论我国民事执行权的性质及域外考察

王 佳

（四川大学 法学院，四川 成都 610207）

实现生效法律文书所确定内容的执行即强制执行，根据生效法律文书所确定的权利义务关系在性质上的不同，强制执行又可分为民事执行、行政执行和刑事执行三类［1］。其中，民事执行在这三类执行中占据主导地位，因而狭义上的执行是指民事执行。鉴于民事执行所占的主导地位与其较强的代表性，本文主要围绕民事执行权的内容展开论述。

20世纪80年代末，执行难问题引起了社会各界的高度关注。自此之后，历年的《最高人民法院工作报告》和历次的全国性法院工作会议都有执行难的提法和有关解决执行难的内容。对民事执行权性质的正确认识是建立合理执行体制的前提和基础，从一定意义上说，要真正破解执行难问题，就必须对民事执行权的性质进行深入分析。

一、我国有关民事执行权性质的争论

在我国，民事执行权的概念最早出现在20世纪90年代初［2］，关于民事执行权的性质一直以来都存在着较大的争议。目前，关于民事执行权的定位，我国理论界与实务界主要有三种不同的观点，即司法权说、行政权说和复合权力说（也称“折中说”）。

（一）司法权说

司法权说认为，司法权是一个具有丰富内涵的概念，除审判外，还包括非讼事务的管理等［3］。民事执行权与审判权是并列的，它们都是司法权的组成部分。虽然审判可以通过事实认定和法律适用来确定当事人之间的权利义务关系，从而判断是非、解决纠纷，但是生效法律文书所确定的权利的实现在很大程度上必须依靠民事执行权的行使。没有民事执行权作后盾的审判权往往变成“失去牙齿的老虎”，只有将审判权和民事执行权结合起来，才能真正起到保护当事人权利的作用。司法权是执行行为正当性的最终来源，执行是审判的保障与附属，完整的司法行为理应包括审判与执行。民事执行行为从具体内容上可以分为单纯的执行行为和执行救济行为，但从整体上说民事执行权仍然属于司法权［4］。同以审判权为主的司法权相比较，民事执行权虽然不具有审判权的被动性、中间性和超脱性，但却是实现审判权必不可少的组成部分，且是司法权长期发展演变的产物，本质上属于司法权［5］。

（二）行政权说

行政权说从民事执行行为的性质出发，比较行政行为与民事执行行为的相似性。持该说的学者认为，执行行为具有确定性、主动性、命令性、强制性等特征。执行活动是一种行政活动，民事执行行为是一种行政行为。从国家权力的分工与制约理论来看，民事执行权是国家行政权的一部分。执行根据是执行权的基础，执行法律关系属于行政法律关系的范畴，执行程序以效率为最大价值追求，在执行中仅仅实行形式审查，无须也不能进行实质审查［6］。学术界的主流观点认为，执行权具有可分性，具体可分为单纯的执行实施权与涉及具体程序问题、实体问题的执行裁决权。大多数执行案件仅涉及执行的实施，只有部分案件才出现执行异议、执行担保、执行中止等情况。另外，与司法权不同的是，执行权不涉及三方的诉讼构造，而被执行人与申请执行人的地位也并不平等［7］。行政权说认为，执行行为是对生效法律文书所确定的权利义务关系的确认和实现，因此，从本质上说，民事执行权是一种行政权。

（三）复合权力说（或称“折中说”）

持此说者认为，民事执行权同时包含着司法权和行政权这两类不同性质的权力［8］。换言之，民事执行权不同于立法权，也不属于立法权或司法权中的一种，是一种独特的新型国家权力。

二、比较法视野下民事执行权性质的考察

（一）法国：民事执行权由债权人享有

法国《民事执行程序法》第一条规定：“任何债权人均可按照法律规定的条件，强制不履行债务的债务人履行对他的债务。任何债权人均得采取保全措施，以确保其权利。享有免予执行利益的人，不适用强制执行与保全措施。”有学者认为，这是法国民事执行程序改革的一个重大变化：在制定法上明确承认了“任何债权人都享有强制执行权”，而原来的法律规定只是“债务人负担执行义务”。这一条文采取的表述方式体现了法律随着民事执行权观念的变化而作出了调整。法律宣告这是一项“并非特定的债权人才能享有的一般权利”，“执行权是法律赋予每一个债权人的基本权利”［9］。因此，将民事执行权定性为债权人享有的基本权利，是从公民个人权利的视角来看待执行权的。

法国学者认为，在民事执行程序中，国家对强制权的垄断职能主要是制定维护公共秩序的规则。如在民事诉讼程序中，国家法律会事先规定好诉讼原则与各项程序规则，但诉权则属于当事人。欧洲人权法院在这一问题上的态度更加明确：“任何债权人都享有执行权。”法律虽然明确债权人享有强制权，但并不允许债权人采取私人复仇性质的措施，禁止债权人运用法定执行措施以外的其他任何执行方式，任何个人不得擅自对其他个人实行强制。问题的复杂之处在于，在法国的各种现行扣押程序中，既有司法程序如不动产扣押，又有去司法化的程序如归属扣押，还有尚未完全去司法化的劳动报酬扣押程序。

在笔者看来，法国学者的观点有一定的合理性，但也有模糊之处。从根本上来看，民事执行同刑事制裁、行政处罚不同。民事执行主要是为了实现当事人的合法权益，民事执行程序也主要是依靠当事人的申请而启动，这体现了法国学者观点的合理性。容易使人误解之处在于，即使司法执达员与债权人之间是一种委托代理关系，但对于国家来说，司法执达员的职责也具有另一种性质。按照欧洲人权法院2001年1月11日在“帕拉塔古诉希腊案”（platakou V.Greece）的判决中所阐述的观点：不论是公务员还是司法助理人员，都是作为国家的公共机关开展活动［10］。由此可见，依照法国现行的法律制度，难以对民事执行权的性质作出统一而明确的回答。

（二）德国：民事执行与审判程序分离，司法权说取得压倒性的优势

民事执行不仅作为诉讼法的一部分属于公法范畴，而且是对普通诉讼具有管辖权的民事审判的一部分，它属于民事司法而非行政管理范畴。执行是处于特殊程序阶段的司法保障，执行程序同审判程序都致力于为当事人提供私权保护［11］。有关民事执行权的性质曾在德国引起争论。持行政权说的学者的理由主要包括以下几点：一是民事执行请求权同行政相对人的请求权相似；二是在对第三人的财产采取执行措施时，第三人依照德国《民事诉讼法》第七百一十一条提出的第三人异议之诉（Widerspruchsklage）只能是针对行政行为的，因为“在他人之间做出的国家行为对第三人而言只具有行政行为的特点”［12］；三是作为司法行政管理公务员的法院执行员在执行程序中发挥了重要作用，这也充分证明了民事执行权为行政权。

20世纪70年代德国《民事诉讼法》开始修订，随着理论研究的发展，有关民事执行权性质的争议逐渐消失，司法权学说取得了绝对优势，已经成为德国学术界的主流观点。一是在民事执行程序中仍然存在着三方主体和三方法律关系。尽管审判程序中的公开审理制度、口头审理主义、直接审理主义等原则都不适用于民事执行程序，但是处分程序在民事执行程序中依然有效，绝大多数民事案件的执行程序只能依当事人申请而启动。二是民事执行程序中的救济制度与行政诉讼中的不作为之诉和义务之诉存在本质上的区别。行政诉讼中的被告是行政机关，而民事执行程序中的相对人则通常是对方当事人。三是在行政行为中，国家利益或者公共利益总是置于首位的，而在民事执行程序中即使存在公共利益，债权人的权益也总是第一位的。民事执行行为虽与行政行为存在相似之处，但二者并不相同。四是罗森贝克经典教科书中的观点认为，那种认为国家运用公权力来实现强制执行并非为了保护当事人的私权而是为了维护公共秩序的观点，已经与现代法律制度中的自由思想不相适应了。五是在大多数德国诉讼法学者看来，基本法中为权利保护所提供的保障以实现私权为目的，因而“司法保障请求权”（Justizgewahrungsanspruch）既包括对法治国家的审判程序请求权，也包括强制执行请求权，包括通过强制执行的方式实现私法权利［13］。

尽管根据法律的规定，民事执行在形式上属于民事司法行为，但却并非典型、实质意义上的司法行为。因为在民事执行程序中涉及的主要是以何种方式实现已经确认的权利，而非解决争议或确认权利。

（三）日本：就权力整体性质作出考虑

日本学者认为，民事执行权是指裁判所完成民事执行的权能，即为了实现私法上的实体权利，对债务人以及其他利害关系人施加拘束，要求其忍受、服从或排除其抵抗等强制权能［14］。这只是从民事执行权的主要属性方面就权力整体性质作出的分析，并没有进行深入的探讨。

（四）韩国：民事执行权是民事司法权的一部分

韩国学者认为，现代国家的民事执行权归属于国家，债权人不得行使，仅可请求国家实施民事执行权。随着国家权力的扩张，国家已成为民事执行权的唯一主体，那种主张民事执行权的主体是债权人的债权人说已经落后于时代了。根据韩国现行法律的规定，执行机关属于司法机关。理论界认为，就民事执行的作用来看，民事执行权由司法机关以外的其他机关行使也是可行的。然而，鉴于民事执行与诉讼程序之间的密切联系加之民事案件的错综复杂，需要具有丰富专业知识和准确判断的执行机关来执行，因而现行法律则将民事执行权交由司法机关来行使。实际上，民事执行权具体由哪个机关来行使，不是严格的理论问题，而是法律政策方面的问题。

三、我国民事执行权应当归属于司法权

（一）司法权是复合型的权力体系

司法权是一个内涵丰富的权力体系，包括审判权和与审判权相关的或用于辅助审判权的一系列权力。其中，审判权居于核心地位，其他权力是由审判权派生出来的。由于国家权力的错综复杂，行政权和司法权经常相互制约并交织在一起。同时，“司法权是从行政权中逐渐分离出来的历史渊源而使得司法权与行政权有时候表现得难舍难分”［15］。与部分大陆法系国家类似，我国也将民事执行程序规定在统一的《民事诉讼法》中，且与民事审判程序相分离，民事执行程序独立成编。这实际上是将民事诉讼理解为包括审判程序和执行程序的广义上的民事诉讼。由此可见，民事司法活动包括审判与执行，司法权包括民事执行权。与之相对应，我国《民事诉讼法》第二百三十六条规定，对于发生法律效力的判决、裁定，一方拒绝履行的，对方当事人可向法院申请执行，法院也可依职权由审判员移送执行员执行。

（二）民事审判与民事执行有交叉，民事执行主要体现当事人的利益

我国《民事诉讼法》第一编第九章以专章的形式规定了保全与先予执行，涉及第一百条的诉讼中保全与第一百零一条的诉前保全以及第一百零六条的先予执行。根据法律规定，在审判程序开始之前与审判过程中，人民法院接受当事人或利害关系人提出的保全申请后，对情况紧急的，必须在48小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。在诉讼过程中，当事人没有提出申请的，法院在必要时也可依职权作出裁定。这主要是为当事人的利益考虑，避免虽然胜诉却难以执行判决的情况的发生，避免其合法权益受到难以弥补的损害。

对于追索赡养费、抚恤金、医疗费用、劳动报酬的，对于因情况紧急需要先予执行的，人民法院根据当事人的申请，可以裁定先予执行，其着眼点是满足权利人的迫切需要。保全与先予执行涉及担保问题，也可能引发保全错误与先予执行错误，势必增加法院的工作量。然而，为最大程度保障当事人的利益，法律仍然对此作出了明确规定。

虽然民事执行主要体现的是当事人的利益，但是在行政行为中行政机关对行政职能的行使则始终将社会公共利益置于首位。因此，尽管民事执行权与行政权存在许多相似之处，但有着根本性的不同。另外，当事人拥有诉权与执行请求权，却不能直接进行审判和执行。那种认为债权人直接享有民事执行权的观点是不合适的。

（三）如果将民事执行权定位为行政权，会导致国家权力分配的严重失衡

1.行政机关行使执行权会严重影响执行效率。第一，民事执行案件错综复杂，需要执行者具有丰富的知识、经验与准确敏锐的判断力。第二，民事执行权不仅涉及民事案件的执行，而且包括执行裁判权。执行裁判权又包括程序上和实体上的裁决，根据我国《民事诉讼法》第二百二十五条的规定，当事人、利害关系人可以对违法执行行为提出书面异议，法院对此进行审查，理由成立的，裁定撤销或改正；理由不成立的，裁定驳回。《民事诉讼法》第二百二十七条规定，案外人可对执行标的提出书面异议，理由不成立的，法院裁定驳回。案外人、当事人对此不服的，则可能引发执行异议之诉或审判监督程序。因此，如果在法院确定权利义务关系之后，另行指派行政机关开展执行活动，势必会影响执行的效率，违背执行的初衷。由行政机关行使民事执行权还可能带来大量的行政诉讼，法院系统将难以应对。

2.行政机关行使民事执行权会损害司法权威性，导致地方保护主义。与立法权、行政权相比，司法权向来是国家权力中的薄弱环节，容易受到其他权力的侵蚀而难以有效运行。如果行政机关行使民事执行权势必会造成行政权的过度膨胀。不可否认，如果法院系统自身的独立性不够，就容易导致地方保护主义。但是，如果将民事执行权交由行政机关行使，则无异于抱薪救火，因为行政机关天然地比司法系统更具有地方保护主义与小团体意识。

3.无视我国民事执行的司法传统，会带来巨大的制度变革成本。在我国，人民法院对强制执行的专属权有着悠久的传统，1951年的《人民法院暂行组织条例》、1954年和1979年的《人民法院组织法》都规定民事执行工作由人民法院负责，并规定“地方各级人民法院设执行员，办理民事案件判决和裁定的执行事项，办理刑事案件判决和裁定中关于财产部分的执行事项”。1982年《民事诉讼法（试行）》和1991年的《民事诉讼法》都以专编规定了执行程序。1991年的《民事诉讼法》第二百零九条规定，执行工作由执行员进行。基层人民法院和中级人民法院根据需要，可以设立执行机构，其职责由最高人民法院规定。2007年的《民事诉讼法（修正案）》基本沿袭了此前的规定，并且明确指出“法院根据需要可设立执行机构”，而不局限于基层人民法院和中级人民法院。2012年的《民事诉讼法（修正案）》仍为人民法院保留了此项权力，由人民法院行使民事执行权。如果推翻长期形成的司法性体制安排，另起炉灶，重新设置一套截然不同的行政体制，必将花费大量的时间、精力和金钱，人为地造成法院行政诉讼膨胀的后果［16］。

［1］沈志先.强制执行［M］.北京：法律出版社，2012.3.

［2］全国法院干部业余法律大学民事诉讼法教研组.中国民事诉讼法教程［M］.北京：人民法院出版社，1992.444-445.

［3］江必新.强制执行法理论与实务［M］.北京：中国法制出版社，2014.40.

［4］江伟，赵秀举.论执行行为的性质与执行机构的设置［J］.人大法律评论，2000，（1）.

［5］苏福.人民法院执行权的运行检视与重构路径［J］.重庆师范大学学报（哲学社科版），2016，（6）.

［6］汤维建.关于破解“执行难”的理性反思——以执行体制的独立化构建为中心［J］.学习与探索，2007，（5）.

［7］宋鑫.从执行权性质谈我国执行体制重构——兼论“执行难”的解决对策［J］.河南广播电视大学学报，2006，（3）.

［8］［16］肖建国.民事执行法［M］.北京：中国人民大学出版社，2014.23，25.

［9］［10］［11］［12］［13］［14］江必新.比较强制执行法［M］.北京：中国法制出版社，2014.9，12，127，128，131，197.

［15］刘瀚，张根大.强制执行权研究［A］.信春鹰，李林.依法治国与司法改革［C］.北京：中国法制出版社，1999.434.