。这就要求侦查人员在出庭前应做好相应的准备工作，了解庭审规范，与控方配合良好，认真摸透辩方提供的线索。控方应事前制定完善的询问提纲，就侦查人员出庭陈述的疏漏及时查补缺漏。

从长远来看，侦查人员必须有一种强烈的作证意识或证人责任感，在其入职培训时被告知对每一次侦查执法活动的情况出庭作证的义务。这不仅有利于刑事审判控方证明责任的落实，也会极大地提高警察依法侦查办案的法治意识[11]。

3.辩方的询问。《规定》同时也对发问进行限制“对发问方式不当或者内容与证据收集的合法性无关的，法庭应当制止。”这就要求辩方以证据的合法性为中心，在询问过程中注意言语措辞，避免言辞过激、充满挑衅、有损人格的对抗，以免被法庭制止进而损害自身的辩护权益。

（七）控辩双方就非法证据进行沟通的时间选择

根据规定，检察机关在起诉前的各阶段，对证据具有审查的义务，具有排除非法证据的责任与权力。律师自审查逮捕阶段、审查起诉阶段，均可与检察机关沟通，提出非法证据排除的线索与意见。起诉后，控辩双方在一般情况下，在庭前会议中就非法证据排除问题进行沟通。特殊情况下，辩方可在庭审中提出非法证据排除意见。也就是说，就辩方而言，其提出非法证据排除意见可在起诉前、庭前会议、庭审中三个阶段提出。

1.诉前沟通。在起诉前，对辩方而言，此时提出非法证据排除意见，控方可选择的余地较大，对于不好补正或解释的关键证据，控方在反复斟酌后，可能会选择建议撤案等方式结案。在现有的考核机制下，并不影响工作业绩，有利于尽早实现公正，提高诉讼效率。在起诉前，控方虽然增加了程序性工作，但相关的意见对检察官审查证据起到了优化证据的提示作用，也给控方更加充足的准备时间。

2.庭前会议。在庭前会议中提出非法证据的排除意见，由于案件已经起诉，撤诉对于检察官的绩效考核影响较大，可以预测，控方不会轻易让步，辩方意见被自愿性接受的概率较低。但此时，受审判时限所限，对控方相关的补正工作时限要求较高。

3.庭审期间。在庭审中，《规定》要求“被告人及其辩护人申请排除非法证据，应当在开庭审理前提出，但在庭审期间发现相关线索或者材料等情形除外”，辩方可以新发现为由当庭提出非法证据排除，从战术上讲，确实容易打出“出其不意”的效果，大大缩减了控方的准备时间。只是若非律师介入较晚或确有新线索，单凭阅卷的新发现，可能会产生“事前不用心阅卷”之嫌。根据律师业绩评估的发展趋势，法官是律师业绩的重要评价者，出于对司法效率的考量，为避免这种故意在庭审期间提出非法证据排除要求的发生，今后法官很可能以此为由，给予律师低水平反馈。同时，此时控方无回旋之余地，辩方的排除意见将控方与侦查机关的能动性激发到最大化。一般情况下，若非追求特定的社会效果，在庭审中提出排除意见并非上等的选择。

综上，各种沟通时机的选择各有利弊，因人因案而异。控方应对辩方的意见予以重视，并随时做好相应准备。

四、机遇下的挑战

《规定》的出台，既是机遇，也对控辩双方提出了更高的要求。法律解释能力、证据审查能力与询问辩论技巧是控辩双方需要把握的关键。

（一）法律解释能力。

任何法律语言都具有解释的空间。首先，法律规范由文字表达，以普通用语为基础，这些用语尽管看起来意义明确，但总会向边缘扩展，外延模糊，加之语言的多义性与时代的发展，只有通过解释才可以明确内涵；其次，法律规定简明概括，而个案具体形象，这种适用过程需要法律解释，法律解释也是调整法律适用缺陷的必需；再次，法律的稳定性同时带来了法律的滞后性，要使稳定的法律适用不断发展的需要就必须依赖法律解释。如拉伦茨在《法学方法论》一书中指出：那种认为只有在法律文字特别模糊、不明确或相互矛盾时才需要解释的观点完全是一种误解，因为全部的法律文字原则上都可以，并且也需要解释[12]。

在本文第三部分内容中，控辩双方就同一规则的不同把握，论证过程就是法律解释的体现。法律解释充分与否，直接关系着诉讼策略的成败。目前，法律职业体现出对法律解释不够重视的特征。律师、司法者、执法者对法律解释用而知之甚少或不自知的现象普遍存在[13]。提高法律解释能力，是个案成败的关键，也是提高职业法律人综合素质的必然要求。这就要求控辩审三方，在学习法律规范时，不仅仅熟悉条文的规定，还应形成整体性的逻辑思维，建立条文与条文之间的联系；在研习典型案例时，不仅仅关注法律条文的适用，同时注意判决中的论证所体现出的法律解释方法以及解释边界。在注重司法实务学习与总结的同时，提升法律素养，打好法理学基础，学习法律解释原则、规则、方法，在实践中根据个案证据，注重法律解释方法的综合运用。

（一）证据审查能力

证据审查的核心目的在于确认证据链是否完整，亦或者说合法证据是否可以组成完整的证据链条。具体到非法证据排除规则下，控辩双方需要在现有的证据下审查哪些证据具有非法取证的嫌疑，是否可以充分补正或者作出合理解释，假设排除这些涉嫌非法的证据对证据链条的影响有多大。就个案来说，非法证据排除与否虽对控辩双方的影响相异，但从刑事诉讼工作的整体视角看，这对控辩双方审查证据思维模式的建立同等重要，以换位思维出发，“查缺”与“补漏”往复循环，互为前提。

1.言词证据。无论是从非法证据排除的产生背景还是从相关规范角度看，言辞证据的非法取证排除，都是非法证据排除的核心要素。下面以犯罪嫌疑人供述为例分析一二：一方面，在对言辞证据的审查过程中，应注重对犯罪嫌疑人的讯问程序或者会见程序，详细告知其非法取证的内涵与责任后果，在认真倾听犯罪嫌疑人供述和辩解的同时，注意察言观色，采取恰当的沟通技巧。例如，对于知识水平较低或者性格较为内向的犯罪嫌疑人，可以适当采取细节询问的方式。以此为基础，综合体检报告、同步录音录像等，查找相关线索。另一方面，笔录是言辞证据的直接体现，对笔录及相关证据的审查尤为关键。讯问笔录是固定犯罪嫌疑人供述最主要也是最常见的证据形式，讯问时间、地点、内容、语言习惯均在此显示，可以此出发，在把握证据内容的同时，对证据的合法性进行审查。同时，注重将讯问笔录、提讯证、同步录音录像三者之间的对照审查，例如，查看提讯证记录的时间、地点、办案人是否与笔录记载相一致，在押人员的讯问笔录是否有对应的提讯证相作证，以此查找相关线索。如在被告人李松松强奸案中[14]，同步录音录像时长与笔录记录的时长存在矛盾，这成为法院最终排除非法证据的关键线索。

2.书证物证等其他类型的证据。《规定》明确了书证、物证的非法证据排除规则，对于其他类型的证据的排除并未明确规定，尽管如此，各类证据的程序合法与否直接影响案件的庭审效果，甚至影响案件的定罪量刑。对于言辞证据之外的其他类型证据，非法取证行为往往体现为程序性瑕疵。这就要求在对证据进行审查之前，仔细钻研各种细化的程序规范，以此出发，查缺补漏。同时，针对瑕疵证据的“补正”与“解释”也是案件的证据之一，对于“补正”和“解释”的审查也是不可忽视的要素。

（二）询问与辩论技巧

在庭审过程中，我国控辩双方的庭审技巧有待提高，主要体现于询问与辩论环节。一方面，提问内容呈现出“泛而不细”的特征。在庭审环节，控辩双方对出庭人员的提问非常简单，例如，有的辩护律师直接向侦查人员提问：“你说没有刑讯逼供，那么被告人身上的伤是怎么形成的？”有的公诉人可能单纯请出庭人员陈述情况，忽略细节。另一方面，辩论活动呈现出“以辩为主，以证伪辅”的特点，在辩论环节，常常脱离证据，将客观存在替换为延伸推理，空口辩论，偏离以证据为中心、以事实为查清事实为导向的辩论核心。

就非法证据排除而言，在庭审环节，控辩双方应当以证据及相关线索为核心，以查清案件事实为导向，通过询问与辩论，帮助法官形成对证据收集合法性事实的自由心证，以期作出有利于己方的判决。因此，庭审技巧对法官最终裁决具有重要影响。

询问与辩论二者之间紧密联系，互为基础。询问获得的信息为辩论提供充分的事实依据，辩论策略决定询问的基本方向。在询问与辩论技巧的提升中 ，可充分注意以下方面内容：

一是熟练适用法律规范，吃透案件证据。证据与法律的灵活运用是询问与辩论最基本的要求，对各类证据的程序规范的掌握，是判断证据是否可能被排除的基础。

二是综合运用多学科知识。对多领域知识的掌握对发现非法证据线索尤为重要。在美国的一个案例中，辩方因游泳池边遮阳伞上的血迹情况不符合案发时的血迹喷溅方向，提出此遮阳伞并非案发现场的遮阳伞，最终法庭将这一关键物证作为非法证据予以排除。在这个案件中，对痕迹的关注就成了此案的关键。这就要求控辩双方不仅仅要注重多学科知识的学习，也要关注细节，熟练运用知识，充分认识团队合作的重要性，科学规划团队分工。

三是尝试心理学知识在庭审中的适用。一方面，对心理学的掌握有助于建立合理的询问辩护策略。询问与辩论均具有互动性特征，对对方心理动态的预估有助于使策略更科学合理。例如，心理学上的九型人格理论把人格分为九种类型，通过对对方人格的事先了解与判断，可有针对性地选择提问方式、提问态度等。譬如，若对方属于三号型害怕被否定、渴望被赏识的人格，己方在询问或者辩论时可减缓语速、抓住细节、不厌其烦地询问，对方因为冲动容易出现漏洞，在此基础上对其错误进行否定使对方陷入困境。另一方面，对心理学的运用有助于发现非法证据排除的相关线索。在多学科融合的现代社会，法律与心理学的交叉研究著作成果颇丰，例如在相关学者对证言心理学的研究过程中，总结记忆受影响的因素，其中的图示分析与供述分析方法，通过解读证言本身的结构记忆、证言之间的关系结构、语言表述特征，探讨证言的可信性[15]。诚然，这些理论研究在法庭上的可采性较低，但这为控辩双方发现可疑线索提供新的思考方向。