婚内侵权民事责任制度研究

殷 昭

（郑州大学法学院，河南 郑州 450000）

一、问题的提出

婚姻是由两个独立人格的个体基于特定的法律关系所形成的，具有长期性、伦理性的特点，基于此，婚姻也具有一定的稳定性。婚内侵权并不是一个新鲜的话题，它自古存在，囿于中国传统保守思想观念、夫妻一体主义理论、“法不入家门”等思想的影响，大多数在婚姻关系存续期间的被侵权人往往秉着“家丑不可外扬”的态度选择沉默。

在快节奏现代社会生活中，婚内侵权事件频发，越来越多的被侵权人会选择诉至法院寻求法律救济，法律更多的是关注夫妻与外部第三人之间的纠纷，对于婚姻存续期间夫妻之间可能发生的纠纷一般并不会强加干预，《婚姻法》第四十六条规定了在离婚诉讼中，基于婚内侵权行为，无过错方可以主张离婚损害赔偿，因此在《婚姻法》中也就找不到婚内侵权明确的请求权基础。

大部分法院认为《婚姻法》第四十六条规定了离婚损害赔偿责任，对于婚内发生的侵权行为，若想获得法律救济，必须以离婚为前提，因此，对于没有提出离婚的婚内侵权纠纷，法院一般不予受理，结果也就不了了之；而有些法院则跳脱现有思维桎梏，观点却截然不同，他们认为《婚姻法》第四十六条限制了夫妻中一方在遭受婚内侵权后及时诉诸法律救济的途径，即使在婚姻关系存续期间，夫妻双方也各为一般的民事主体，双方各自所应享有的基本权利还是应该得到法律的保护，而不是因为婚姻关系的存续使之受到削弱或者限制，婚姻关系有其自身的特殊性，但是不能让其成为规避婚内侵权的避风港。从本质上来看，侵权法调整的是平等民事主体之间的侵权行为，并没有将婚内侵权排除在外，此外婚内侵权以过错责任为原则，因此其符合一般民事侵权的规定[1]。基于此观点，有些法院则根据《民法通则》和《侵权责任法》的相关规定，对婚姻存续期间的被侵权方进行法律救济，但这也只是少数法院的做法。

司法实践中对于婚内侵权问题的处理不一，源于学理上的认识不同。我国学理界对于婚内侵权主要存在两种态度，肯定说和否定说，目前主流观点为肯定说。肯定说认为建立相关的婚内侵权制度符合我国的社会现实需要，无论是在建构条件上还是受众的接受程度上，时机都已非常成熟。否定说认为建立婚内侵权制度非但起不到一定的实质效果，反而会使夫妻之间的关系恶化。

综上，我国是否应该建立婚内侵权制度以及如何设计该制度成为在民法典制定背景下值得深入研究的一个问题。

二、婚内侵权的实质探析

婚内侵权行为是指婚姻关系存续期间夫或妻一方以作为或者不作为的方式对另一方所实施的严重侵害对方人身权及财产权的行为，必须是发生在夫妻双方，与第三者之间的纠纷则不在此限[2]。最常见的主要有婚姻暴力、虐待、遗弃、强制性行为等。从婚姻法角度来看，婚内侵权属婚姻法领域应当规制的行为；然而站在侵权法的角度，婚内侵权本质上完全符合一般民事侵权行为的相关规定，只是相比较来说有其特殊之处。

对于婚内侵权行为，主要从以下几个方面来界定。第一，婚内侵权行为的主体特定，即必须是婚姻关系存续期间的夫妻双方，任何脱离夫妻双方的侵权纠纷都不构成婚内侵权。除此之外，没有办理婚姻登记以夫妻名义同居的情况也不属于婚内侵权所应涉及的领域。第二，夫或妻一方存在过错。过错包括故意和过失。对于过错的认识，有的学者主张只有主观故意才构成婚内侵权[3]，有的学者主张故意和过失都构成婚内侵权，而笔者更赞同后者的观点，夫妻关系具有亲情性和伦理性，出于亲情的考虑，主观恶意性的强烈程度还有待商榷，最常发生的家庭暴力事件也不都是出于故意，婚内侵权行为若仅仅要求故意的主观心态，还是会使一些侵权行为无法得到法律救济，但是同时也不能随意揣测，还必须和普通的家庭纠纷区别开来。第三，婚内侵权客体的特定性。婚内侵权的客体是夫妻双方基于婚姻关系所各自形成的夫妻人身及财产上的权利。第四，婚内侵权行为表现方式多样性，既可以是作为，也可以是不作为。作为方式比较常见，例如家庭暴力行为、虐待等；婚内遗弃就是最典型的以不作为方式实施的婚内侵权行为。

三、我国婚内侵权制度的现状考察

相比较美国，在婚内侵权制度方面我国因受制于传统观念的束缚，发展比较晚。美国已经历了由婚内侵权豁免到婚内侵权归责的转变[4]，反观之，我国的婚内侵权制度还正处于争议阶段。目前为止，我国并没有建立起完整的婚内侵权制度。立法上为婚内侵权制度的适用提供了条件，但对该行为却没有明确承认，也没有进一步的制度衔接，婚内侵权制度处于一种尴尬地位；司法解释则更是在一定程度上否认了婚内侵权可予以救济的可能性；法律之间的冲突致使法院在司法适用中出现不同的裁判结果；理论界也存在肯定说和否定说两种观点。

（一）我国婚内侵权制度的立法现状

我国关于婚内侵权制度的法律规定，主要体现在作为一般法的《民法总则》、《侵权责任法》以及作为特别法的《婚姻法》以及《反家庭暴力法》中，《反家庭暴力法》对于家庭暴力的侵权行为规定了人身保护令、行政处罚、刑事制裁等多种措施，意味着立法对于婚内侵权行为的重视，但是并没规定如何从民法上保障婚内侵权关系中被侵权人的合法权益。《婚姻法》也未明确规定婚内侵权行为，该法对婚姻存续期间的家庭暴力、虐待等行为规定了行政责任、刑事责任，几乎并没有考虑到民事责任的承担问题。《婚姻法》第四十六条规定了基于婚内侵权行为，婚姻关系中无过错的一方在离婚时可以诉求离婚损害赔偿，但是离婚是该条适用的前提，如不主张离婚，该条在婚内侵权问题中并无适用的余地。因此，在《婚姻法》中婚内侵权找不到任何相关的法律依据。反观一般法，基于其调整范围的笼统性，我国《民法总则》与《侵权责任法》并未对婚内侵权做出明确规定，但作为民事一般法可以为婚内侵权行为的法律救济提供合理的依据。总的来看，我国法律并未明确规定婚内侵权制度，对于婚内侵权行为民事责任的承担更是甚少提及，在特别法找不到法律依据，而一般法与特别法在法律适用时存在一定程度的冲突。

（二）我国婚内侵权制度的司法概况

《婚姻法解释（一）》对《婚姻法》第四十六条的适用做出了更详细地解释性规定。该解释第二十九条第2款、第3款规定，“人民法院判决不准离婚的案件，对于当事人基于婚姻法第四十六条提出的损害赔偿请求，不予支持。”“在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿请求的，人民法院不予受理。”没有离婚这个前提条件，婚内侵权关系中的被侵权人无法根据《婚姻法》第四十六条获得即时性的法律救济。婚姻法相关司法解释并没有为婚内侵权的救济提供任何的法律支持，反而否定了婚内侵权的可诉性。在司法审判的实际运用中，大多数法院则会依据《婚姻法》及其司法解释的规定，对不起诉离婚单独依据《婚姻法》第四十六条提起损害赔偿请求的，不予受理。但是还是有少数法院支持婚内侵权损害赔偿，其判决理由并不是依据《婚姻法》，而是根据《民法总则》和《侵权责任法》等民事一般法的有关规定，因而也引发了一般法与特别法在适用上的冲突争议。

（三）我国婚内侵权制度的理论争议

我国学界关于婚内侵权制度的争议，主要有肯定说和否定说两种观点，近年来肯定说成为主流观点。持否定说的学者认为，婚姻关系中较强的伦理性决定了其应更多地受到道德的规范，若由法律进行干预，可能会适得其反，导致婚姻关系越来越紧张；我国大部分采用的夫妻共有财产制度会使得婚内侵权的责任分配无异于“从左手到右手”，起不到任何惩罚的实质效果；我国《婚姻法》第四十六条明确规定了离婚损害赔偿责任，在一定程度上可以说已经为婚内侵权提供了合理的救济。而持肯定说的学者认为，现代意识与传统观念之间发生碰撞，人们对于新时代的认知也使对婚姻关系的人格独立、人格平等提出更高的要求，对于婚姻存续期间的侵权行为要勇敢说不；婚内侵权之诉的确立可以为婚姻关系中的双方提供更多缓和的机会，在一定程度上也可以降低我国的离婚率；我国《婚姻法》中关于夫妻约定财产制的规定为婚内侵权制度的建立提供了可能；此外婚内侵权民事责任与离婚损害责任、行政责任、刑事责任有明显的差异，其具有自身的独立意义。

由此可见，无论是学理界还是司法实践中都逐渐认识到婚内侵权制度的存在意义，只是由于立法上没有明确规定致使婚内侵权制度备受热议，处于不尴不尬的地位。当代的社会价值取向和现有的立法条件为构建婚内侵权制度提供了条件。因此，如何在法律中确立婚内侵权制度，处理好《婚姻法》与《侵权责任法》的衔接迫在眉睫。

四、确立婚内侵权制度的必要性和可行性研究

（一）构建婚内侵权制度的必要性

随着当代维权意识的提高，在婚姻关系存续期间权利受到侵害的一方会抛弃传统夫妻一体主义的观念采取实际行动捍卫自己的合法权利，因此，当代意识的觉醒、维权意识的增强滋生了建立婚内侵权制度的必要性。

现有的法律制度不能够满足社会的现实需求。婚内侵权损害赔偿与离婚损害赔偿有着很大的区别，建立婚内侵权制度有着独立的意义。从婚姻的稳定性方面来看，建立婚内侵权制度是十分有必要的。基于我国不提起离婚诉讼无损害赔偿的传统，若要提出婚内侵权之诉则面临着要解除婚姻关系，这就使得婚内侵权若想得到救济只有离婚一条途径可走，没有任何可能缓和的机会。在这个层面上，相当于在无形中提高了我国的离婚率，婚内侵权制度的设立可以为婚姻关系中夫妻双方侵权纠纷提供更多的选择，也是解决纠纷的一种有效机制，对于维持婚姻关系的稳定也有相当大的现实意义。

现有的法律制度不能满足司法实践的现实需要。在婚内侵权日益严重的今天，越来越多受害人诉至法院，《婚姻法》第四十六条虽然规定了离婚损害赔偿制度，但由于前提条件是必须离婚，因而也就不能真正保护被侵权人合法权益。有学者认为婚内侵权制度的建立不利于家庭和谐，但事实上危害家庭和谐的是侵权人的侵权行为，而不是被侵权人到法院寻求救济的权利[5]。家的确不是一个讲法的地方，但找法也是被侵权人的无奈之举。大部分人选择诉诸法院只是为了寻求一个说法，请法官依法说理，通过法律途径制止侵权人的侵权行为，对其进行教育、警戒，并非都想离婚。若要离婚，该问题则自不必多谈，现有的法律规定就可以解决。若不想离婚，基于婚姻法律规范无法获得救济，适用侵权法的规定又会引发法律适用之间的冲突，导致同案不同判现象的发生。因此，建立婚内侵权制度是必要的。

建立婚内侵权制度是完善我国法律体系的需要。我国《婚姻法》受道德伦理的影响较深，对于婚内侵权一直不愿涉及甚至否认婚内侵权的可诉性，由此导致了《婚姻法》与《民法总则》《侵权责任法》法律规范之间的冲突，进一步影响了我国民事法律体系的统一性。建立婚内侵权制度则可以很好地解决该问题，婚内侵权责任制度和离婚损害赔偿制度具有不同的阶段性[6]，虽然离婚损害赔偿在一定程度上可以救济到婚内侵权关系中的被侵权人，但是是有附加条件的，前提条件是离婚。但是对于暂时不想离婚的被侵权人来说，婚内侵权制度的建立能够帮其走出困境。两者可以作为《婚姻法》的两大支柱，共同发挥作用，从而也能与《民法总则》、《侵权责任法》衔接起来，进而保证我国民事法律的逻辑严谨性以及体系中的内在协调。因此，只有建立婚内侵权制度，才能够处理好各法律间的制度衔接问题。

（二）构建婚内侵权制度的可行性

夫妻一方个人财产的存在为婚内侵权制度的建立提供了可能。对婚内侵权制度持否定意见的人认为我国普遍实行夫妻共有财产制，对婚内侵权行为规定责任承担，无异于使财产“从左手到右手”，没有任何实质意义[7]。但持这种观点的人似乎没有意识到，我国《婚姻法》不仅明确规定夫妻共有财产制，还有关于婚前个人财产、夫妻约定财产制以及法律规定所得归个人所有的制度，我国《婚姻法》第十八条、第十九条对此作了详细的规定，婚姻存续期间内完全可以有夫妻财产归各自所有的情况，因此，其存在为婚内侵权制度的构建奠定了基础，提供了条件。

此外，婚内侵权责任的追偿并不一定会导致婚姻的破裂[8]。有学者认为，如果建立婚内侵权制度会导致夫妻之间进行争讼，不利于夫妻之间感情的维护，也起不到震慑、教育的作用，反而可能会导致婚姻走向终结。这种担心是可能存在的，但是并不能成为阻碍建立婚内侵权制度的决定性因素。举例来说，家庭暴力是最常见的婚内侵权行为，这种侵权行为具有长期性的特点，若在离婚诉讼时主张损害赔偿完全是可能的，但是却没有给予婚内侵权关系中的被侵权人即时性的法律救济，而婚内侵权制度的建立则恰好弥补了这个缺点。婚内侵权制度的确立并不是说必然会导致离婚或者不离婚，只是为暂时不想离婚的被侵权人提供了更多的救济途径，若能够通过法律的震慑、惩罚起到一定的教育作用，维持夫妻间情感的稳定则最好，但如果侵权人屡教不改，终究也会走向离婚的境地。婚内侵权制度的建立并不必然引起夫妻间情感的破裂，还有维稳的一面，一切完全取决于夫妻中各自的选择，婚内侵权责任与离婚损害赔偿责任可以并行不悖，共同发挥作用。

五、我国婚内侵权制度的构建路径

（一）我国婚内侵权的制度定位

婚内侵权制度的建构不仅涉及到该制度的设立，还关乎民法典制定背景下《婚姻法》与《侵权责任法》的体系安排问题，还关乎一般法与特别法的适用问题。婚内侵权在《婚姻法》与《侵权责任法》中存在交叉，如何定位成为首要问题。

鉴于婚内侵权的特殊性以及婚姻制度的系统完整性，将婚内侵权纳入《婚姻法》的范畴比较妥当，同时适用《民法总则》与《侵权责任法》的一般性规定。其理由有以下几点：婚内侵权的特殊之处在于是存续于婚姻期间的侵权行为，在作为特殊法的《婚姻法》中必须予以明确，该制度在婚内权利救济以及利益平衡中具有极大的优越性，必须在立法中体现；《侵权责任法》中侵权行为的类型化特点决定了更适合将其规定在《婚姻法》中，《侵权责任法》中规定有一般侵权行为和特殊侵权行为，其内在体系比较完整，前者适用侵权法的一般条款，具有类型化特点，后者则是法律规定不同于一般侵权的特殊归责原则。婚内侵权以过错责任为原则，因其本质上是具有特殊性的一般侵权行为，所以没有必要在《侵权责任法》上予以特别规定，否则会显得非常突兀；此外，婚内侵权行为纳入《婚姻法》规范会使该法更加完善，《婚姻法》第四十六条规定了仅在四种情况下无过错一方可以主张离婚损害赔偿，其条件严苛，内容不够全面，救济途径单一，具有一定的局限性，婚内侵权制度的建立可以解决上述问题。将婚内侵权制度定位到《婚姻法》中，使得婚内侵权问题回归正轨，在不断完善婚姻法律体系的同时，进一步实现与《民法总则》、《侵权责任法》的有效衔接，这样的制度安排初步看来是合理的。

（二）我国婚内侵权制度的具体构想

关于婚内侵权制度的定位在前面已经论述，接下来考量婚内侵权制度在婚姻法领域中的设计问题，即婚内侵权制度体系如何具体安排。

1.建立婚内侵权法律制度体系。

首先，在《婚姻法》中明确婚内侵权法律制度，规定婚内侵权的请求权基础，笼统概括即在婚姻关系存续期间，一方侵害另一方人身及财产权益，给另一方造成人身、财产严重损害的，侵权方应当依法承担侵权法律责任，明确婚内侵权行为的可诉性。

其次，合理界定婚内侵权行为，为婚内侵权救济提供具体的法律依据，范围应当适宜，不宜过宽也不宜过窄，可以参照《婚姻法》第四十六条进行规定，采用有限列举加兜底的方式涵盖我国婚内侵权的常见形态，并适当地拓展外延。

再次，明确婚内侵权行为的可归责性，进一步确立责任承担方式，为婚姻关系中的被侵权人提供现实的保障。由于婚内侵权本质上属于一般侵权行为，责任承担方式对其也基本适用，相比较离婚损害赔偿责任，婚内侵权责任承担方式比较多样，包括停止侵害、排除妨害、消除危险、赔礼道歉、赔偿损失等，非财产性的责任承担方式因不涉及财产的转移，比较容易执行；对于财产性责任，可以构建如下思路：婚内夫妻侵权一方有个人财产的，以个人财产赔偿给被侵权人；若侵权一方没有个人财产的，以共同财产赔偿被侵权人，被侵权人依法取得该财产的所有权，即该部分为被侵权人个人所有。《婚姻法》第十七条规定婚姻关系存续期间所得的财产为夫妻共同财产，例外情况就是第十八条规定法定分别财产制，包括一方的婚前财产；一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用；遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产；一方专用的生活用品；其他应当归一方的财产，并没有明确规定依法院判决所得的财产归个人所有，为了促进有效衔接，建议将“依法院判决所得的财产归个人所有”补充到《婚姻法》十八条的情形中，以法定分别财产制的形式落实婚内侵权的可执行性，而不会使得有效判决成为一纸空文，有一定的现实意义，这种设计也符合于现代社会对于人格独立、财产独立的现实需求。

最后，确定婚内侵权请求权的诉讼时效，根据《民法总则》的规定，一般的普通诉讼时效为三年，兼顾到婚姻关系的强伦理性与稳定性，应采一年的短期时效为宜，起算点从知道或者应当知道权利受到侵害以及义务人之日起。

2.废除相关司法解释。

《婚姻法司法解释（一）》第二十九条第三款明确规定，当事人不起诉离婚而单独依据《婚姻法》第四十六条的规定提起离婚损害赔偿的，法院不予受理。该款有一定的道理，只是在逻辑上不够周严。从字面看来，该款似乎表达的是对于婚内侵权行为不会给予法律救济，但是从目的解释的角度来看，该条款旨在表明未提起离婚诉讼的前提下不能提起离婚损害赔偿，但并没有明确规定对婚内侵权不给予救济，仍可以依据婚姻法、侵权责任法、民事诉讼法的相关规定追究侵权人的侵权责任，因此，应该明确界定侵权责任与离婚损害赔偿，明晰对应的请求权基础。一方面，婚内侵权在婚姻关系存续期间被侵权人可以追究侵权人的侵权责任；另一方面，在离婚诉讼中被侵权人可以依据《婚姻法》第四十二条提出离婚损害赔偿。被侵权人在不同时间都能获得救济，只是所寻求的法律依据不同。因此为避免歧义，建议将该款内容予以废除。

六、结论

婚内侵权制度的建立符合我国当代社会的价值追求，也迎合了社会人群的认知需求。结合我国目前民事立法，该制度的构建也具有一定的可行性，婚姻问题还应该回归到《婚姻法》本身，该制度不仅能够保护婚内被侵权人的合法权益，为其提供更多的救济路径，还有利于整体规范我国的婚姻法律体系，增强我国民事法律之间的制度衔接，从而进一步促进婚内侵权在司法实践中的统一。●