“公序良俗第一案”的评析与建议

杨仁智

(四川师范大学 法学院,四川 成都 610068)

1 “公序良俗第一案”的观点分歧及争议焦点

2001年“泸州二奶案”不仅在当时引起了广泛的舆论关注，而且对多年后的今天依然影响深远。该案基本案情及判决结果为：黄永彬在婚姻存续期间与他人非法同居，后来由于黄永彬罹患肝癌而住院，其情妇张学英对其悉心照料，遂黄永彬在遗嘱中写明其一系列的财产由张学英继承，并经公证处公证。黄永彬去世后，张学英请求其妻蒋伦芳履行遗嘱未果，遂诉至人民法院，要求蒋伦芳履行遗嘱，法院最终判决驳回原告的诉讼请求。

1.1 本案的意见分歧

本案法官驳回原告张学英的诉讼请求，这样的判决结果引起巨大的意见分歧，甚至不同群体有着截然相反的态度，形成了赞同与反对的两种观点。

对本案判决结果持赞同的态度的主要是民众和一股强大的社会舆论，认为“这个案子很好，震慑了‘第三者’，端正了民风”，法院的判决在民众中受到了相当程度的欢迎。同时司法系统也认为：黄永彬与被上诉人蒋伦芳系多年合法夫妻，黄永彬罔顾夫妻感情，与张学英非法同居，其行为既违背了我国社会道德的要求，又违反了《婚姻法》第3条规定。黄永彬以订立遗嘱这种合法形式变相剥夺了蒋伦芳的合法财产继承权，使张学英因与黄永彬之间的非法同居关系而谋取了不当利益。并且，根据我国《民法通则》第58条规定，黄永彬的行为属于无效民事行为。既然是无效的民事行为，那么该行为自始当然无效，故驳回原告的诉讼请求。

但是该案的结果在法学界受到了极大的否定，其被很多法律界人士评价为迫于舆论压力下的一起错案。

本案法官的行为是一种违法的行为。因为本案是涉及遗赠行为的效力问题，那么必须首先使用《继承法》的规定，而且《继承法》中的遗嘱无效情形并不包括违反公序良俗原则，所以，法官并不能因此而剥夺了原告的继承权，法官这种直接否认《继承法》的行为是违背法律规定的。

本案法官的行为不仅违背了法律的规定，而且还与最基本的法律精神相悖。第一，《民法通则》的精神是私权神圣和意思自治，而非杜绝或控制“第三者”“包二奶”等不良社会风气；第二，法官的首要任务是通过实现个案中的公平，而非追求社会整体的公平。何况黄永彬立遗嘱与“包二奶”是两个独立行为，不应混为一谈。

1.2 本案的争议与引发的思考

1.2.1争议焦点 这一项饱受质疑但又同时充满赞扬的案件，在十几年以后的今天依然给我们带来了众多的启示，仍然深刻地影响着我们。可以说，这件案件的价值恰好是它的矛盾与争议。法律适用毫无疑问地成了本案的争议焦点，法律规则与法律原则的适用则是本案争议的核心之处。其一，本案最大的失当之处在于对我国《继承法》的否认，是对该法的无视。一件遗嘱纠纷案件，理应适用《继承法》的规定并且该遗嘱是权利人的真实意思表示，形式合法，已经过公证，且并不属于无效的情形。《继承法》第16条规定和第19条明确规定了遗嘱遗赠限制的范围；其二，最大限度地尊重意思自治，在符合其他形式要件的前提下，遗嘱的内容即使是违反道德要求，但只要符合《继承法》，就应认其为合法有效。而本案的法官却无视我国的《继承法》，否认了我国成文法律规则的优先适用；其三，运用“公序良俗”这样的法律原则去认定涉案遗嘱为无效遗嘱，笔者认为，本案法官的这种行为不仅否认法律规则适用优先性，同时还背离了“以事实为依据，以法律为准绳”的基本原则。

1.2.2由争议引发的思考 为什么一件简单的遗产纠纷案件会出现如此大的失当之处，细究其原因可以得出这样的一个结论：我国在“法律原则”方面存在着缺陷。正是有关法律原则的适用缺乏详细具体的规范，由此引发上述争议并造成了当事人权益的损失。对于法律原则的规范，依笔者之见主要如下。

(1)必须对法律原则的适用划定严格的界限。我国的法律原则太过抽象化，缺乏可操作性。基于上述的特点，我国的法律原则就不能轻易被使用，否则会造法律原则的滥用，从而对公民的权利造成巨大的损害。所以，在现有的体制下应对法律原则的适用条件进行详细化和具体化，详细规定可以适用法律原则的条件以及法律原则禁止使用的情形，尽量对法律原则的适用范围进行必要的限缩。

众所周知，使用法律原则有三项基本条件：第一，在没有法律规则的情况下，才可以适用法律原则；第二，只有在为了个案正义的情况下，才可以适用法律原则；第三，没有更强理由不得径行适用法律原则。但就笔者个人而言，上述三项条件还需要逐条具体细化，以增强其可操作性。如细化“个案正义”的详细情形，对“更强理由”进行条分缕析。

(2)除了在现有体制下对法律原则划定界限外，还可以对法律原则进行类型化和具体化，即参考日本我妻荣先生的“我妻七类型”，将公序良俗这样的法律原则进行规则化，列出与该原则紧密联系的具体条款以弥补法律原则太过粗陋的缺陷。由于法律原则的独特性不可能被完全地具体化，故可以列举一个“兜底式”条款，以防止其过于具体而丧失必要的概括性特点。这样，通过给法律原则的适用划定一个清晰的界限和将法律原则的内容具体化，就可以弥补法律原则太过抽象化的缺陷，从而规避上述错误再次发生的风险。

2 “公序良俗第一案”失当的剖析

2.1 判决对意思自治原则的冲击

本案法官直接以违反公序良俗原则而判定黄永彬的遗赠行为当然无效，这种判决直接对民法的最基本原则——意识自治原则形成了冲击，无端地干预了公民自由处分自身财产的权利，是公权力侵犯私权利的表现之一。遗赠是我国《继承法》中所规定的处理个人身前财产的法定方式之一，如该法第16条所规定那样：公民通过遗嘱方式将其遗产的一部分或全部赠予法定继承人以外的个人或者社会组织，并于遗嘱人死亡时发生法律效力的行为。由此可见，法官的行为在一定程度上也同时违反了《继承法》的相关规定。这种既不符合民法的基本要求又违背法律规定的法律判决，显然是极为不妥的。

2.2 法官在适用法律的失当

本案法官在使用法律方面依然有颇多失当之处，主要体现在如下两方面。

第一，在使用法律原则与使用法律规则方面的失当。在法律实务中应该优先使用文的法律规则，法官应该严格按照法律条文的规定去裁判案件。本案法官最为致命的错误即在于此，直接忽略了我国《继承法》关于遗赠的具体规定，而径直以“公序良俗原则”这种法律原则作为判案依据。然而，本案件并不是优先适用法律原则的类型，同时本案件也不具备优先使用法律原则的几项条件。本案本就应该直接适用我国《继承法》的相关具体规定，而不应该优先适用法律原则即公序良俗原则去否认黄永彬的遗赠的效力。因此，这种法律裁判是极其失当的。

第二，本案在实体法律的适用上也有欠妥之处。本案法官作出判决的理由之一是遗赠人黄永彬将自己个人的生前财产通过合法形式的遗嘱赠予其情妇张学英，上述行为在一定程度上剥夺了黄永彬妻子的合法的财产继承权，故法院驳回了本案原告张学英的诉讼请求。但是，黄永彬是用经过公证的遗嘱来分配财产，按照我国《继承法》的规定，合法有效的遗嘱继承优于法定继承。张学英为遗嘱继承而黄永彬的妻子则是法定继承，而且该遗嘱的情况并不是《继承法》无效遗嘱的情形之一，故张学英应该优先于黄永彬的妻子去继承遗产。本案法官在判决案件的过程中忽略了“遗嘱继承优于法定继承”这一《继承法》的基本规定，从而导致了这一疏漏的出现，造成了在使用实体法律上的失当。

2.3 保护个案正义的欠缺

本案在保护个案正义的方面也十分欠缺。法官判决一项案件首要考虑的是案件中的个案正义，即保护案件当事人的权益，实现当事人之间的公平。其次才是整个社会层面上的公平正义，即对社会的影响导向。反观本案，法官以违反公序良俗为由否认了黄永彬的遗赠行为的效力，同时也由此驳回了原告张学英的诉讼请求。法官的行为虽然迎合了社会民意，保护了婚姻的道德，但是这其实是道德裹挟之下滔滔民意之中的一起“错案”。

3 “公序良俗第一案”带来的启示

无论是理论上还是在实践方面，我国在“公序良俗”这样的法律原则方面存在诸多缺陷。本文的研究目的，就是在于分析这些缺陷发生的原因以及提出相应的解决方案。

3.1 我国“法律原则”的缺陷

我国“公序良俗原则”在理论规范方面有诸多缺陷，主要体现在如下几个方面。

(1)我国的成文法律条文并没有采取“公序良俗”这样的直接表述。无论是《民法通则》还是《合同法》等法律都没有使用“公共秩序”和“善良风俗”。而是采用了其他的表述如“社会公共利益”“经济秩序”“社会公德”这样的概念来进行替代。虽然两类概念在理论上有一定的重合性，但是还有一定程度上的出入。而这种出入就造成了法律实务上的分歧与混乱，使得人们无法直接根据成文法律做出准确的判断，并因此造成了许多不必要的损失。

(2)我国有关公序良俗的规定太过原则性和抽象性，缺乏实践操作性。目前关于公序良俗的条文主要集中在《民法通则》，如第7条、第58条，但仅仅规定我国的民事法律行为不能违背一般意义上的道德风俗，否则该行为会得到否定评价而被认定为无效的法律行为。正是因为这种太过简陋的表述，引发了社会实践上的诸多问题。人们缺乏可量化的标准，使得在处理类似问题的时候显得无所适从，由此产生了许多的法律漏洞。

(3)法律对于“公序”与“良俗”的保护不平衡。我国的法律侧重保护“公序”而轻视了“良俗”。重视“公序”是一个历史遗留问题，因为在法律制定时我国刚刚进入改革开放，计划经济在社会生活中还占有很大的比重，指令性经济政策，依然有着极大的影响，故而这样的“经济基础”必然体现在当时的“法律基础”上。但是随着改革开放的全面深入，社会主义市场经济制度的确立，重公序而轻良俗的法律格局与社会的发展日益脱节，甚至造成了对经济发展的阻碍。并且，对于公序的重视也不是一视同仁的，特别是轻“保护性公序”重“指导性公序”，即过分重视国家经济政策的效力而缺乏对交易当事人的权利保护。

3.2 完善我国“公序良俗原则”的几点建议

针对我国“公序良俗原则”在司法适用中所暴露出的严重问题，必须理性审视、积极探索，完善“公序良俗”原则的具体适用情况。对此，笔者提出如下建议，以供参考。

3.2.1公序良俗原则的类型化、具体化 我国关于公序良俗原则的法律条文太过简陋，仅有《民法通则》第7条、第58条等极为简单的规定。正是这种极为简陋的规定造成了实践当中极大的不确定性，同时也对成文法的安定性造成了极大的破坏，让实践操作的难度加大。为了弥补上述缺陷，解决如上问题，将公序良俗原则类型化、具体化是势在必行并且行之有效的的方式。

(1)所谓的具体化，就是将原有的太过抽象的成文法律条文具体细化，即用列举式与概括式并举的方式制定法律条文，摒弃以往纯粹概括式的方式，使其适用一目了然，避免陷入模棱两可的尴尬境地。关于具体化的改进，笔者个人建议将日本我妻荣先生的“我妻七类型”作为参考，采用列举一系列具体的与公序良俗密切相关的行为类型作为法律规定。但是由于列举式的固有缺陷，无法穷尽社会道德，在条文的最后一款采取“兜底式”条款，即采用“概括式”来弥补上述的不足，以此实现相得益彰之法律效果。

(2)所谓的类型化，可以用“物以类聚”来形容。也就是将同类型的法律条文、道德规定统一聚集在一起，避免杂乱无章地散见于各类部门法之中。这样的类型化其实与法律条文法典化有异曲同工之妙。它不是将相关条文简单地列举并杂糅在一起，而是通过类似“法典化”一样的方法，消除法律条文之间的矛盾与冲突，在法律内部构建了统一的逻辑系统，形成了完善的法律体系。

这种“类型化”能有效克服原先的局限性：首先在于改善了以往的滞后性与不周延性，并做到了与时代的同步；其次是克服了诸如缺乏类型的层次划分、组成要素的不稳定性、划分边界十分模糊等一系列的问题。这样一来，可真正形成统一的体系化模式，避免以往的杂乱无章的立法模式。

在进行类型化、具体化的过程中不能忽视的是：一要立足于我国国情下的域外借鉴，“与时俱进”下实现“公序良俗原则”真正“为我所用”的本土化；二要紧跟时代步伐，迎面时代大潮并融入市场经济社会，真正做到“与时俱进”。

3.2.2“成文式+判例式”的立法模式创新 适度使用成文法与判例相结合的方式来表达公序良俗原则，意义显在。运用判例自身独有的特点去揭示“公序良俗原则”的细微内涵和精深要求，通过判决的生动性和具体性能够建立一套清晰完善的“公序良俗”法律体系，将使以往无所适从的尴尬困境得到大大地缓解。适度接纳判例本就可以极大弥补成文法的不足，因为成文法的固有特点导致法律的僵化性和滞后性，也正是这种特点让人们无法正确有效地使用“公序良俗原则”去行使自己的权利。同时，仅仅是判例法的单独存在也达不到预期效果。

本文所称的判例方式，是将一系列类似的情况集合在一起，以备人们查询。但是列举案例并不能穷尽所有的情况，难免有所遗漏。为了预防这种疏漏的出现，需要与制定法相连接。制定法由于其高度精练概括的优势，对民法法律中的公序良俗原则作出一般性的规定，作出一种抽象层面上的总结。显然，这种“判例+制定法”的立法模式创新，在理论层面能够更为准确地表现“公序良俗”的法律本意及精神；在实践层面既能让公序良俗的具体形态确定下来，从而使人们在运用法律时一目了然，直接根据列举的情况来调整自己的行为；同时结合概括性的一般规定，避免了挂一漏万的情形的出现，有效地弥补了列举不足的疏漏。如此一来，其灵活性与严格性并存的特点既让人有效地运用具体形态解决自身的实际问题，又不仅局限于僵化的法律条文，给予了人们自由运用“兜底条款”的余地，从而让公序良俗原则真正地成为生活的重要调整准则。