论合宪性审查的“过滤”机制

胡锦光

引言

习近平总书记指出，保证宪法实施的监督机制和具体制度还不健全，全国人大及其常委会和国家有关监督机关要担负起宪法和法律监督职责，加强对宪法和法律实施情况的监督检查，健全监督机制和程序，坚决纠正违宪违法行为。1习近平总书记在2012年12月4日“首都各界纪念现行宪法颁行30周年大会”上的讲话。

十八届四中全会决定指出，一切违反宪法的行为都必须予以追究和纠正。要健全宪法实施和监督制度，完善全国人大及其常委会宪法监督制度，健全宪法解释程序机制。加强备案审查制度和能力建设，把所有规范性文件纳入备案审查范围，依法撤销和纠正违宪违法的规范性文件，禁止地方制发带有立法性质的文件。

现行宪法依据我国的国情，确立并延续了由最高国家权力机关监督宪法实施的体制，并增加全国人大常委会作为全国人大闭会期间的合宪性审查机关。2000年《立法法》第97条规定，全国人大有权改变或者撤销全国人大常委会制定的不适当的法律；第99条第1款和第2款规定了合宪性审查的主要主体、启动合宪性审查的主体资格、合宪性审查的对象及程序。全国人大常委会委员长会议于2000年制定《行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规备案审查工作程序》。2004年，在全国人大常委会法制工作委员会内还设立了法规备案审查工作室，作为协助全国人大及其常委会行使合宪性审查和合法性审查的专门机构。全国人大常委会委员长会议于2005年对《行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规备案审查工作程序》进行修改，并制定了《司法解释备案审查工作程序》。

由上可见，在现行宪法颁行以后，全国人大及其常委会在合宪性审查方面已经做了大量的工作和努力，在制度建设和合宪性审查机制运行方面取得了一些成绩：（1）2017年全国人大常委会首次听取了十二届全国人大以来暨2017年备案审查工作情况的报告；（2）开展了法规备案审查工作，2017年已经完成对14件行政法规、17件司法解释、150余件地方性法规的主动审查研究工作；2十二届全国人大以来共接收各类审查建议1527件（2013年62件，2014年43件，2015年246件，2016年92件，2017年1084件），其中属于全国人大常委会备案审查范围的有1206件，占79.0%；不属于审查范围的有321件，占21.0%，涉及国务院决定、部门规章、地方政府规章等，对应当由其他国家机关审查的，全部转送至相应机关，并要求其对研究处理结果进行反馈。其中，属于全国人大常委会备案审查范围的审查建议共1206件，建议对司法解释进行审查的有1116件，占92.5%；建议对行政性法规进行审查的有24件，占2.0%；建议对地方性法规进行审查的有66件，占5.5%。除根据审查建议进行被动审查外，主动审查工作也在大力推进。本届以来，全国人大常委会办公厅共接收报送备案的规范性文件4778件，其中行政法规60件，省级地方性法规2543件，设区的市地方性法规1647件，自治条例15件，单行条例248件，经济特区法规137件，司法解释128件。从2017年开始，对新增地方性法规也开展了主动审查，目前已完成审查150多件。对发现的与法律规定不一致的问题，依法开展督促纠正工作。如在2015年上半年发现最高人民法院2015年1月30日公布的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》存在明显与法律规定不一致的问题，经沟通督促，最终最高人民法院提出了具体处理意见。（3）开展专项审查研究工作，对一万多件现行有效的地方性法规及有关规范性文件，有重点地开展了专项审查研究工作；3一是针对行政审批制度改革。全国人大常委会2013年、2014年两年间先后三次修改有关法律，取消或下放一批行政审批事项。之后，全国人大常委会法工委逐件研究了与这三次修改相关的107件地方性法规，确认30多件与修改后的法律规定不一致，均已要求各地及时研究处理，并推动地方性法规进行常态化清理。二是全国人大常委会对选举法、代表法、地方组织法作出修改后，对个别地方没有及时修改相关地方性法规进行了提醒。三是发现河北、广东、重庆、海南、云南等地的地方性法规在法律规定之外，规定人大代表以及常委会组成人员可以联名提出修改预算草案、预算调整方案的议案，超出本级人大及其常委会的职权范围，提醒他们注意研究处理。四是针对一些地方规范性文件随意减免税收、突破法律的问题，与有关方面共同开展了专题研究。五是针对部分地方出台的“雷人法规”影响政府形象，或者突破法律、损害法律尊严的问题，对《广州市控制吸烟条例》《深圳市公共厕所管理办法》《北京市主要行业公厕管理服务工作标准》等进行了审查研究。（4）全国人大常委会公布了五起典型的审查案件；42017年以来，全国人大常委会法工委公开多起备案审查案例，受到社会广泛关注。如杭州市民潘洪斌就《杭州市道路交通安全管理条例》提起备案审查建议；苗永军律师就最高检“附条件逮捕”文件提起备案审查建议；4名劳动法专家就广东、云南等地计生条例中“超生即辞退”规定提起备案审查建议；108名研究生就重庆等地“著名商标”地方性法规提起备案审查建议；中国建筑业协会就地方审计条例中“审计结果作为建设工程竣工结算依据”规定提起备案审查建议等。这些建议经全国人大常委会法工委备案审查后，相应的法规、文件被要求修改或叫停。据公开报道显示，2013年至2017年5年里，全国人大常委会法工委共对121件行政法规、125件司法解释进行了主动审查，对1496件公民、组织提出的审查建议进行了被动审查，并对上千件地方性法规进行了有重点的专项审查研究。（5）备案审查衔接联动机制发挥一定作用；（6）制定备案审查工作规范；（7）建立备案审查信息平台。

但也不可否认，这项工作的实效性与我国社会的发展、变化和进步的需求之间还存在较大的差距。其主要表现是：（1）《立法法》第99条第1款未能启动；5其中，最有可能和必要向全国人大常委会提出请求的应当是最高人民法院。法院在审理案件过程中，完全可能遇到作为案件的审理依据的法律规范与宪法相抵触的情形。在此情形下，法律规范是否与宪法相抵触，实际上构成了案件审理的“先决问题”。（2）《立法法》第99条第2款规定未能兑现；62003年，在孙志刚事件发生后，三位于北京大学法学院博士毕业的、任教于华中科技大学法学院的俞江、中国政法大学法学院的滕彪和北京邮电大学文法学院的许志永以公民的名义，向全国人大常委会法制工作委员会提出“关于审查《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的建议书”；北京大学法学院贺卫方、北京天则经济研究所盛洪、北京大学法学院沈岿、北京天则经济研究所萧翰和国家行政学院法学部何海波五人也以公民的名义向全国人大常委会提出，建议全国人大常委会根据《宪法》第71条的规定，启动特别调查程序，组织特别调查委员会，对孙志刚案以及收容遣送制度实施状况进行调查。 2007年，茅于轼、贺卫方等69名教授以公民的名义联名发起向全国人大常委会以及国务院法制部门提出《关于启动违宪审查程序、废除劳动教养制度的公民建议书》。（3）法规备案审查结果未能公开化；7此次全国人大常委会公开了五起典型审查案件，但未公开提出建议的主体名单、是否回复、处理结果等。（4）法律层面的审查处于空白状态；（5）五套审查体系未能统一；（6）合宪性审查与合法性审查未能严格区分。8此次全国人大常委会公开的五起典型审查案件全部属于合法性审查案件，而非合宪性审查案件。在这些需要完善的问题中，最为突出的是公开度不够：受理程序不公开、处理过程不公开、处理方式不公开、处理结果不公开、当事人不公开、处理理由不公开。《立法法》第101条规定，全国人民代表大会有关的专门委员会和常务委员会工作机构应当按照规定要求，将审查、研究情况向提出审查建议的国家机关、社会团体、企业事业组织以及公民反馈，并可以向社会公开。

2017年“两会”期间，全国人大常委会法制工作委员会副主任许安标同志答记者问时说：“对公民提出的认为违宪违法的审查建议进行处理，过去一年总共研究处理了92件，发现了与法律不一致的问题并进行了监督纠正。9全国人大常委会法工委已经公开的审查案例，没有区分合法性审查与合宪性审查，没有区分法规备案审查与社会主体启动审查。实际上，已经公开的案例基本上属于合法性审查范畴。我也注意到有一些媒体关心，说你们有没有公开撤销的案例？应该说目前还没有。但是我们从2004年备案审查专门机构成立以来，通过沟通协商、督促制宪机关纠正的法规、司法解释累计有上百件，所以这个制度是发挥了实实在在功效的。”10值得欣慰的是，2017年12月14日举行的十二届全国人大常委会第一百零五次委员长会议决定，审议全国人大常委会法制工作委员会“关于十二届全国人大以来暨2017年度备案审查工作情况的报告”。

实际上，合宪性审查的重要价值恰恰就在于审查公开化。通过审查公开，向全体社会成员传达宪法的价值，确保宪法的全面有效实施，以形成社会共识，即宪法共识。

那么，导致我国合宪性审查处于不公开状态，或者从制度形态看不具有实效性，需要十九大报告特别强调“推进合宪性审查”的主要原因是什

么呢？笔者认为，其中最重要的是，若公开受理、处理一起公民提起的合宪性审查请求形成范例，可能出现启动合宪性审查之高潮，作为我国合宪性审查机关的全国人大常委会必将陷入疲于应付的局面。11当然，我国有自己特定的国情：一是四十年来的改革开放过程中，政策的变动性巨大，权益受其影响的人数非常多，合宪性审查的存量大；二是人口基数大，请求合宪性审查的数量必然庞大。在未形成完备的“过滤”机制背景下，贸然公开，后果不堪设想。而事实上，在合宪性审查机制成熟的国家，并未出现这一局面。其主要原因在于，作为合宪性审查的前置程序，设计了一系列“过滤”机制，规定了启动合宪性审查的一系列要件。我国在推进合宪性审查工作时，应当参考、借鉴这些国家成熟的经验和做法。

一、合法性审查优先原则

（一）合法性审查优先的机理

在法治国家，宪法是国家的根本法，是一个国家唯一的最高规则。在一个国家之中，所有的规则必须依据宪法和以宪法为基础制定，必须符合宪法。在宪法之下，由不同效力位阶形式的法律、法规等构成一个统一的规则体系，并以此规则体系形成统一的秩序，即宪法秩序。12党的十九大报告和十八届四中全会决定都指出，要形成以宪法为核心的社会主义法律体系，树立宪法法律权威。

依据宪法和立法法的规定，我国的法律体系内部根据效力位阶依次分为：宪法、法律、行政法规、自治条例和单行条例、地方性法规、规章及授权法规等。在这一法律体系之中，宪法居于最高的地位，13《宪法》序言规定，本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力。《宪法》第5条规定，中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。法律、行政法规、自治条例和单行条例、地方性法规、规章及授权法规等在效力上低于宪法。换言之，法律、行政法规、自治条例和单行条例、地方性法规、规章及授权法规等违反宪法即为无效。

必须依据宪法制定法律、行政法规、自治条例和单行条例、地方性法规、规章及授权法规等，因此，我国绝大多数法律的第1条明确规定：“依据宪法制定本法。”“依据宪法制定本法”，其基本含义包括：（1）依据宪法的立法授权；（2）依据宪法规定的立法程序；（3）依据宪法的原则、精神和理念；（4）依据宪法的规范内涵。在依据宪法制定法律、行政法规、自治条例和单行条例、地方性法规、规章及授权法规等以后，宪法的原则、精神、理念及规范内涵已经被这些法律文件具体化，使其隐含在这些法律文件规定之中。

依据公权力的公定力原理，法律、行政法规、自治条例和单行条例、地方性法规、规章及授权法规被制定出来以后，虽然这些法律文件存在合宪与违宪两种可能性，但为了公共利益的实现和维护这些法律文件的权威性，在合宪性审查机关作出撤销该法律文件决定之前，该法律文件被推定为合宪。那么，既然该法律是合宪的，当然具有法律效力，所有的社会成员均必须遵从。而在法律、行政法规、自治条例和单行条例、地方性法规、规章及授权法规中，法律的效力高于其他法律文件。14《立法法》第88条规定，法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规、自治条例和单行条例、地方性法规、规章及授权法规首先必须符合法律。15依据宪法和立法法的规定，自治条例和单行条例可以对法律的规定变通执行或停止执行，但法律对民族自治地方作出的专门规定除外。

因此，在需要依据法规范对某项行为作出判断时，应当“法律适用优先”“穷尽法律适用”，即对某项行为先进行合法性审查成为合宪性审查的一项重要的“过滤”机制。换言之，在有法律规定的情况下，必须优先适用法律进行审查判断，而没有必要适用宪法进行审查判断。在穷尽法律适用之后，仍然无法作出判断的情况下，才有必要适用宪法，作出宪法上的判断。

这里涉及“合宪”与“合法”、“违宪”与“违法”的关系。“合宪”与“合法”、“违宪”与“违法”是相对应的两对概念、范畴和制度，是两个既有联系又有区别的问题。违宪与合宪中的“宪”是指宪法，判断违宪与合宪的基准是一个国家具有最高效力的宪法。违法与合法中的“法”是指法律，判断违法与合法的基准是一个国家的法律，在违法与合法范畴，其最高判断基准是立法机关制定的法律。违法与合法中的“法”并不包括宪法。在更宽泛的意义上说，宪法也是法，违反宪法也是一种违法；法律是宪法的具体化，法律只有符合宪法才具有效力，才能予以适用，违反法律也是一种违宪，即间接违宪。在宪法上，甚至可以说在法学上，讨论间接违宪即违法并不具有实质性的意义和价值，也会使这一讨论陷于空泛而不能解决任何实际问题。违宪与违法，在法学、宪法学、法规范意义上，都是一个非常特定化的概念、范畴和制度。合宪与合法的区别在于，合宪是符合宪法，合法是符合法律；违宪与违法的区别在于，违宪是直接违反了宪法，违法是直接违反了法律。两者的界限在于，在需要对某个行为作出法规范上的判断时，采用法律适用优先原则。即如果存在法律时先适用法律进行判断，在没有法律或者适用法律仍然不能作出判断时，才需要适用宪法作出判断。

同时，违宪与违法在制裁形式上也存在极大的差异。违反宪法的制裁取决于违宪的主体和违宪的形态。违宪的主体通常仅限于公权力的行使机关和个人，因此，违宪的制裁仅仅针对作为公权力行使者的国家机关及其工作人员。实践中，公权力行使的形态主要有两种，即直接依据宪法制定法律规范和直接依据宪法作出具体行为。宪法制裁主要有三种情况：（1）合宪性审查机关对于违反宪法的法律文件，通常的制裁形式是撤销、废除、改变、确认无效、不予批准和拒绝适用。（2）合宪性审查机关对于违反宪法的具体行为，通常的制裁形式是撤销、确认无效。（3）针对实施违宪行为的国家机关工作人员，通常由具有弹劾权或者罢免权的国家机关，通过特定的法律程序予以弹劾或者罢免。弹劾或者罢免的理由不限于国家机关工作人员的行为构成了违宪。换言之，具有弹劾权或者罢免权的国家机关并不先就国家机关的工作人员的行为是否构成违宪作出判断，再作出是否弹劾或者罢免的决定，而是根据该国家机关工作人员是否仍然能够履行其职务，以判断是否需要予以弹劾或者罢免，违宪只能是其中的一个因素。而违反法律的制裁是根据违法的主体和违法的形态确定的，包括民事制裁、行政制裁和刑事制裁，它们与宪法制裁的形式存在极大的差异。

（二）域外合法性审查的制度

域外其他国家的合法性审查通常由法院进行，只是因法系的不同而存在一定的差异。

在英美法系国家，通常由同一个法院进行合法性审查和合宪性审查。其基本根据在于，法院所拥有的司法权之中，固有地包括对法律的解释权和对宪法的解释权；法院系统内部在审判依据上奉行“先例约束原则”。法院审理具体案件时，在查明案件事实的基础上，需要选择适当的法律规范作为裁判依据。包括对案件当事人之间权利义务纠纷的判断，以及案件所涉及的法律规范合法性的判断。法院在作出判断时，首先选择法律作为裁判的依据，进行合法性审查判断。只有在案件当事人认为适用于该案件的法律违反宪法而提出质疑，或者审理案件的法院认为该法律可能与宪法相抵触时，才需要依据宪法对适用于该案件的法律的合宪性进行审查。

在大陆法系国家，通常由法院进行合法性审查，而设立专门的机构进行合宪性审查。即进行合法性审查的机关与进行合宪性审查的机关分离。法院审理具体案件时，在查明案件事实的基础上，需要选择适用适当的法律规范作为裁判依据。在案件当事人对所选择适用的法律规范的合宪性不存在异议，或者审理案件的法院不认为适用于该案件的法律规范存在合宪性问题时，当然必须选择适用法律规范作为裁判依据。只有在以下三种情况下，才需要提请宪法法院或者宪法委员会进行合宪性审查：（1）案件的当事人向法院提出合宪性异议，法院同意当事人的异议；（2）法院自身认为该法律规范存在合宪性问题时，才向宪法法院或者宪法委员会提出违宪审查请求；（3）虽然当事人对法律的合宪性提出异议，而法院认为该法律符合宪法，法院有权根据自己的判断，依据该法律作出裁判。在此种情况下，案件的当事人才有权直接就法院裁判所依据的法律的合宪性向宪法法院提出审查请求。

（三）我国合法性审查的制度

我国依据国情，建立了具有特色的合法性审查机制，以保证法律以下的法律文件与法律的一致性。

1.全国人大常委会的合法性审查机制

全国人大常委会的合法性审查机制主要有批准审查、备案审查和提请审查。

（1）批准审查。自治区的自治条例和单行条例，报全国人大常务委员会批准后生效；上级国家机关的决议、决定、命令和指示，如有不适合民族自治地方实际情况的，自治机关可以报经该上级国家机关批准，变通执行或者停止执行。全国人大常委会在对自治条例和单行条例、变通执行或者停止执行决定的批准过程中，可以对其进行合法性审查。

（2）备案审查。行政法规报全国人大常委会备案;省、自治区、直辖市的人大及其常委会制定的地方性法规，报全国人大常委会和国务院备案;设区的市、自治州的人大及其常委会制定的地方性法规，由省、自治区的人大常委会报全国人大常委会和国务院备案;自治州、自治县的人大制定的自治条例和单行条例，由省、自治区、直辖市的人大常委会报全国人大常委会和国务院备案。全国人大常委会对交来备案的行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例，可以进行合法性审查。

（3）提请审查。国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人大常委会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同法律相抵触的，可以向全国人大常委会书面提出进行审查的要求；其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同法律相抵触的，可以向全国人大常委会书面提出进行审查的建议。

全国人大常委会上述三种合法性审查机制需要改进的是：（1）批准审查和备案审查结果的公开化；（2）提请审查的受理、审查结果的公开化。

2.行政诉讼中的合法性审查机制

法院在审理行政案件过程中，可能遇到行政行为所依据的规范性法律文件是否合法的问题。行政诉讼法授权法院对规章及规章以下规范性法律文件的合法性审查权。《行政诉讼法》第6条规定，人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。这里的“行政行为”包括具体行政行为和抽象行政行为。《行政诉讼法》第53条规定，公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。这里的“规范性文件”不含规章。第63条规定，人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。可见，公民、法人或者其他组织在起诉时，认为规范性文件（不含规章）不合法，有权请求法院进行合法性审查。法院可以基于自身审理案件的必要，对规章的合法性进行审查。

笔者认为，既然法院在审理案件中有权适用法律，应当在个案中享有对法律的解释权。16《立法法》第104条规定，最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当主要针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则和原意。实际上，任何审理案件的法院在适用法律时，都必然地要对法律的含义进行解释，只是其解释或者不在裁判书中明确说明，或者把解释称为“理解”。行政法规、自治条例和单行条例、地方性法规、规章及授权法规的效力低于法律，与法律相抵触无效，应当授予法院在审理案件中对这些法律文件的合法性审查权。17最著名的案例当属2003年河南省洛阳市中级人民法院作出的“种子法”判决。判决书认定，《种子法》实施后，玉米种子的价格已由市场调节，《河南省农作物种子管理条例》作为法律位阶较低的地方性法规，其与《种子法》相冲突的条款自然无效。笔者认为，依据立法法的规定，法院无权就该条例是否符合种子法作出判断，必须提请全国人大常委会进行审查判断。而在该案中，该条例与种子法的规定之间的冲突非常明显，而条例作为地方性法规在效力上又低于种子法。如果此类下位法明显违反上位法的情形，法院均必须提请全国人大常委会进行审查判断，则全国人大常委会必然不堪重负。

3.行政复议中的合法性审查机制

公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请：（1）国务院部门的规定；（2）县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定；（3）乡、镇人民政府的规定。前面所列规定不含国务院部、委员会规章和地方人民政府规章。规章的审查依照法律、行政法规办理。18《行政复议法》第7条。行政复议机关在对被申请人作出的具体行政行为进行审查时，认为其依据不合法，该机关有权处理的，应当在30日内依法处理；无权处理的，应当在7日内按照法定程序转送有权处理的国家机关依法处理。处理期间，中止对具体行政行为的审查。19《行政复议法》第27条。

二、限定启动合宪性审查程序主体资格

（一）我国关于启动合宪性审查程序主体资格的规定

现行宪法未明确规定启动合宪性审查程序的主体。宪法序言最后一段规定：“全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”宪法在规定全国人大和全国人大常委会的职权时，明确其有权“监督宪法的实施”；20《宪法》第62条第2项及第67条第1项。在规定地方人大职权时，规定其有权“保证宪法、法律、行政法规的遵守和执行”。21《宪法》第98条。那么，宪法序言的规定是否意味着这些主体可以启动违宪审查程序？单从字面上看，并未可知。甚至可以说，宪法序言这一规定是否具有法律意义，仍然是一个值得探讨的课题。因为，依据宪法的规定，所有的国家机关、武装力量、政党、社会组织、企业事业组织和公民都有“保证宪法实施的职责”，这从法律上说并无实现可能。因此，这些主体所负有的“保证宪法实施”的职责与全国人大和全国人大常委会享有的“监督宪法的实施”的职权并不具有同一含义，前者只能理解为政治意义，后者才具有真正的宪法意义。

《立法法》、《行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规备案审查工作程序》（以下简称《法规备案审查工作程序》）、《司法解释备案审查工作程序》对不同启动程序中的启动主体作出了比较明确的规定。

1.主动启动合宪性审查

依据上述规范性法律文件的规定，全国人大专门委员会和全国人大常委会法制工作委员会对报全国人大常委会批准的自治条例和单行条例、提交备案的行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规、司法解释可以主动启动合宪性审查程序。

2.经请求启动合宪性审查

根据《立法法》第99条、《法规备案审查工作程序》第7条及《司法解释备案审查工作程序》的规定，有权请求全国人大常委会启动合宪性审查程序的主体分为两类：

（1）有权提出启动合宪性审查程序“要求”的主体。国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人大常委会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规、司法解释同宪法相抵触，有权向全国人大常委会书面提出审查要求，由全国人大常委会办公厅报秘书长批转有关的全国人大专门委员会进行审查。

（2）有权提出启动合宪性审查程序“建议”的主体。《立法法》第99条第2款规定：“前款规定以外的其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议，由常务委员会工作机构进行研究，必要时，送有关的专门委员会进行审查、提出意见。”

“要求”与“建议”的区别在于，如果是“要求”，则直接进入实质性审查，如果是“建议”，具有启动资格的主体提出以后，先必须经过全国人大常委会法制工作机构的形式审查阶段，再决定是否进入全国人大专门委员会的实质审查阶段。

（二）域外关于启动主体资格的理念

目前，域外合宪性审查体制主要有美国型之司法审查制、德国型之宪法法院审查制和法国型之宪法委员会审查制三类。

1.美国型之司法审查制下启动主体资格理念

美国型之下，法院附带性地对法律是否符合宪法进行审查，其启动合宪性审查程序的主体资格不言自明，无须单独作出规定。按照穷尽法律救济原则，法院在提供法律救济过程中，案件当事人如果认为适用于该案件的法律违反宪法，才有资格向法院提出审查该法律合宪性的请求。而案件当事人之外的其他国家机关及社会组织、个人都无权就某项法律是否违反宪法提出审查请求。法院之所以要对作为案件审理依据的法律的合宪性进行审查，目的在于对所审理的案件进行裁判，以使当事人的权益获得彻底的救济。因此，法院只能附带地对法律的合宪性进行审查，而不能抽象地审查法律的合宪性；某人的合法权益未受到侵害时，即不具有质疑法律合宪性的资格。换言之，案件性和当事人资格是法院在审查法律合宪性的两个自律原则。总之，在启动合宪性审查程序的主体资格上体现了宪法权利救济的理念。

2.德国型之宪法法院审查制下启动主体资格理念

德国型之宪法法院审查制与美国型最大的差异在于反映了现代的团体主义的理念。在德国型之下，宪法法院审查法律合宪性的程序为三项，同时，有权启动宪法法院审查法律合宪性的主体也分为三类：

（1）抽象的原则审查。根据德国基本法及宪法法院法的规定，联邦政府、州政府、联邦议院等有权在法律实施以后，抽象地向宪法法院提出审查请求。这一主体资格是基于维持和保障统一宪法秩序之需要而规定的，即在法律实施以后还未对宪法秩序造成侵害时，特定的国家机关组成人员向宪法法院提出审查请求。但是，具备提出抽象审查的主体资格的人数是非常有限的。22《德国基本法》第93条第1款第2项规定，当联邦法律或各邦法律与本基本法在形式上及实质上有无抵触或各邦法律与其他联邦法律有无抵触发生歧见或疑义时，经联邦政府、邦政府或联邦议会议员三分之一之请求，联邦宪法法院有权裁决。实际上，宪法在规定某些主体具有抽象启动合宪性审查的主体资格时，主要是从三权分立与制衡原则、联邦制度出发的。进言之，在一定意义上是为了防止立法权的滥用而规定的。

（2）具体的案件审查。即赋予审理具体案件的法院以向宪法法院启动合宪性审查程序的主体资格。其目的既是使审理案件的法院在案件当事人对案件的审理依据提出合宪性质疑时，能够使裁判充分说明理由，同时，也是使案件当事人的宪法权益获得救济。因此，首先是受害的案件当事人具有质疑法律合宪性的资格，其次是审理案件的法院具有质疑法律合宪性的资格。23《德国基本法》第100条第1款规定，法院如认为某一法律违宪，而该法律之效力与其审判有关者，应停止审判程序。如系违反邦宪法，应请有权受理宪法争议之邦法院审判之；如系违反本基本法，应请联邦宪法法院审判之。各邦法律违反本基本法或各邦法律抵触联邦法律时，则也照此办理。

（3）宪法诉愿。案件当事人在普通法律诉讼中其宪法权益未获得有效的救济时，即提供法律救济的法院不同意案件当事人所持的适用于案件的法律违反宪法的意见，而未向宪法法院提出请求并依据合宪性存在争议的法律作出裁判后，直接向宪法法院提出审查请求。换言之，案件当事人在穷尽法律救济后，具有启动合宪性审查程序的资格。24德国基本法规定，当公民由基本法赋予的基本权利及其相近的基本权利受到国家公权力的侵害，受害者已穷尽所有法律途径的救济，但还未能消除这种侵害时，最后有权向联邦宪法法院提起诉愿以求得救济。

3.法国型之宪法委员会审查制下启动主体资格理念

依据法国宪法的规定，其启动合宪性审查程序的主体资格分为三种情况：

（1）法定的事前必经的预防性审查。《法国宪法》第61条规定，各项组织法在颁布以前，议会两院规章在执行以前必须事先提交宪法委员会审查，由宪法委员会宣布是否符合宪法。在这一法定情形下，无须任何主体提请宪法委员会审查。

根据《法国宪法》第54条规定，在总统、总理、两院中任何一院的议长提请审查目标协议时，宪法委员会如认为国际协议有违宪条款，只有在宪法修改后才能批准或认可。

（2）抽象的原则审查。上述以外的其他法律在颁布以前，如发生争议或有异议时，可由共和国总统、总理、议会两院中任何一院的议长，或由60名国民议会议员，或由60名参议院议员提交宪法委员会进行审查。25法国于1974年修改宪法增加国民议会或者参议院各60名议员向宪法委员会提出审查请求的资格。与德国之抽象的原则审查的理念相似，其启动主体也是限定的。

（3）具体的案件审查。法国于2008年通过修改宪法，增加规定，法院在审理案件过程中，如果认为作为案件审理依据的法律违反宪法，有权向宪法委员会提出审查请求。即赋予案件当事人和审理案件的法院启动合宪性审查程序的主体资格，其理念与德国的具体案件审查是相同的。

从上述各种合宪性审查体制下所赋予启动合宪性审查程序主体资格中可以看出，其通常体现了以下两大理念：

第一，宪法权利救济的理念。美国型的司法审查、德国型的具体案件审查和宪法诉愿、法国型的具体案件审查均是如此。只有当法律实施以后，实际形成案件，或者说是特定当事人的宪法权利受到了实际侵害时，才能在普通法律诉讼中，或者在普通法律诉讼结束以后，由案件的当事人启动合宪性审查程序，作为宪法权利救济的途径和手段。无论是赋予审理案件的法院启动合宪性审查程序的主体资格，还是赋予案件当事人启动合宪性审查程序的主体资格，其目的均在于为宪法权利的实际受害人提供宪法救济。

第二，保障宪法秩序的理念。在法律生效之前，或者在法律实施以后的一段时间内，在未发生案件的情况下，可以由特定的领导人或者国家机关启动合宪性审查程序。德国型之抽象原则审查、法国型之预防性审查和抽象原则审查，其直接目的均在于保障宪法秩序，但实际上达到了保障公民宪法权利的客观效果。

（三）我国启动合宪性审查主体资格理念的完善

1.主动启动的主体资格理念

由受理批准、备案的全国人大常委会对提交批准、备案的法规规章进行审查，是批准、备案机制的组成部分。因此，由作为全国人大常委会工作机构也实际上是具体负责批准、备案工作的法制工作委员会及全国人大专门委员会，在批准、备案过程中，主动启动对法规规章的合宪性审查，完全是符合逻辑的。赋予这些主体以启动合宪性审查程序的资格是完全应该的。

2.提出合宪性审查要求的启动主体资格理念

《立法法》第99条第1款所规定的启动主体可以分解为两类：

第一类是不办理具体案件的国家机关。这些国家机关是国务院、中央军事委员会及省级人大常委会。依据此款之规定，中央国家机关中除全国人大、全国人大常委会和国家主席之外的国家机关都有提出合宪性审查要求、启动合宪性审查的资格。26全国人大和全国人大常委会是合宪性审查机关，其自身当然不得启动审查；依据宪法规定，国家主席作为国家元首，仅仅是作为国家的象征而不具有任何实际权力，因此，也不需要提出合宪性审查建议。地方国家机关中只赋予了省级人大常委会的主体资格。笔者认为，赋予这些国家机关以启动合宪性审查的主体资格，是考虑到它们在行使权力过程中，可能会遇到法规规章及司法解释与宪法的不一致性，同时这些国家机关处于全国及地方该管理领域的最高级别。因此，为了保证宪法秩序及各自权力的妥善行使，有必要赋予其启动合宪性审查的主体资格。

第二类是办理具体案件的国家机关。主要是最高人民法院和最高人民检察院。《宪法》第127条规定，最高人民法院是最高审判机关。最高人民法院监督地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作，上级人民法院监督下级人民法院的审判工作。《宪法》第132条规定，最高人民检察院是最高检察机关。最高人民检察院领导地方各级人民检察院和专门人民检察院的工作，上级人民检察院领导下级人民检察院的工作。同时，依据立法法的授权，最高人民法院和最高人民检察院有司法解释权，负有统一全国审判及检察标准的职能。因此，无论是从审理案件彻底完成司法功能以给案件当事人提供完全的救济的角度，还是从统一全国审判及检察标准的意义上，赋予最高人民法院及最高人民检察院以启动合宪性审查程序主体资格都是非常必要的。

3.提出合宪性审查建议的启动主体资格理念

我国《立法法》第99条第2款关于启动合宪性审查主体资格的规定，既未体现“宪法权利救济”的理念，也未体现“保障宪法秩序”的理念，而是按照人民监督政府的“政治监督”理念。从政治理论上，近代以来奉行人民主权原理，国家权力属于人民，人民应当监督政府。但这一政治理论必须转化为具有可操作的合宪性审查制度下的监督制度。

在众所周知的“孙志刚案”中，3位博士和5位教授依据《立法法》第99条第2款的规定以公民身份向全国人大常委会建议启动合宪性审查；69名教授以公民的身份以劳动教养制度违反宪法为由向全国人大常委会建议启动合宪性审查。此外，还有其他类似的以公民身份建议启动合宪性审查的案例。但这些公民在向全国人大常委会建议启动合宪性审查之后，似“泥牛入海”毫无消息。对于公民建议启动合宪性审查程序，全国人大常委会法制工作委员会之法规备案审查工作室并不敢公开受理和处理。27如全国人大常委会法制工作委员会副主任许安标在2017年“两会”期间答记者问时所言，有没有公开撤销的案例？应该说目前还没有。究其原因，因立法法所规定的启动主体资格过度宽泛，并没有设定任何限制条件。

法国之所以未采纳宪法法院审查制国家的宪法诉愿制度，其主要原因是认为，这一制度的缺陷是，由于启动主体资格和条件过宽，使案件数量太多，宪法法院根本无力审结当年启动的案件，因日积月累，宪法法院只能审理七八年前的案件，致使宪法法院的审查活动丧失了现实功能。而根据宪法法院审查制国家的统计，事实上，宪法诉愿案件中只有1%—2%的部分才能实际进入宪法法院的实质审查阶段。

在宪法法院审查制下，宪法及宪法法院法对公民个人启动合宪性审查程序规定了严格的资格和条件，即便如此，宪法法院仍不堪重负。依这些国家的经验，在立法法对于公民个人启动合宪性审查程序未规定任何资格和条件限制的情况下，全国人大常委会又如何应对“汹涌”而来的公民个人启动？因此，在制度设计上，任何社会主体都有资格启动合宪性审查程序，事实上则必然演变成为任何社会主体都不可以启动的结局。

笔者认为，我国有权提出合宪性审查建议的资格只应当赋予以下主体：

（1）审理案件的法院。法院的基本职能是通过审理案件，裁判纠纷，给案件当事人提供权利救济。法院在查明案件事实的基础上，必须选择一个恰当的法律规范作为裁判依据。在选择适用法律规范时，案件当事人认为该法律规范违反宪法，而向法院提出异议，或者审理案件的法院认为该法律规范违反宪法，如果直接适用该法律规范作出裁判，则可能侵犯当事人的宪法权利时，法院有必要向拥有违宪审查权的全国人大常委会提出审查建议。如此，才能保证法院裁判的合宪性及彻底完成解决纠纷之司法裁判功能。如果法院自身都认为所选择适用的法律规范存在违反宪法的可能性，而又直接依据该法律规范作出裁判，该裁判只能是表面上对纠纷作出了判断，而实质问题并没有解决。

任何一个法院在审理案件时都有可能遇到上述情形，因此，应当赋予所有的法院向全国人大常委会提出合宪性审查建议的资格。法院在当事人对选择适用的法律规范的合宪性提出异议并予以认同，或者自身认为作为该案件裁判依据的法律规范存在合宪性疑义时，先裁定中止诉讼，再提请全国人大常委会审查。待全国人大常委会经过审查得出结论以后，再恢复诉讼，作出裁判。28另外一种可选择的方案是，审理案件的法院将法律规范合宪性疑义逐级提请，最终由最高人民法院向全国人大常委会提出审查要求。这一方案的缺陷在于，任何一个审理案件的法院均为独立审判的主体，均可独立地认为法律规范可能存在合宪性疑义。如果逐级向上级法院提请，并最终由最高人民法院向全国人大常委会提出，则可能出现上级法院或者最高人民法院认为该法律规范合乎宪法而不向上级法院或者全国人大常委会提请审查的情况。

法院以外的其他国家机关并不审理具体的案件，并不需要为当事人提供救济，而为了维持宪法秩序已经赋予其最高国家机关提请全国人大常委会审查的主体资格。因此，赋予法院以外的其他国家机关启动合宪性审查程序主体资格，实无必要。

（2）案件当事人。案件当事人应当有权在诉讼过程中，向审理案件的法院就所选择适用的法律规范提出合宪性异议。如果法院同意当事人的异议，即向全国人大常委会提出审查建议。反之，如果法院不同意当事人的异议，认为所选择适用的法律规范符合宪法，则直接依据该法律规范作出裁判。在此情况下，本着宪法权利救济的理念，应当赋予当事人在法院裁判作出以后向全国人大常委会提出审查建议的主体资格。赋予案件当事人质疑法律规范违反宪法的资格，是作为当事人的救济权利而设定的，因此，其资格只限于与案件有利害关系的当事人。“利害关系”应当包括与案件有法律上的利害关系及结果上的利害关系。按照这一标准，有资格提出异议的当事人应当包括原告、被告、有独立诉讼请求权的第三人和无独立诉讼请求权的第三人。除此之外的其他社会主体即使认为法律规范可能与宪法相抵触，也不得向法院提出异议。换言之，法院只能依据案件当事人所提出的异议，才能对法律规范的合宪性提出自己的意见。

《立法法》第99条第2款的规定应当修改如下：“人民法院在审理案件过程中，或者案件当事人在穷尽法律救济之后的六个月内，如果认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议，由常务委员会工作机构进行研究，必要时，送有关的专门委员会进行审查、提出意见。”

三、穷尽法律救济原则

（一）穷尽法律救济的机理

公民个人向合宪性审查机关提出合宪性审查请求，必须穷尽法律救济。这是合宪性审查的基本前提。穷尽法律救济原则的理论基础仍然是公权力的公定力原理。依据该原理，法律依照法定程序制定以后，虽然存在合宪与违宪两种可能性，但为保证公共利益的实现，推定该法律合宪。在合宪性审查机关撤销该法律之前，该法律是合宪有效的。法律依据宪法而制定，在法律制定以后，宪法的理念、基本原则、规范内涵隐含在法律之中，法律的适用实际上意味着宪法的适用。

同理，法律权利是宪法权利的具体化，法律权利受到了保护意味着宪法权利受到了保护；法律权利获得了救济也就意味着宪法权利获得了救济。在法律的合宪性未受到挑战的情况下，适用法律给予当事人的法律权利以法律救济，实际上意味着当事人的宪法权利获得了救济。因此，只有在当事人穷尽法律救济之后，仍然认为自己的宪法权利受到了侵犯，即因法律违反了宪法，倘若适用违反宪法的法律，当事人的宪法权利必然受到侵害时，必须给予当事人宪法救济以保护其宪法权利。换言之，当事人只有在提供法律救济的机关作出最终决定之后，认为其决定所依据的法律文件违反了宪法，才可以提出合宪性审查诉求。

（二）域外穷尽法律救济的要求

1.美国型之司法审查制下的穷尽法律救济

在美国型下，法院对法律是否符合宪法进行审查的基本前提是“案件性原则”。“案件性原则”又称为“成熟性原则”，是指必须是在法律实施过程中，在当事人之间发生了一个具体的权利义务纠纷，而且该纠纷必须达到符合法律所规定的法院受理案件的条件，已经被法院受理；法院在审理该案件过程中，才能对法律的合宪性进行审查。在没有发生具体案件的情况下，任何人无权向法院提出对法律的合宪性进行审查的请求，法院也无权对法律的合宪性进行审查。因此，法院只能在审理当事人之间的法律纠纷、为当事人提供法律救济过程中，附带性地审查法律的合宪性。

法院在查明案件事实的基础上，必须选择适用一个恰当的法律规范作为裁判依据。法院在选择了一个法律规范作为裁判依据，而案件的当事人或者法院自身并不认为该法律规范存在与宪法的抵触。换言之，该法律规范的合宪性并没有遇到任何挑战时，法院适用该法律规范作为裁判依据就已经能够保护当事人的合法权益，就没有必要适用宪法对法律规范的合宪性进行审查。此时，法院为当事人在合法权益受到侵害时，提供了法律救济，已经足以保护当事人的法律权利，完成了司法功能。

同时，即使是案件当事人在诉讼过程中对法律的合宪性提出挑战，也必须是在如果不对该法律的合宪性进行审查，法院就无法对案件当事人之间的权利义务纠纷作出裁判的情况下，才有必要对该法律的合宪性进行审查。质言之，当法律的合宪性争议构成案件审理的“先决问题”时，法院才可以对该法律的合宪性进行审查。法院对该法律的合宪性进行审查的本质在于，其对当事人之间的权利义务纠纷所作出的裁判，在法律依据上是充分、准确、毫无疑义的。当法院不对裁判所依据的法律的合宪性进行审查，也能够作出裁判时，法院无权对法律的合宪性进行审查。

美国型下，审理案件的同一个法院既为公民个人的法律权利提供法律救济，也为公民个人的宪法权利提供宪法救济。法院为公民个人提供的宪法救济只是在提供法律救济时附带性地进行。换言之，如果不存在法律诉讼这一法律救济，法院也就不可能为当事人提供宪法救济。

2.德国型之宪法法院审查制下的穷尽法律救济

德国型下，公民个人向宪法法院提出宪法诉愿，必须以穷尽法律救济为基本前提。当事人认为自己的权益受到实际侵害，必须先向相关的法院（如行政法院、劳动法院、民事法院等）提起法律诉讼，形成具体的法律案件。法院在审理案件过程中，适用法律作出裁判，即为当事人提供了法律救济，当事人的法律权利获得保护，案件宣告结束。只有在案件当事人就法院所适用的法律的合宪性提出异议时，法院才需要对当事人的异议作出判断：如果认为该法律存在违宪的可能时，法院裁定诉讼中止，将法律的合宪性争议提请宪法法院进行裁决，待宪法法院作出裁决以后，法院再恢复诉讼，作出法律裁判；如果认为该法律并不存在违宪的可能，法院即依据该法律作出裁判。

公民个人只有在认为法院终审裁判所适用的法律存在违宪的可能时，才有权就法院终审裁判所适用的法律的合宪性争议向宪法法院提出宪法诉愿。

德国型下，法院为公民个人的法律权利提供法律救济，宪法法院为公民个人的宪法权利提供宪法救济。宪法法院受理公民个人宪法诉愿的基本前提是，该当事人已经穷尽了法律救济。因此，实际上与美国型相同，没有法律诉讼这一法律救济的存在，就不可能为公民个人提供宪法救济。

3.法国型之宪法委员会审查制下的穷尽法律救济

因在法国大革命过程中，法院扮演了阻碍革命进程的角色，29法国传统上的立法程序是，国王通过某项法律后，要到巴黎高等法院登记，如果法院拒绝登记，则该法律因没有经过必要的法律程序而不能发生法律效力。在资产阶级革命过程中，资产阶级掌握的议会通过某一项法律后也需要到巴黎高等法院去登记，而巴黎高等法院常常借故拒绝登记，致使资产阶级的法律无法实施。在这一背景下，由制宪会议于1790年8月16—23 日制定的《司法组织法》第13条明确规定：“司法职能与行政职能不同，现在和将来永远分离，法官不得以任何方式干扰行政机关的活动，也不能因其职务上的原因，将行政官员传唤到庭，违者以渎职罪论。” 在这部法律中还明确规定，普通法院不得干预立法权的行使。故此，法国开设立专门的行政法院审理行政案件，判断行政权合法性之先河。法国现行宪法即1958年宪法设立独立的宪法委员会，建立由其审查判断立法权合宪性的制度。长期以来，法院在审理案件过程中，只能无条件地适用法律，而无权对法律的合宪性提出异议。

2008年，法国通过修改宪法，赋予法院在审理案件过程中，就作为案件审理依据的法律的合宪性，有权向宪法委员会提出异议。公民个人在法律诉讼过程中，有权向宪法委员会就案件适用的法律的合宪性向法院提出异议，再由审理案件的法院作出判断：如果法院认为该法律存在违宪的可能时，裁定诉讼中止，就法律的合宪性争议向宪法委员会提出审查请求，在宪法委员会就争议的法律的合宪性作出决定之后，再恢复诉讼，作出法律裁判；如果法院认为该法律并不存在违宪的可能时，直接依据该法律作出法律裁判。

因此，在法国，当事人就法律的合宪性向法院提出异议的基本前提是存在一个具体的法律诉讼；法院就法律的合宪性争议向宪法委员会提出审查请求，也必须是存在一个正在审理的具体案件。如前所述，在法国型下，目前仍然不允许公民个人在穷尽法律救济之后向宪法委员会提出宪法诉愿。

（三）我国的法律救济机制

当个人认为自己的权利受到侵害时，我国在法律上为其设计了诸多法律救济机制：（1）认为自己的民事权利受到侵害时，可以通过仲裁、民事诉讼、民事调解等途径获得法律救济；（2）认为自己的权利受到行政机关侵害时，可以通过行政复议、行政诉讼、行政裁决、行政调解等途径获得法律救济；（3）认为自己的权利受到国家机关违法行为的侵害时，可以通过国家赔偿途径获得法律救济；（4）认为自己的权利因国家机关合法行为受到损失时，可以通过国家补偿等途径获得法律救济。

提供法律救济的国家机关必然依据相应的法律文件作出决定或者裁判，在当事人并未对法律文件的合宪性提出异议的情况下，这些国家机关直接依据法律文件为当事人提供法律救济，即已保护了当事人的法律权利，而无须再提供宪法救济。

因此，依据宪法与法律关系、宪法权利与法律权利关系、宪法救济与法律救济关系的原理，在我国，有权向全国人大常委会直接提出审查建议的主体也必须先穷尽法律救济。

四、国家行为免受司法审查原则

国家行为在不同的国家有不同的称谓。英国称为“国家行为”（act of state），法国和日本称为“统治行为”（acte de gouvernement），美国称为“政治行为”或“政治问题”（political questions）。我国目前有三部法律规定了“国家行为”，30《行政复议条例》对国家行为作出了类似于行政诉讼法的规定，后《行政复议法》予以取消。即（1）1989年4月4日由全国人大通过的《行政诉讼法》第12条规定：“人民法院不受理公民、 法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：（一）国防、 外交等国家行为”； （2）1990年4月4日由全国人大通过的《香港特别行政区基本法》第19条第3 款规定：“香港特别行政区法院对国防、外交等国家行为无管辖权。香港特别行政区法院在审理案件中遇有涉及国防、外交等国家行为的事实问题，应取得行政长官就该等问题发出的证明文件，上述文件对法院有约束力。行政长官在发出证明文件前，须取得中央人民政府的证明书”；（3）1993年3月31日由全国人大通过的《澳门特别行政区基本法》第19条第3款作了与《香港特别行政区基本法》第19条第3款完全相同的规定。

（一）国家行为的判断标准及免受审查的原因

国家行为理论起源于法国。从法国的历史发展看，其统治行为的判断标准经历了从“动机说”到“性质说”两个发展阶段。31［日］芦部信喜编：《讲座：宪法诉讼》（第1卷），有斐阁1987年版，第326页。从1870年开始，法国行政法院采用“动机说”理论来判断什么是统治行为，即如果行政机关进行行政行为的动机属于政治性的，则该行政行为为统治行为。不久，这一理论遭到了批判。因为如果按照这一理论，任何行政行为都可以说是出于政治动机，都属于统治行为。这一理论既难以作为区分统治行为与非统治行为的标准，也对法治原则构成潜在的破坏。行政法院从1875年2 月19日的拿破仑一案判决中抛弃了政治动机理论，32王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1989 年版， 第552页。改而采用“政治性质”理论，即将行政机关的行政行为分为统治作用的行为和行政作用的行为，行政法院的管辖权的范围只限于行政作用，不能及于统治作用。

美国采用“政治问题”理论，判断哪些行为属于政治问题的标准是高度政治性。这些问题之所以免受审查的基本原因，学说上认为有三：（1）根据宪法上的权力分立原则，某些宪法问题的最终决定权属于法院以外的其他国家机关；（2）司法机关缺乏认识和解决这些问题的基准，超出了司法的能力；（3）所要解决的问题极具争议性，在执行时可能会产生其他问题，为避免造成其他制度上的困难法院不能作出决定。从判例看，其回避对政治问题进行审查的原因有：（1）法院的能力、缺乏权限或者自身对权力界限的认识方面的原因：对该问题的处理权限宪法已明确授权政治部门，不存在作为处理该问题判断基准的法律原则，该问题不是法律问题或者不仅仅是政策选择问题，对该问题作出判断所必需的证据、情报在收集上属于不可能，法院的任务是对个人的权利作出裁定但该问题已经超出了个人权利问题，法院欠缺对该问题作出判断所必需的专门判断能力，法律以现行宪法体制的正统性作为自己存在的前提而对现行宪法的正统性不能作出判断；（2）法院对自己单独作出判断可能带来的后果有所担心方面的原因：对该问题有进行一元性处理的必要、法院有回避因单独对某个问题作出判断可能带来社会混乱或者无政府状态危险的必要、法院对某个问题单独作出判断可能会构成对同等地位的政治部门不够尊重而有回避的必要、有迅速处理该问题的必要、司法的介入不利于自由地发挥政治过程的机能；（3）第一方面和第二方面原因的结合：政治部门解决该问题更有效果或者更合适，法院如果单独作出判断却不具备承担因该判断而引起的后果的能力或者法院缺乏解决这一问题的权限；（4）其他方面的原因：作为上述理由理论背景的三权分立原则、上述理由与其他根据相并用。33［日］芦部信喜编：《讲座：宪法诉讼》（第1卷），有斐阁1987年版，第330—334页。

关于国家行为豁免审查的原因，我国学者中以姜明安教授论述最为详细：（1）国家行为具有紧急性，诉诸法院可能造成时间耽误，丧失重要时机，导致国家利益的重大损失；（2）国家行为需要保密， 而司法程序要求公开，这样就可能造成泄密，导致国家利益的重大损失；（3）国家行为往往处于政治和策略上的考虑，而非单纯依据法律所为；（4）国家行为影响的往往不是某一个或某几个相对人的利益，而是一定地区、一定领域、一定行业多数相对人的利益。34姜明安：《行政诉讼法学》，北京大学出版社1993年版，第127页。国家行为不受司法审查是基于主权高于一切原则确立的。35罗豪才主编：《中国司法审查制度》，北京大学出版社1993年版， 第309页。归纳起来，国家行为免受司法审查的原因主要有：（1）政治问题通过政治过程由国民作出判断，司法机关通过司法过程解决法律问题，司法机关不承担政治责任，也就没有介入政治问题的权力；（2）司法机关如果介入政治问题， 其政治上的中立性将崩溃，司法的独立性也将不复存在；（3）司法组织和司法程序是为保障个人权利而设计的，不适用于解决重大的政治问题；（4）法院没有能力应付因对重大政治问题作出判断可能产生的政治混乱。

（二）国家行为的范围

按照法国的“统治行为”理论，其统治行为包括以下三项内容：（1）政府和议会关系中的行为，包括召集和解散议会，以及提出法律案和公布法律的各种行为；（2）政府在国际关系中所采取的行为；（3）总统认为出现紧急情况，作出实施《法国宪法》第16条的决定，以及总统根据《法国宪法》第11条规定，作出将法律草案提交公民复决的决定。36王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1989年版，第552页。

根据美国的判例，其政治问题主要有：（1）在州政治的领域：“共和政体”的含义、州正统政府的认定、管理全州的公职（如州长、副州长）选举中有关当选者的决定，总之涉及州政府的合法性问题；（2）在联邦政治及州际政治的领域：合众国宪法修正案的有效性（但法院为了作出判断而得到必要和明确的基准和情报除外）、法律的形式效力（但仅限于合宪解释不可能或者如果宣布该法律无效可能引起社会混乱的情况）、政党的全国大会代表的资格审查、逃亡犯罪人的州际引渡；（3）在战争权限的领域：对决定召集民兵的前提及紧急状态发生的认定、 有关州兵的组织、装备、规则、指挥的具体规定（但州兵在执行公务中基于故意或者过失对市民的不法行为除外）；（4）在国际问题领域：条约的存续及效力（但与此有关的政治部门的态度不明确的情况和是否与州法相抵触有争议的情况不是政治问题）、国家领域的认定（但与此有关的政治部门的态度不明确的情况除外）、国家或者政府的承认、交战团体的承认及交战期限的决定、友好国家公船豁免权的决定、外国外交官地位的承认、国际航空线路的认可。37［日］芦部信喜编：《讲座：宪法诉讼》（第1卷），有斐阁1987年版，第331—332页。

在日本，关于统治行为的范围，在学说上，主要有四种观点。按照范围的大小依次是：（1）认为统治行为仅限于涉及国家整体命运的重要事项（如关于国防及外交的重要事项）；（2）认为在（1）的基础上，还包括涉及政治部门相互关系的事项（如众议院的解散等）；（3）认为在（1）和（2）的基础上， 还包括涉及政治部门的组织及运营的基本事项（如两议院议员的惩罚及议院的议事程序等）；（4）认为在（1）（2）（3）的基础上，还包括委托给政治部门的政治上及裁量上的判断的事项（如对于国务大臣的任免及国务大臣的追诉必须经过内阁总理大臣的同意等）。38［日］中谷实编著：《宪法诉讼的基本问题》，法曹同人1989年版，第88页。从判例看，统治行为的范围包括国会两院的自律行为、弹劾裁判、条约、恩赦、修改宪法及自由裁量行为。39［日］芦部信喜编：《讲座：宪法诉讼》（第1卷），有斐阁1987年版，第352—353页。

关于我国国家行为的范围，上述三部法律作了完全相同的规定：“国防、外交等国家行为。”由法律对国家行为的范围作出比较明确的规定，这是我国在国家行为制度上的特色。我国法律对国家行为的规定，也只是一个比较粗略的范围。从操作的层面看，有以下问题需要进一步探讨：

第一，关于国防和外交行为。国防行为属于国家行为的范畴，但国防行为的范围是什么？有的认为宣战、媾和属于国防行为；40杨海坤编著：《行政诉讼法学》，中央广播电视大学出版社1994年版，第88页。有的认为宣战、媾和不属于国防行为；41罗豪才主编：《中国司法审查制度》，北京大学出版社1993年版，第 308页。有的认为国防军事设施、军事基地建设、战略武器的试验、战争动员的准备、保证军事演习的进行、兵役的征集、军用物资的运输等所采取的行政措施属于国防行为；42罗豪才主编：《中国司法审查制度》，北京大学出版社1993年版，第 309页。有的认为宣战、应战、发布动员令、戒严令、宣布战争状态、调动军队、设立军事禁区等属于国防行为；43姜明安：《行政诉讼法学》，北京大学出版社1993年版，第126页。有的认为征兵、军需、军费、军事设施建设的决定命令属于国防行为。44马原主编：《中国行政诉讼法教程》，人民法院出版社1992年版，第60页。对外交行为的范围，学者的认识比较一致，一般认为与外国建交、断交、签订条约、公约、协定、承认外国政府、领土的合并、割让，对外贸易的重大决策等。但是否作出的涉及国防和外交方面的所有行为都属于国家行为呢？实际情形并非如此。行政机关征集兵员、组织民兵军事训练、发放外交护照、批准出国考察、访问、旅游等就通常不作为国家行为，相对人对之不服，可允许其依法提起行政诉讼。45姜明安：《行政诉讼法学》，北京大学出版社1993年版，第126—127页。最高行政机关在国防和外交方面的行为是否是国家行为，应当依据其是否具有高度政治性来加以判断。

第二，关于“等”的问题。首先，该“等”字属于等内“等”，还是属于等外“等”？我国学者通常将该“等”理解为等外“等”，即除国防和外交外，还可能有其他类别的国家行为。按照香港基本法的规定，除国防、外交外的其他国家行为，至少有以下几点：（1）中央人民政府任命香港特别行政区行政长官和行政机关的主要官员；（2）全国人大常委会对香港基本法附件三的法律作出增删；（3）全国人大常委会宣布香港原有法律同香港基本法抵触。 这些内容虽然不属于国防、外交，但是，显然都是国家行为，都属中央的权力范围，香港特别行政区法院对此当然无管辖权。46肖蔚云主编：《一国两制与香港基本法律制度》，北京大学出版社1990年版，第325页。但根据普通法的理解，法律条文中的“等”只能为等内“等”，即国家行为仅限于国防和外交两类，而不能有其他类别的国家行为。香港回归后不久发生的围绕临时立法会是否符合基本法的纠纷，内地学者认为该纠纷属于国家行为范畴，法院应当运用国家行为理论回避对问题的审查。但是，香港高等法院在判决中并未运用国家行为理论，而是认为成立临时立法会是中央政府的决定，作为被授权者的法院对此无权作出判断。香港高等法院的这一做法显然是等内“等”理解的表现。另外，在等外“等”的理解下，该“等”应当包含哪些内容？原最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第2条规定：“行政诉讼法第十二条第(一)项规定的国家行为，是指国务院、中央军事委员会、国防部、外交部等根据宪法和法律的授权，以国家的名义实施的有关国防和外交事务的行为，以及经宪法和法律授权的国家机关宣布紧急状态、实施戒严和总动员等行为。”笔者认为，确定“等”的内容和范围，应当注意以下两点：一是必须是最高行政机关即国务院的行为；二是这些行为具有高度政治性。

可见，基于国家行为豁免司法审查原理：（1）因法院无权管辖国家行为，不得进入法律诉讼，美国型下的普通法院不得对国家行为的合宪性进行审查，德国型及法国型下审理具体案件的法院也不得受理涉及国家行为的案件，当事人无法在法律诉讼中就国家行为的合宪性请求宪法法院或者宪法委员会进行审查。（2）同时依据穷尽法律救济原则，在我国，个人、组织向全国人大常委会提出合宪性审查建议之前，也必须先穷尽法律救济。而我国的法院也无权受理涉及国家行为的案件，个人、组织实际上无权就国家行为的合宪性要求全国人大常委会进行审查。

另外，与域外其他国家实行的合宪性审查制度不同，我国采用的是由全国人大和全国人大常委会行使合宪性审查权的制度。全国人大和全国人大常委会是一个政治性机关而非司法机关，而且是我国的最高国家权力机关及其常设机关，无论是从性质还是地位上都完全有资格对国家行为进行合宪性审查。47《宪法》第62条规定：“全国人民代表大会行使下列职权：……(十四)决定战争和和平的问题；……”第67条规定：“全国人民代表大会常务委员会行使下列职权：……(十四)决定同外国缔结的条约和重要协定的批准和废除；(十五)规定军人和外交人员的衔级制度和其他专门衔级制度；(十六)规定和决定授予国家的勋章和荣誉称号；(十七)决定特赦；(十八)在全国人民代表大会闭会期间，如果遇到国家遭受武装侵犯或者必须履行国际间共同防止侵略的条约的情况，决定战争状态的宣布；(十九)决定全国总动员或者局部动员；(二十)决定全国或者个别省、自治区、直辖市进入紧急状态；……”这些职权内容实际上属于国家行为的范畴。同时，在法治社会，一切公权力行为包括国家行为都是依据宪法作出的，都应当受到宪法的调整和规范，因此，完全应当依据宪法对其合宪性进行审查。依据《立法法》第99条第1款的规定，国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求，由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。笔者认为，这些主体向全国人大常委会提出合宪性审查要求时，不需要以“案件性”和穷尽法律救济作为前提条件，它们可以就涉及国家行为合宪性问题直接请求全国人大常委会进行审查。

五、余论

除了上述启动合宪性审查的要件，笔者认为，合宪性审查的“过滤”机制还应包括两点：（1）公民个人只限于对法律文件的合宪性提出审查建议。全国人大常委会只对法律文件的合宪性进行审查，而并不审理具体案件。因此，当事人在穷尽法律救济之后，只可以对提供法律救济的国家机关所选择适用的法律文件的合宪性提出审查请求，而不能对具体案件中的当事人之间权利义务纠纷向全国人大常委会提出审理请求。（2）法定时效。为了维持社会秩序的稳定性，同时也考虑到全国人大常委会对法律文件审查能力的承受力，依照我国诉讼法上关于诉讼时效的一般规定，以及宪法法院审查制国家的做法，以规定在国家机关作出法律救济决定之日起6个月内提出合宪性审查建议的期限为宜。

习近平总书记指出，我们可以清楚地看到，宪法与国家前途、人民命运息息相关。维护宪法权威，就是维护党和人民共同意志的权威。捍卫宪法尊严，就是捍卫党和人民共同意志的尊严。保证宪法实施，就是保证人民根本利益的实现。只要我们切实尊重和有效实施宪法，人民当家作主就有保证，党和国家事业就能顺利发展。反之，如果宪法受到漠视、削弱甚至破坏，人民权利和自由就无法保证，党和国家事业就会遭受挫折。这些从长期实践中得出的宝贵启示，必须倍加珍惜。我们要更加自觉地恪守宪法原则、弘扬宪法精神、履行宪法使命。48习近平总书记在2012年12月4日举行的首都各界纪念现行宪法颁行三十周年大会上的讲话。

合宪性审查工作关系到宪法能否真正有效全面实施、关系到宪法的权威和尊严、关系到全面依法治国方略的实现、关系到国家治理现代化的实现。而合宪性审查的“过滤”机制又决定着合宪性审查工作能否真正有效推进，我国还未能形成完备的“过滤”机制。因此，在推进合宪性审查过程中应当将此项工作列入重要议程，积极慎重稳妥地进行研究，完善相关的制度。