贪污贿赂犯罪的刑法教义学阐释：以司法解释为中心展开

殷圣欣

（北京师范大学 北京 100875）

《解释》对贪污受贿罪、挪用公款罪、行贿罪数额、情节的具体性规定；非国家工作人员受贿罪、挪用资金罪、对非国家工作人员行贿罪“数额较大”“数额巨大”的参照前提下的倍数执行；贿赂犯罪具体“财物”的列举行规定；“为他人谋取利益”情形的规定；受贿数额“累计计算”方法的确定；受贿罪与渎职罪的数罪并罚规定；对贪污受贿罪的经济处罚规定的确定，承袭、体现、更为突出地表现了1997年《刑法》和《刑法修正案（九）》司法公正、罪责刑相适应原则的精神，为司法实践提供了切实可行的法律依据，为司法效率和司法正义的平衡提供了更为广阔的空间。《解释》在为我们法律人广为赞同、《解释》本身取得一系列成绩的同时，我们对其在某些问题的理解上仍需进一步探讨、研究。这些问题包括但不限于“贪污受贿定罪量刑数额较大程度的提高的实质根据”、“非财产性利益”不能成为受贿罪对象的原因及其合理性问题”、“为他人谋取利益”主观违法要素认定问题、“终身监禁的性质、适用问题”、“3000元以上贪污贿赂犯罪入罪标准以下犯罪空间内刑法的规制问题”等等，需要我们从更为深入的法理角度进行探索和解读。

一、《解释》关于贪污贿赂犯罪定罪数额、量刑数额之理解与疑问

《解释》较之1997年《刑法》，对贪污贿赂犯罪入罪数额的规定提高很大①，老百姓包括有些学者提出，6倍原标准定罪数额的提高将不利于犯罪的打击，这是人为地缩小了贪污贿赂犯罪的“犯罪圈”，这与严厉打击贪污贿赂犯罪的刑事政策相违背；于此同时，《解释》对于贪污贿赂犯罪量刑数额的规定相较1997年《刑法》的规定，数额提高达30倍，比如依照1997年《刑法》贪污受贿数额10万元的可能被判处10年有期徒刑，但是依照《解释》的规定贪污受贿300万元的犯罪人可能被判处10年有期徒刑②，这是否意味着对于贪污贿赂犯罪的放纵？进而我们面临着一个实质的问题需要解决，即贪污贿赂犯罪（包括其他财产类和经济类犯罪）定罪量刑数额规定的实质根据究竟是什么？这些数额幅度的规定是我们思维的概然性反应抑或是经济的快速发展和国家政策的导向？

（一）《解释》之定罪数额

定罪数额是指作为入罪条件的数额，也就是数额较大的数额。定罪数额涉及贪污受贿罪的犯罪圈，即处罚范围的问题[1]。《解释》关于定罪数额的提高是合理的，其并没有导致“犯罪圈”的骤然缩小，因此不存在违背国家严厉打击贪污受贿犯罪刑事政策和社会公众对惩治腐败犯罪的诉求。并且，对贪污行为的“零容忍”绝不等于对贪污受贿犯罪要实行刑事犯罪门槛的“零起点”[2]。刑事政策与刑法基本运行规律应当保持相协调。

1.《解释》关于定罪数额的规定本身存在逻辑自洽。《解释》第1条第一款将“贪污或者受贿数额在三万元以下不满二十万元”规定为数额较大的入罪标准，同时在第二款规定”贪污数额在一万元以上不满三万元符合其他较重情节的“仍然构成犯罪，这也就意味着《解释》对于贪污贿赂犯罪实际的犯罪入罪起点规定为1万元的犯罪数额，这与1997年刑法对于贪污受贿犯罪5000元的入罪标准提高不大；盗窃罪、抢夺罪的数额较大标准是1000元至3000元，诈骗罪的数额较大标准是3000元，这与1万元的贪污贿赂罪入罪数额相比仍然能够保持一定的衔接与对应。

2.司法实践客观上对贪污贿赂犯罪入罪标准提出了更高的要求。本文通过检索中国裁判文书网发现，在过去5年间，因为贪污受贿5万元以下的案件进入司法程序的已经较为少见。这也就意味着如果《解释》人为的将入罪数额维持在较低的程度，实际上在5000元至3万元区间，贪污贿赂犯罪犯罪事实已经很少发生，因此即使规定较低的入罪数额，但是并不能发挥实际的刑罚功能，这对于理性的法律来讲实属不必要。贪污贿赂犯罪入罪数额的调整对于贪污贿赂犯罪的惩治不会发生太大的影响。也就是说，贪污受贿罪的犯罪圈不会骤然缩小。同时，根据司法的实际运作情况适时地对法律进行调整，充分显示出我过刑事法律的与时俱进。

（二）《解释》之量刑数额

量刑数额，指的是作为加重法定刑的数额，即数额巨大和数额特别巨大的数额。一定的数额对应一定的法定刑，二者呈现正相关关系，一定的数额区间只对相应的法定刑负责，一旦超出某一数额则必然性地提高法定刑。实际上，反映出不同数额对应着一定的国家刑罚资源，数额的设置是否合理即意味着国家刑罚资源的合理与否。

1.《解释》关于量刑数额的规定较之1997年《刑法》更能彰显刑罚的公正性。1997年刑法典规定贪污受贿犯罪的量刑数额为“5万元以上不满10万的判处5年以上10年以下有期徒刑”和“10万元以上判处10年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑”这两个量刑档次。细加分析可以发现，第一档量刑数额中，每1万元对应1年有期徒刑，而在第二档量刑数额中，则可以实现每100万元对应一年有期徒刑，甚至更加巨大的贪污受贿数额对应1年有期徒刑刑罚。因此可以得出荒谬的结论：大数额的贪污受贿背后所呈现的风险系数相比小数额来讲要小很多。如此，某种程度上具有放纵犯罪的倾向，因此不符合刑法的犯罪预防功能。《解释》仍然延续1997年刑法典针对贪污贿赂犯罪量刑数额的规定档数，但是对数额作出了较大调整。其中，数额巨大体现为贪污受贿数额20万以上不满300万元的判处3年以上10年以下有期徒刑；数额特别巨大表现为300万元以上的判处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。如此实现了较大程度的缩小不同量刑档次下量刑数额与刑罚的配比，更能体现刑罚自身的公平性。

2.《解释》就量刑数额的规定体现了当下“宽严相济刑事政策”。从政治理念上来说，宽严相济刑事政策之提倡是从专政的政治理念到治理的政治理念转变的结果[3]。宽严相济的刑事政策作为现阶段刑法的重要政策之一，其实质是对刑事犯罪区别对待，既要有力地打击和震慑犯罪，维护法制的严肃性，又要尽可能减少社会对抗，化消极因素为积极因素，实现法律效果和社会效果的统一[4]。

刑法以具有《解释》第1条所列“其他严重情节”下满足数额1万元作为贪污贿赂犯罪的刑罚起点，同时对贪污数额特别巨大的刑事犯罪规定法定最高刑死刑，其“犯罪圈”的划定之大和量刑上的严厉性足以彰显我国严厉打击贪污贿赂犯罪的刑事政策，同时符合宽严相济刑事政策“严”的一面，切实维护了法制的严肃性，充分发挥了“惩罚犯罪”之刑罚功能；于此同时，相较之1997年《刑法》规定，《解释》中第一档量刑数额起点和幅度同时较大提高情况下刑罚幅度的固定，则意味着贪污贿赂相同数额的财产所可能接受的刑罚程度要远低于原规定。其规定本身并不是对“严厉打击贪污贿赂犯罪刑事政策”的突破，相反是比之更上位的“宽严相济刑事政策”中“宽”的重要体现。因为，“刑罚必须与犯罪相适应，而不应无限制地加重刑罚，更不能随意剥夺人的生命”[5]。“一种正确的刑罚，它的强度只要足以阻止人们犯罪就够了”[6]。在刑罚惩罚犯罪与保障人权的指导下，犯罪的刑罚程度只要能够实现刑罚的功能，那这种刑罚就是必要的、就是与犯罪相适应的。

（三）《解释》确定定罪量刑数额的实质根据

贪污贿赂犯罪定罪量刑数额的具体规定涉及到刑罚设置的科学性、公平性问题，并进而影响到刑罚特殊预防功能的良好发挥。因此确定科学的定罪量刑数额标准显得尤其重要。

1.人均可支配性收入对定罪量刑数额的影响探讨。对于定罪量刑的数额标准，最高人民检察院负责对《解释》进行解读的人士将人均可支配性收入作为提高贪污贿赂犯罪数额标准的理由③，本文部分赞同这一观点。一方面，贪污贿赂犯罪数额与经济社会的发展总是呈现正相关关系。贪污贿赂犯罪的根源源于犯罪者内心的贪恶，这种贪恶的欲望可能在不同的历史时期保持恒定，但是在一定贪恶支配下的贪污贿赂行为却总是受自我收入与其他社会主体收入的比较、可接触财产范围的影响和决定，后两者的因素都直接的以社会经济发展为基础，因此以人均可支配性收入作为调整贪污贿赂犯罪数额具有一定的道理；但是另一方面，犯罪的产生以及查处犯罪的整个司法过程有其独特的运行机制，即定罪量刑数额的调整要受到二者内在逻辑上的影响。虽然经济社会发展带来人均可支配性收入的增长，但却不必然导致数额的同等程度的上调，因为在5000元到3万元之间并不必然不存在贪污贿赂犯罪，相反它必然是存在的，这是由犯罪数额的偶然性所决定的，至少理论上是存在的，相反我们不能从理论上推出必然不存在的论点；受严厉打击贪污贿赂犯罪刑事政策的影响导致查处贪污贿赂犯罪的案件激增，这就导致查处犯罪的现实需求和有限的司法资源之间的矛盾，我们不可能视这种矛盾的实然存在而不见，由此导致“选择性执法”在所难免。正如有学者谈到：“腐败大案剧增与有限的司法资源之间的矛盾日益凸显，司法机关面临执法困难：一方面是大量5万元以下的小案难以查处，而使司法机关倍受有法不依、执法不严的非议；另一方面客观上也为司法机关的“选择性执法”提供依据，使执法腐败难以避免。”[7]由于受到多种因素的影响，仅仅依照人均可支配性收入作为贪污贿赂犯罪数额的调整标准有失科学性，由此带来的刑罚资源配置不当并进而影响刑罚特殊预防功能的正确发挥就在所难免。

2.司法实践情况对定罪量刑数额的调整影响探析。立法与司法之间的关系总体上体现为：立法规范、指导司法，司法对于立法具有反馈作用，因此对司法实践的总结和归纳为定罪量刑数额的调整客观上提供了实证的空间。

刑法规定贪污贿赂犯罪的定罪量刑数额和相应的刑罚档次，是为了能将这种对应关系适用到司法实践中的案件，那么如何实现案件与数额、刑罚的对应关系就成了一个关键性的问题，这个问题反应的本质是刑罚资源按照什么样的比例配置到案件中的问题。一般情况下，每个犯罪的轻重各种形态应当正态分布[8]。比如较轻犯罪应当占到30%，较重犯罪应当占到50%，特别严重犯罪应当占到20%。（这个比例的设定是一种刑罚理性，是可以进一步讨论的问题）如果认为这个比例是适当的，则可以在某一特定区域内整理前十年贪污贿赂犯罪的所有案件，按照犯罪数额对案件进行排序，用我们所确定的比例对案件划分为三段。此时，如果我们发现贪污贿赂数额3万至20万的犯罪数占比达到30%，贪污贿赂20万至300万的犯罪数占比达到50%，贪污贿赂数额300万以上的犯罪数占比达到20%，那么我们对贪污贿赂犯罪数额的划定就是符合司法实践的，即意味着在司法实践层面的数额划定是实证的，因此也是科学的。如此我们实现了将贪污贿赂犯罪的刑罚按照一定的比例较为均衡地配置在相同犯罪的不同层次上。

在这里唯一的变量就是我们对刑罚适用案件比例的设定，在本文看来，这主要受我们自然理性和刑事政策的影响。一方面我们讲究刑罚分配的正态分布特性，即意味着“两头小中间大”，这一特性的发现实际上来自于自然科学，比如说我们人类智商的分布实际上就呈现出这样一种特性。另一方面，这种比例的确定确实受到刑事政策的影响。以当下严厉打击贪污贿赂犯罪的刑事政策为例，不仅仅体现为司法上的“零容忍”，更体现在刑罚上的严厉处罚。假定特别严重的犯罪比例仍然设定在20%，缩小较大数额案件的比例为20%，则巨大数额犯罪的比例达到60%。将其与上文较大数额、巨大数额、特别巨大数额犯罪比例30%、50%、20%进行对比，就会发现：有占比10%的贪污贿赂犯罪由原先的数额较大刑罚区域转移到数额巨大的刑罚区域，此时即意味着对该10%犯罪的刑罚加重，直接体现了严厉打击贪污贿赂犯罪的刑事政策。

综上所述，人均可支配性收入对于犯罪数额的确定具有经济评价的合理性和科学性，根据司法实践的“占比分配”具有实证上的科学性和合理性，因此在本文看来，在具体确定贪污贿赂犯罪数额的调整标准上，主次不必要区分但应综合考虑二者对犯罪数额确定的影响，以期摆脱在定罪量刑数额的确定问题上仅凭主观想象的窘迫现状。

二、《解释》关于贪污贿赂犯罪疑难问题的阐释

《解释》就贪污贿赂犯罪、挪用公款罪、行贿罪、利用影响力受贿罪、对有影响力的人行贿罪等全面的作出了规定，但浓墨重彩之处除了贪污贿赂犯罪定罪量刑数额之外，对贪污贿赂犯罪某些司法适用难题进一步作出了规定，增强了司法程序的可操作性，对贪污受贿罪的认定和处罚的司法实践活动起到指导作用。

（一）非财产性利益能否成为受贿罪之对象——以性贿赂为中心展开

《解释》第12条④对贿赂犯罪财物的规定，很清楚地列明了包括的对象，即货币、物品和财产性利益。其中，财产性利益包括：房屋装修、债务免除、会员服务、免费旅游。《解释》对财产性利益的列举性规定为司法实践的顺畅、高效运行提供了可能，但是在本文看来，《解释》没有将非财产性利益规定为贿赂犯罪的受贿行为对象仍然具有一定的遗憾。正如早些年我国学者就指出：“根据实践的需要，为了更有利于同贿赂这一严重的腐败行为作斗争，切实维护国家工作人员职务行为的廉洁性和国家机关、单位的正常管理活动及声誉，有必要在条件成熟的时候修订法律，把贿赂的范围扩大到财产性利益甚至非财产性利益。”[9]在本文看来，现阶段完全有必要将非财产性利益规定为贿赂犯罪的行为对象。

1.刑法目的是打击犯罪的明灯。《刑法》第2条的规定表明，刑法的目的是保护法益[10]。现在学术界对受贿犯罪侵害的法益说法不一，包括：国家工作人员职务行为的廉洁性、国家工作人员职务行为的不可收买性、国家机关、单位的正常管理活动和声誉。在本文看来，受贿罪所侵害的法益，本质在于威胁、侵害国家权力行使的正义性，这与国家政府权力行使的正当性和政府形象直接相关联，因此受贿罪具有严重的社会危害性。受贿者不论是接受或索取他人的货币、物品、财产性利益或者性贿赂所带来的性利益，只要利用自己职务上的便利为他人谋取了利益，也就从根本上危害了国家权力行使的正义性。通过价值抽象，我们完全可以说“性贿赂”就像其他物质贿赂一样，已经开始动摇了这个国家的立国根基[11]。因此逻辑上理应受到国法的制裁。

2.非财产性利益视阈下的“受贿”更具持续性和多发性——以“性贿赂”为中心展开。“性贿赂”一词最早在学术界提出并在理论上加以探讨的，指的是行为人接受他（她）人的“性给付”并为他人谋取利益的行为。本文探讨的“性贿赂”以“接受性给付”和“为他人谋取利益”为构成要件，对于不为他人谋取利益的“性接受”则排除在“性贿赂”之外。当然，后者仍然要接受国家党纪和行政的处分，以维持国家权力行使的正义性和工作人员的良好形象。

“性贿赂”视阈下的受贿行为具有持续性。在主流社会下，我们无法逃避的是，有许多国家工作人员与异性之间具有“性贿赂”的现象，这种“性贿赂”根据行为人双方的联络也表现出不同的形态，即一次性的性贿赂和长期保持关系的性贿赂，后者的形态主要表现为“小三”现象。“小三式性贿赂”现象由于给付方具有强烈的利益获取动机，因此这种关系形态下的国家工作人员往往利用自己职务便利持续地为对方谋取利益。这种关系形态对于社会具有严重的社会危害性，不仅表现为国家政府权力行使的正义性受到侵害，更表现为国家民众同等条件下既得利益的被侵犯，国家人民主体地位以及全心全意为人民服务的国家宗旨受到直接的挑战。其持续的危害性不可谓不深。

“性贿赂”视阈下的受贿行为具有多发性。这种多发性一方面内含“性受贿”持续性下的多发性，更重要的是多行为主体给付“性利益”下带来的广泛性。某些国家工作人员不良的性取向和性给付方“多行为主体”下利益获取的强烈动机呈现出某种病态的吸引力，在这种情况下，国家职务行为所操持的国家权力就成为了近乎疯狂的 “利益机器”，这种利益机器在疯狂运转的同时，给国家和人民带来了物质的极度损失和价值观的严重摧垮。其多发性的危害性不可谓不大。

3.数额、情节仅是处罚贪污贿赂犯罪逻辑下的通常标准，不能成为处罚严重危害社会行为的障碍。诚然，我国《刑法》对贿赂犯罪采取“计赃论罪”的处罚方法，在客观上也排斥了非财产性利益的入罪。但是本文看来，其不能成为处罚犯罪行为的障碍。我们之所以将受贿数额和情节规定为受贿罪的两种标准，原因在于二者的配合适用可以明显揭示受贿的本质，并且具有司法实践的可操作性。也就是说数额、情节相对于受贿罪的处罚来讲是作为手段在起作用。虽然现在我们没有更好的手段来解释“性贿赂”入罪的合理性，但是手段在目的面前，我们应当尊重目的的重要地位，即在手段与目的相冲突时，我们应当以目的的实现为第一要点。

因此，有必要通过刑法的特别规定加以解决。如在《刑法》第383条作出拟制性法律规定：接受他（她）人的性贿赂同时为他人谋取利益的以受贿罪论处。

或许在将来我国的刑法可以将受贿罪表述为：国家工作人员收受他人的好处，为他人谋取利益的构成受贿罪。其中，“好处”能够用价值来衡量的，仍然依照数额和情节的具体规定来定罪处罚；对于“性贿赂”等非财产性利益的犯罪情节严重的直接定受贿罪。将受贿对象的设定提高为一种评价性要素。毫无疑问，以评价性要素为根据的构成要件行为，其定型化程度显然要比以事实性要素为根据的构成要件行为的定型化程度差的多[12]。一样的道理，将行为对象设定为一种评价性要素，而不是单纯的事实性要素来认定，虽然人为地增加了认定的难度，但是却具有极高的概括性和统领性，因此能更好地确保处罚的周延性。这样，对于诸如“性贿赂”为受贿对象的行为都可以评价为受贿罪。

4.不利于刑罚的一般预防功能的发挥。刑罚功能在于惩罚犯罪和预防犯罪，预防犯罪包括一般预防和特殊预防。在刑法面前如果某种行为具有刑罚处罚性但是刑法却没有将之规定为犯罪，那么无疑国家刑罚权具有放纵此类犯罪的嫌疑。同时，此类行为的被放纵，意味着潜在犯罪人对此毫无忌惮、任意而为，此时刑法的一般预防功能也就无从谈起。如此，不良的社会风气日渐严重并日渐积累，最终造成无法挽救的严重社会危害后果。那时，刑法猛然意识到此类犯罪行为非要动用刑罚资源予以打击和控制时，则某种程度上显示出刑法的前瞻性不够，也不利于刑法的发展。

总上所述，以非财产性利益作为受贿对象的犯罪具有侵害法益的本质、具有持续性和多发性特点，不利于刑法一般预防犯罪功能的发挥，在以数额和情节作为贿赂犯罪入罪标准现行刑法规定下，宜将以非财产性利益作为受贿对象在刑法中作拟制性规定，将其划入受贿罪的“犯罪圈”之中。

当然，对于索取他人性利益并为他人谋取利益的行为，根据“举轻以明重”的当然道理也应当以受贿罪来处罚。只是，应当区分索取性贿赂的手段，对于以暴力、胁迫或者其他足以压制对方反抗的手段当场强行与他人发生性关系的行为应直接定强奸罪；这里的索取应作一定的限缩解释，仅限于“不给予职务升迁”、“给予对方家人以报复”等行为，在此不做详细展开。

（二）《解释》中“为他人谋取利益”规定情形的阐释

关于为他人谋取利益要素的性质，在刑法理论上存在客观说与主观说之争[13]。根据2003年11月13日最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的规定⑤和司法判例来看，均采用了主观说的观点，采取主观说的观点与“严厉打击贪污贿赂犯罪”的刑事政策不谋而合。“主观说”认为，“为他人谋取利益”是主观违法要素，即国家工作人员主观上具有为他人谋取利益的意图则具备该要素。为他人谋取利益只是行贿人与受贿人之间货币与权力互相交换达成的默契。就行贿人来说，是对受贿人的一种要求；就受贿人来说，是对行贿人的一种许诺或者答应[14]。主观违法要素能够配同危害行为更好地反映法益的被侵害状态。作为主观要素的行为意志，通过控制和影响行为的发展方向，并最终通过行为的外部情状体现为产生法定结果的现实可能性，是危险判断中必须关注的主观性要素。换言之，在必须通过主观要素为客观行为的违法性“着色”的场合，应当承认主观违法要素[15]。如果以客观说主张的观点为基准，主观说的观点实际上是提前将收受财物的行为以犯罪来处理，因为符合打击犯罪、保障人权的价值追求，因此将“为他人谋取利益”理解为主观违法要素而非客观违法要素更为适当。

《解释》承袭了以上的规定和精神，并在第13条⑥确定了两种特别的“为他人谋取利益”的情形，即“事后受贿型为他人谋取利益”和“感情投资型为他人谋取利益”，这两种情形的规定为司法实践认定和处理犯罪提供了根据,具有可操作性的特点，但于此同时，该项规定或多或少侵犯了罪刑法定原则。

1.“明知他人有具体的请托事项”的疑问。《解释》延续2003年《纪要》的规定，将“明知他人有具体的请托事项”作为“为他人谋取利益”的一种情形。受贿罪是一种典型的“对向犯”，指以存在二人以上相互对向的行为为要件的犯罪[16]，因此犯罪是在双方之间的互动中完成的。在对方以文本或者言语的形式表达出自己的诉求后，国家工作人员收受对方给付的货币、物品以及财产性利益。我们可以基于这种行为互动推定工作人员主观上具有为他人谋取利益的意思，这种推定是符合逻辑的因此是适当的。

但是司法实践中仍然具有一种小概率事件：国家工作人员明知对方具体的请托事项收受对方财物，但是主观上却排斥“为他人谋取利益”即国家工作人员就没打算为对方谋取利益的主观意图，事后以各种理由推脱事情没有办成但钱已经花费。对这种情形受贿者主观上缺乏“为他人谋取利益”的受贿罪构成要件要素，因此不能以受贿罪予以处罚。但是，该种情形完全符合诈骗罪的构成要件，应当以诈骗罪予以处罚。

2.“事后受贿型”为他人谋取利益。履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的是“为他人谋取利益”的一种情形。《解释》将此种情形予以规定实际上肯定了“事后受贿”行为构成受贿罪。但是事后受贿究竟是否构成犯罪在理论上是有争议的。主要原因在于：国家工作人员收受财物发生在履职行为结束后，但是为他人谋取利益的主观违法要素由于履职事由已经结束因而存在与收受财物行为的不匹配性，即受贿者由于履职行为已经结束，客观上无法再具备“为他人谋取利益”的主观违法要素。但是在本文看来，对待犯罪应当具有“局部和整体意识相结合”的态度，即我们既要仔细讨论行为人在实施具体行为时的主观态度和主观违法要素对应状态，同时也要谨慎对待整体犯罪过程下主观违法要素、主观犯罪态度和客观违法行为的前后整体对应的状态。基于上述理论，本文将“事后受贿型受贿罪”细分为三种情况：履职时具有事后受贿可能性的事后受贿、履职时被请托的事后受贿和履职时未被请托的事后受贿。

（1）履职时具有事后受贿可能性的事后受贿。这种情形的具体表现形态为：受贿者在履职时虽然没有收到行贿者的请托，甚至二者都没有直接的接触，但是由于受到不良的社会风气影响，二者之间心照不宣，此时受贿者主观上已经意识到在履职结束为对方取得既得利益后具有受贿的高度盖然性。对于这种情形，由于受贿者具备受贿故意的主观认识，并且具备在此基础上的为他人谋取利益的主观违法要素，因此虽然受贿行为发生在履职结束后，但是纵观整个犯罪过程，二者之间具有前后的高度连接性，因此应当认定受贿者构成受贿罪，这属于刑法上的合理推定。

（2）履职时被请托的事后受贿。该种情形也可以理解为“事前约定的事后受贿行为”[17]。较之第一种情形，事情前后发展更进一步，实际上可以按照“明知他人具有具体的请托事项”结合前后为他人谋取利益的主观违法要素和基于履职事由的受贿行为的整体犯罪形态，依法认定受贿者构成受贿罪，这也属于刑法的合理推定。在这里需要说明的是，受贿罪的本质在于以国家权力换取私人利益，侵害政府权力运作的正义性，因此受贿罪说规定的为他人谋取利益和受贿贿赂的客观行为之间并无时间上的先后顺序，只要同时满足二者即符合受贿罪的构成要件，应当对相应的行为人按照受贿罪依法惩处。

（3）履职时未被请托的事后受贿。这种情形就是《解释》所具体规定的情形，行为人履职时未被请托，主观上也不具备受贿故意，当然也不具备“为他人谋取利益”的主观违法要素，受贿者履职结束后受到对方给付财物，并且受贿者主观上意识到对方是因自己先前的履职事由给对方带来的客观利益而行贿并因此而受贿的情形。此情形下，因为受贿者的履职行为确以结束，因此接受财物时客观上已不具备再为他人谋取利益的可能性，因此严格逻辑上来讲此种情形不能构成受贿罪。

《解释》将这种情形规定为“为他人谋取利益”的一种情形并进而以构成犯罪予以打击，契合了“严厉打击贪污贿赂犯罪”的刑事政策的精神，有利于维护国家形象和国家、人民的利益，因此具有积极的一面，但是不得不指出的是，该种情形的规定实质上是法律的拟制性规定，因此或多或少的与罪刑法定原则相违背。

3.“感情投资型”为他人谋取利益的理解与问题。《解释》将“收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值3万元以上，可能影响职权行使的”规定为“为他人谋取利益”的第四种情形。结合《解释》第13条的整体规定，该种情形的规定显然是排斥金钱给付方提出请托事项或受贿者明知他人有具体的请托事项的客观情形的，因此该种情形仅仅指的是受贿者收受对方财物而没有任何的“为他人谋取利益”的主观违法要素评价事实的情形，即所谓的“感情投资型受贿”。《解释》将该种情形规定为“为他人谋取利益”的一种认定情形，正是基于现实中这种给予礼金或者红包的情形具有多发性，并且由于金钱给付者与受贿者的特殊身份或地位的互动往往对国家法益造成侵害的特点，实质上体现出刑法的一种提前介入、预防更严重犯罪的一种体现，因此具有极强的实践性和法益保护性。但是，不得不指出的是，该情形的规定仍然是法律的一种拟制性规定。拟制性规定不同于推定，法律拟制是指法律在特定情况下把某事物视为另一事实并赋予两事实相同法律效果的一种制度[18]。法律拟制本质上是一种类推适用，因此与罪刑法定相违背。正如有学者指出，在立法依然保留“为他人谋取利益”的情况下，司法机关出于反腐败的现实需要，擅自代行立法机关的职责变相取消这一要件，直接通过司法解释超越法条可能具有的含义，对本不符合刑法所规定的受贿罪的构成要件的行为以受贿罪定罪处罚，必然违反罪刑法定原则，实质性地破坏法治[19]。但是在现今“严厉打击贪污贿赂犯罪”刑事政策的指导下，该规定仍然体现出极强的创新性和法益保护性。

应当指出的是该项规定的成就需要同时满足多个构成要素：①地位或身份关系：②受贿者与行贿者之间具有上下级关系或者具有行政管理关系。因此，对于没有厉害关系的给付礼金或者给付红包的行为，在刑法没有设立受让礼金罪的情况下，不应当认定为受贿罪[20]。索取、收受财物价值3万元以上。这一点明显地体现出刑法的谦抑性特点，即该项规定合理平衡了犯罪与非罪的界限，合理地划定了犯罪圈，对于索取、收受财物不满3万元的情形，不认为是犯罪。这里体现出司法解释对“社会人情性”和犯罪的合理平衡，当然这种非犯罪化并不意味着对受贿者的容忍和放纵，党纪和行政处罚可以在3万元以下作出规定，比较严重的要处以党纪和行政处罚。③受贿者的受贿行为可能影响职权行使。这里的“可能”表示需要基于现在的某些事实对将来的事情作出预断，“影响职权行使”应当是具有实体内容的要素，而非形式意义上的。在本文看来对于“可能影响职权行使”应当综合考虑以下几种因素：给付金钱方给付礼金或红包的动机、受贿者收受财物通常情形下面对后来请托事项的反应以及二者的关系疏密程度。三种因素中尤以“二者关系”作为最需要谨慎考虑的一点，因为通常情形下，二者关系的疏密程度与对职权行使的影响力成正相关关系，即二者关系越紧密，受贿者越有可能利用职权为对方谋取利益，具有高度的盖然性；反之亦然。只有同时具备上述三个要件才能将该种情形认定为“为他人谋取利益”。

（三）构建“党纪、行政处分”、盗窃诈骗罪、贪污罪的梯度处罚体系

1.问题的提出。《解释》将贪污受贿罪的较大数额入罪标准由原来的5000元标准提高到3万元，虽然符合“其他较重情节”的贪污受贿满1万元的行为《解释》也将其划入犯罪圈之内，但是仍留有较大的空间被排除出犯罪圈之外。有学者主张对于不满足贪污入罪标准的按照党纪和行政处罚来处理即可，但是刑法分则经过多年的不断完善和修葺，内部协调的体系性已经成为重要的特点，在这里留给我们一个问题需要解决，即盗窃罪、诈骗罪和贪污罪的关系问题，即对于达到盗窃罪、诈骗中较大数额的入罪标准但不符合贪污罪的入罪标准的行为能否按照盗窃罪、诈骗罪来予以处罚？

2.探讨内容范围。本文所提出的“没有达到贪污罪入罪标准但是符合盗窃罪、诈骗罪入罪标准的行为能否按照后者来定罪处罚的疑问”仅指受贿者主观上没有想要窃取、骗取国家财物3万元以上同时客观上也没有贪污数额3万以上的情形。如A为国家机关工作人员，其在想要骗取国家财物8000元的主观故意指导下客观上骗取财物8000元或更少的钱财。对于主观上想窃取、骗取国家财物数额较大甚至是数额巨大款物客观上由于意志以外的原因而未得逞且实际窃取、骗取的数额不满足贪污罪的入罪要求的情形，则不在该问题的涵射范围内，因为按照“未遂论”的理论，后者构成贪污罪的未遂犯，应当依照总则第23条、分则第383条和《解释》第1条的规定来定罪处罚。

2.合理性分析。为什么要将不满足贪污罪较大数额标准的窃取、诈骗行为在符合盗窃罪、诈骗罪较大数额标准情况下，作出构成盗窃罪、诈骗罪的理解，需要对此展开解释。

（1）侵害法益的严重性。与盗窃罪和诈骗罪相比，贪污罪由于具备侵害财产法益和国家工作人员职务行为廉洁性的双重法益，因此具有更大的社会危害性。因此，对于盗窃、诈骗3000元即构成犯罪，盗窃、诈骗9000元甚至2.9万元的行为却因不符合贪污罪的较大数额规定而不认为是犯罪，这是难以令人理解的。虽然对于该类行为可以按照党纪、行政处罚的方式予以规制，但是前者同刑罚存在质的不同，不能相提并论。同时，会造成刑法体系的不协调性，这也是不符合刑罚逻辑的。

（2）构成要件符合性要求此类行为按照盗窃、诈骗罪定罪处罚。所谓构成要件符合性，不是指案件事实与构成要件完全吻合，而是指案件事实并不缺少相关犯罪的构成要件要素[21]。贪污数额不满3万元，贪污数额1万元以上同时不具备“其他较重情节”的行为以及主观上的责任要素完全符合盗窃罪或者诈骗罪的构成要件要素，“国家工作人员”身份和“利用职务行为”是盗窃罪、诈骗罪构成要件以外的要素，因此该类行为完全满足“构成要件符合性”的要求。

（3）不存在特别法条优于普通法条适用上的障碍。我们习惯于将贪污罪作为盗窃罪、诈骗罪的特殊法条来看待，但是将上述行为按照普通法条盗窃罪和诈骗罪来定罪并不违反“特别法条优于普通法条”这一原则。特别关系的基本特征是，甲法条（刑罚法规）记载了乙法条的全部特征（或要素），但同时至少还包含一个进一步的特别特征（要素）使之与乙法条相区别[22]。从贪污罪与盗窃罪、诈骗罪的构成要件要素来看，正如我们习惯于认为的二者之间是特别与普通的关系，贪污罪具备盗窃罪、诈骗罪的所有构成要件要素，但是还具有特别的“国家机关工作人员身份”、“利用职务上的便利”这两个要素，从完整意义上的构成要件要素来考虑，这是完全符合特别关系的特征的。也就是说行为人实施违法行为符合贪污罪构成要件时应当适用特别法条排斥对盗窃罪、诈骗罪普通法条的适用。

但是，贪污者盗窃、诈骗国家财物数额不满足贪污罪的入罪条件时，意味着不具备适用贪污罪的前提，此时在事实层面贪污罪与盗窃、诈骗之间不存在特别和普通之间的关系，因为在事实层面行为人该行为根本就不符合贪污罪的入罪条件。此时，我们应当明白法条意义上的特别法条与普通法条之间的关系与事实层面上的关系不具有等价性，我们应当区别对待。因此，“贪污罪是盗窃罪、诈骗罪的特别法条，根据特别法优于普通法的原则，对于贪污行为不得以盗窃罪、诈骗罪论处”的观点是不适当的。

符合贪污罪入罪条件的犯罪行为按照贪污罪定罪处罚；对于不符合贪污罪但是满足盗窃、诈骗罪入罪条件的犯罪行为按照盗窃、诈骗罪定罪处罚；在贪污数额3000元以下的犯罪内，由党纪、行政处分来发挥处置违法行为的功能。如此形成“党纪、行政处分”、盗窃诈骗罪、贪污罪的梯度处罚体系。

四、简短的结论

《解释》对于贪污贿赂犯罪较大数额入罪标准的确定对于司法实践运用、严厉打击贪污贿赂犯罪具有重要的意义；对于贪腐类犯罪以及其他财产类经济类犯罪数额标准的运用，以后可以结合“社会经济发展人均可支配性收入”和“刑罚资源正态分布思维下司法实践的统计、划算”来进行，进一步增强刑罚入罪门槛的合理性、公平性以及法条之间的协调性；鉴于对受贿非财产性利益行为的侵害法益的本质、持续性和广泛性的犯罪特点以及由此带来的更大的社会危害性、数额情节之外入罪标准的可能性讨论，刑法宜将非财产性利益作为受贿对象的行为规定为犯罪来惩罚和预防；《解释》对受贿罪主观违法要素“为他人谋取利益”的具体性规定对于准确、效率司法发挥积极的意义，但是于此同时，第13条关于“事后受贿”“感情投资”两种情形的规定系属法律的拟制性规定，某种程度上与刑法罪刑法定原则相抵触，应当由刑法典以专款形式加以确定；对于不符合贪污罪入罪标准同时完全符合盗窃、诈骗罪过程要件要素的行为应当按照后者来定罪处罚，实际上形成党纪行政处罚、盗窃诈骗犯罪、贪污罪的梯度惩罚体系，严厉监管、打击贪污贿赂犯罪，契合“严厉打击贪污贿赂犯罪”的刑事政策。

[注释]：

①1997《刑法》规定贪污受贿罪的较大数额为5000元，《解释》将较大数额调整为3万元。

②1997《刑法》规定“个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上十年以下有期徒刑。”《解释》规定“贪污数额20万元以上不满300百万元的，处三年以上十年以下有期徒刑。”

③1986年最高人民检察院制定的贪污罪、受贿罪的立案标准是1000元，当时我国城镇居民人均可支配收入为828元。1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》对贪污罪、受贿罪规定的起刑点数额标准为2000元；与之对应当时我国城镇居民人均可支配收入为1119元。1997年刑法对贪污罪、受贿罪规定的起刑点数额为5000元，当时城镇居民人均可支配收入为4839元。2015年我国城镇居民人均可支配收入为31195元，因此对照以往规定，贪污受贿犯罪的起刑点调整为3万元较符合现实情况。

④《解释》第12条 贿赂犯罪中的“财物”，包括货币、物品和财产性利益。财产性利益包括可以折算为货币的财产性利益如房屋装修、债务免除等，以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等。后者的犯罪数额，以实际支付或者应当支付的数额计算。

⑤为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为。只要具有其中一个阶段的行为，如国家工作人员收受他人财物时，根据他人提出的具体请托事项，承诺为他人谋取利益的，就具备了为他人谋取利益的要件。明知他人有具体请托事项而收受其财物的，视为承诺为他人谋取利益。

⑥《解释》第13条规定：“具有下列情形之一的，应当认定为为他人谋取利益，构成犯罪的，应当依照刑法关于受贿罪的规定定罪处罚：（一）实际或者承诺为他人谋取利益的；（二）明知他人有具体请托事项的；（三）履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的。国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值3万元以上，可能影响职权行使的，视为为他人谋取利益。”

⑦盗窃罪和诈骗罪的较大数额入罪标准为3000元；贪污罪的入罪标准分两种情况，即贪污数额达到3万元和贪污数额达到1万元同时具备《解释》第1条所规定的“其他较重情节”。

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