审查逮捕诉讼化改造若干问题辨析

曾祥璐 薛 培

引 言

逮捕权是关乎公民自由的重要权力,尽管经过2012年刑事诉讼法的改造,审查逮捕仍然面临行政化色彩浓重的质疑,甚至逮捕权是否应当由检察机关行使依然还是理论界和实务界热议的焦点。

检察机关积极对审查逮捕进行诉讼化改造,以促进逮捕权的科学、规范运行,各地进行了积极地探索,2017年伊始,最高人民检察院也与高校合作,正在进行相关的课题试点。①2017年,最高人民检察院侦查监督厅和中国人民大学诉讼制度与司法改革研究中心合作开展“逮捕程序正当化与减少审前羁押”课题,并在上海、重庆、广东、四川、安徽5个省份进行试点。目前,审查逮捕诉讼化审查试点工作正在推进,但诸多争议问题尚未予以明确,导致试点理论根基不牢、推进方向不明,有些地区的试点不符合基本的司法规律,有些地区则没有大胆探索,失去了试点的意义。基于此,笔者针对审查逮捕诉讼化中存在的各种争议,立足刑事诉讼基础理论,结合中国现行的法律规定和司法实践,从应然和实然两个角度分析,提出自己认为相对合理的建议。

一、审查逮捕诉讼化的可行性

分析某项试点是否能够取得预期效果,可行性必须是首先讨论的问题。而可行性的分析务必要追根溯源,认清权力的基本性质,然后结合司法实践探讨是否可行。

(一)逮捕权的性质

逮捕权的性质有行政权、法律监督权和司法权之争,笔者认为,逮捕权属于典型的司法权,这是由我国逮捕制度自身的内容和特点决定的。

在我国,逮捕制度与大陆法系和英美法系的都有所不同,“捕押合一”是典型特点。我国的逮捕相当于国外的羁押,而国外的逮捕制度仅相当于我国的拘留。国外的逮捕时间较短,仍然实行“司法令状主义”,①林喜芬：《论我国审查逮捕阶段的非法证据排除问题》,载《当代法学》2013年第6期。犯罪嫌疑人被依法逮捕后,可以被临时性关押,但并不必然导致羁押。签署令状后予以逮捕的犯罪嫌疑人,是否有继续羁押必要再由专门的治安法官或预审法官进行审查,这一审查过程相当于我国刑诉法中的“审查逮捕”。由此可见,我国的逮捕是指可较长时间剥夺犯罪嫌疑人、被告人人身自由并解送到一定场所予以羁押的最严厉的一种强制措施。任何剥夺和限制人身自由的强制措施都必须经过司法审查,这是国内外普遍认同的刑事诉讼法基本原理,其所依据的人权保障和程序正当原则,是现代法治精神的重要体现。

逮捕权的实现活动称为批准或决定逮捕,这一过程是审前的程序性裁判活动。具体是由侦查机关提出批捕的正式请求,由中立的裁判方主持,在犯罪嫌疑人及其辩护律师等诉讼参与人的参加下,解决关系犯罪嫌疑人人身自由的重大程序性问题。这一过程具备中立性、被动性、多方参与性等特征,与行政权、法律监督权的主动性、单方性、强制性等特征明显不符,是一项典型的司法权实现过程。

(二)逮捕权由谁行使更为适宜

逮捕权的归属问题一直争议不断,支持划归法院或留在检察院的各持己见,近期还出现了某地试点将逮捕权划归法院的网络谣言。

能够合理行使逮捕权的关键点在于程序的司法性和裁判者的中立地位,程序问题不关涉权利的归属,所以逮捕权应当由更为中立的机构来行使。从应然的角度来讲,逮捕权的最理想行使机关是“羁押法院”(或者叫“治安法院”),这一机构在中国尚不存在,它与审判法院截然不同,并相互独立。中国的司法体制构建或改革往往是自上而下的,若能推动成立“羁押法院”,将立案监督、侦查活动监督等权力整合,并实现拘留、逮捕、扣押、查封、冻结等对人对物的强制措施的司法令状模式,必将推动我国刑事诉讼发生重大变革,从根本上提高案件侦查质量,并有效限制侦查权,切实保障人权。

从实然的角度来讲,笔者更赞同逮捕权由检察机关来行使,这是对学术界关于争论的不同支持理由深入分析所得出的必然结论。第一,关于国际惯例问题。联合国《公民权利与政治权利国际公约》第9条第3款规定：“任何因刑事指控被逮捕或拘禁的人,应被迅速带见审判官或其他经法律授权行使司法权力的官员,并有权在合理的时间内受审判或被释放。”有学者从这一规定出发,指出逮捕权应当由法院行使,而且目前除中国大陆以外已经没有国家和地区由检察机关行使逮捕权。不得不说,这一解读具有相当的片面性,原文指出可以行使逮捕权的是“审判官或者经法律授权行使司法权力的官员”,可见审判官并不是唯一选项。我国《宪法》第37条第2款规定：“任何公民,非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定,并由公安机关执行,不受逮捕”,这一宪法性授权相当明确,检察机关是司法机关争议也不大,所以由检察机关行使逮捕权并不违反国际惯例。2005年,联合国人权委员会对中国检察机关的逮捕权作出了评价,这一评价是在专题调查的基础上给出的,他们建议继续将逮捕权留在检察官手中,但要采取措施消除影响检察官中立性的负面因素,这也印证了逮捕权留在检察机关得到了国际组织的认可。第二,从中国的刑事诉讼模式来看,《刑事诉讼法》第7条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼,应当分工负责、互相配合、互相制约,以保证准确地执行法律”,这就表明,中国的刑事诉讼是平面、阶段性的,具有分工明确、既配合又制约的特点。无论与英美法系还是大陆法系的国家相比,中国检察机关的职能都具有自己的特点,比英美法系单纯承担公诉职能的检察机关职能要广泛,但又不是大陆法系的检警一体化,检察机关可以监督、引导侦查,不能插手、指挥侦查,更不能取而代之。①万春：《侦查监督制度改革若干问题》,载《河南社会科学》2010年第2期。所以,我国的检察机关拥有公诉以外的职权,但不拥有侦查权,监督侦查机关是监督其他机关而非自身的行为,这一独特的刑事诉讼模式,使得检察机关行使逮捕权具有坚实的理论基础。诚然,现在检察机关还拥有职务犯罪的侦查权,即便是上提一级改革后也会遭受“自己侦查、自己逮捕”的质疑,但监察体制改革后这一问题将不复存在,检察机关行使逮捕权更无理论上的障碍。第三,法院和检察院谁更独立、中立的问题。从司法实践上来看,无论是上下级领导的检察机关还是上下级指导的法院,其独立性实质上都是一致的。各级法院、检察院独立地行使职权,而法官、检察官却并不独立,审判委员会、检察委员会等相似的制度充分说明了这一点。在此需要强调的是,域外行使逮捕权的是“羁押法院”,这一机构在中国并不存在,中国的法院是审判法院。有的学者认为,检察机关承担着公诉职能,有的地方还在进行“捕诉合一”的尝试,审查逮捕会严重影响公诉权的行使。笔者对此并不完全否认,但“捕诉合一”的改革遭受了广泛质疑,目前检察机关内部对此已经持否定态度。试想,如果将逮捕权划归法院,在现行体制下,审查逮捕难免会对刑事审判造成重大影响,而且这一影响不会亚于对公诉的影响。在独立性、中立性一致的情况下,对刑事审判的终局影响更为致命且不可逆,两害相权取其轻,笔者更倾向于将逮捕权留在检察机关。当然,检察机关要不断地增加审查逮捕部门的中立性,推进“捕诉分离”,才能有效地行使逮捕权。另外,有些学者提出的司法效率、权利救济等问题,笔者认为法院和检察机关差别不大,在此不予讨论分析。

(三)逮捕权究竟应当如何行使

司法权应当以司法的方式来实现,即由中立的裁判者以司法程序来行使,前文分析了中立的裁判者的问题,这里对司法程序进行讨论。

司法程序与诉讼程序具有同一性,即“两造对抗、居中裁判”的程序,具有听取多方意见、裁判者独立、利益无涉、亲历性、具有救济程序等特点。中国现行的审查逮捕运行模式经过发展,已经由行政色彩浓重变成兼具行政属性和司法属性的程序。2012年《刑事诉讼法》对审查逮捕程序的改造最显著的特点之一就是增加司法因素,如检察机关审查批准逮捕,除了审查公安机关移送的材料以外,还可以讯问犯罪嫌疑人,对是否符合逮捕条件有疑问等类型的案件应当讯问犯罪嫌疑人,可以询问证人等诉讼参与人,可以听取辩护律师的意见,辩护律师提出要求的应当听取。自此以后,各地检察机关积极探索,很多地方在审查逮捕阶段实现了对犯罪嫌疑人讯问的全覆盖,并且细化了讯问的具体要求；各地在保障律师权利方面也逐步完善,有些还尝试了讯问关键证人等制度,这些都极大地增加了审查逮捕的诉讼性。这一轮的检察官员额制、司法责任制等改革,赋予检察官更多的权限,改变了以往三级审批的行政化模式,实现让审查者裁判,进一步增加审查逮捕的司法属性。

以上变化固然值得肯定,但现行的审查逮捕方式离司法程序的要求还有一定距离。如审查逮捕目前还是单一的书面审查模式,即使疑难复杂案件,也缺少对抗性的程序设计；检察官获取的信息不平衡,侦查机关提请逮捕往往会提供大量的证据,从而占据主动、强势的地位,犯罪嫌疑人、辩护人一方获取证据困难,主动提供的意识也不强；特别是在审查逮捕阶段,司法实践中律师参与度极低,使得犯罪嫌疑人无法实现充分的辩护权,更加造成了双方实际诉讼地位、信息的不平衡；救济程序尚处于一方缺失的状态,侦查机关可以通过复议、复核的方式质疑审查逮捕决定,而犯罪嫌疑人一方却未设计救济途径。现行的羁押必要性审查针对的是逮捕后有无继续羁押的必要性进行审查,而非针对逮捕决定本身的合法性问题进行的权利救济,其启动决定权在检察机关,而非以诉权启动,最终效力上也仅是建议权,所以,羁押必要性审查不是逮捕的救济措施,而是行政化的自我监督手段。①闵春雷：《论审查逮捕程序的诉讼化》,载《法制与社会发展》2016年第3期。

逮捕权作为关系公民自由的司法权,必然要以司法的方式来行使。应当对现有的审查逮捕方式按照诉讼化的要求,进一步实行改造,实现双方平等对抗、审查者充分获取信息后进行裁判,并完善救济制度。

二、审查逮捕诉讼化的基本法理

前文通过论述逮捕权的性质、检察机关行使的正当性和行使方式,证实了审查逮捕诉讼化的可行性。在此,需要明确审查逮捕诉讼化的基本法理,才能把握准方向,更好地进行尝试。

(一)诉讼化的本质与基本要求

刑事诉讼,是指国家专门机关在当事人和其他诉讼参与人的参加下,依照法定的权限和程序,认定犯罪嫌疑人、被告人刑事责任的行为。刑事诉讼的主要价值追求是公正和效率,诉讼化的本质追求则是公正地解决刑事诉讼中的争议。

刑事诉讼理论博大精深,就诉讼构造来讲,有“当事人主义”和“职权主义”之分。从我国刑事诉讼法的具体规定来看,我国目前采用的是以“职权主义”为基础,兼具“当事人主义”要素的混合型结构。②李心鉴：《刑事诉讼构造论》,中国政法大学出版社1992年版,第160～161页。以此为基础,具体的诉讼模式并不当然仅有两造直接言辞对抗的“三角结构”模式,还有“线性结构”和“混合型模式”的学术观点,目前尚未形成较有说服力的通说。特别是在侦查、起诉、审判等不同的诉讼阶段,刑事诉讼构造、模式、具体要求的争论更为激烈。但不可否认的是,不同的刑事诉讼阶段,诉讼构造应当有所不同,诉讼化的具体模式也不能做同一考量。如在一审阶段,全部刑事案件都应当开庭审理,控辨双方都必须到场并进行对抗,法官居中裁判；而在二审程序中,对于一些事实清楚的案件,法官可以选择书面审理,不需要诉讼参与人出席法庭,直接作出判决或裁定。在书面审中,控辨双方并未直接对抗,但我们并不能说该程序不符合诉讼化的要求,只不过是法官在事实清楚的案件中,通过书面审查就能公正地解决争议问题,从而选择更加经济、高效的诉讼模式。①马贵翔、胡巧绒：《书面审与言词审的界线分析——以刑事正式审判为视角》,载《甘肃政法学院学报》2012年第11期。

虽然从横向上看,诉讼构造争论不休,“当事人主义”和“职权主义”的要求也大有不同。但从纵向上看,任何以司法裁判为中心进行构建的刑事诉讼都具有一些共同的基本诉讼原则和要求,如不得强迫自证其罪、司法官独立裁判、与个人基本权利和自由有关的刑事追诉行为要进行司法审查、控辨双方权利平等、控方不因代表国家而有更多的权利和机会等。②陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》,中国人民大学出版社2013年第4版,第58～66页。

(二)审查逮捕诉讼化的原则

审查逮捕的诉讼化必须符合诉讼化的基本要求,同时根据其所处的诉讼阶段、自身的程序特点、目前的司法实际等确定基本的原则。

1.公正与效率平衡原则

刑事诉讼的价值是个对立统一的永恒话题,公正与效率在刑事诉讼的各个阶段都必须努力寻找平衡,审查逮捕阶段尤其需要如此。公正是刑事诉讼的终极内在价值,当公正与效率冲突的时候,要坚持公正优先、兼顾效率的原则。③闵丰锦：《有效率的公正：刑事诉讼价值再审视》,载《山西省政法管理干部学院学报》2017年第1期。但是,在我国的刑事诉讼程序中,审查逮捕的期限一般只有7天(职务犯罪、未羁押的案件除外),诉讼化需要充分的时间来准备、推进,效率问题是不得不充分考量的问题。所以,在审查逮捕的诉讼化过程中,无论是案件选择、审查方式,还是程序设计,都必须体现公正与效率平衡的原则。

2.诉辨平等原则

关于审查逮捕诉讼化的目的,学者们有不同的看法,如增加审查逮捕的开放性、降低审前羁押率等。这些目标有些存在争议,但“保障双方特别是犯罪嫌疑人的诉讼权利,充分听取双方意见,从而提高审查逮捕质量”这一目标基本达成了共识。笔者赞成将这一目标当作唯一目标,降低羁押率等附属效果不能作为试点追求的目标,否则思想上的混乱可能带来具体制度设计时的犹豫。在刑事诉讼中,侦查机关往往占据强势地位,特别是在侦查阶段。现行的审查逮捕工作模式带有浓厚的“职权主义”色彩,立足侦查机关提供的案卷进行审查,导致犯罪嫌疑人一方处于绝对弱势地位。在审查逮捕诉讼化改造过程中,应当坚持诉辨平衡的原则,着重保障犯罪嫌疑人的诉讼权利,以达到兼听则明的效果。

3.全面审查原则

刑事诉讼法把逮捕条件设置为三个阶层,事实证据条件、刑罚条件和社会危险性条件,三个条件层层递进、缺一不可。任何审查逮捕案件都必须严格把握全部的逮捕条件,进行全面审查,以诉讼化方式进行的审查更不例外。当然,具体案件的审查重点可以有所侧重,比如在很多地方的诉讼化试点中着重审查社会危险性,但缺失任何一项审查都会面临着逻辑上的重大缺陷,审查逮捕的诉讼化会流于形式,对司法实践失去实际的指导价值。

4.有限公开原则

侦查不公开(或者叫侦查秘密)是刑事诉讼的一项基本原则,尽管目前在国际上这一原则的具体制度规定有所松动,但在我国,侦查能力尚不能与国际高水平接轨,刑事诉讼法也有明确规定,所以侦查不公开还是必须坚持的原则之一。审查逮捕处于侦查阶段,所以案件的证据处于保密阶段,当然辩方有权了解涉嫌的罪名、基本案情等与案件有关的情况,但检察官不可以公开案件证据。有限公开原则与全面审查原则并不冲突,检察官依然要对事实证据条件进行审查,辩方可以提出自己掌握的犯罪嫌疑人无罪、罪轻的证据,也可以提出非法证据排除申请,检察官必须进行审查,只不过不能向辩方开示侦查机关已经获取到的证据。

5.权利救济原则。

无救济则无权利,这是国际通行的司法准则,审查逮捕作为较长时间剥夺人身自由的公权力,必须设置相应的权利救济制度。前文已经论述,控方侦查机关可以通过复议复核实现权利救济,但辩方犯罪嫌疑人却没有司法意义上的救济渠道,羁押必要性审查是行政化的后续审查措施。所以,诉讼化试点应当积极探索完善审查逮捕的权利救济渠道,设置合理的审级,切实保障犯罪嫌疑人的诉权。当然,由于我国的现行规定和审查逮捕的阶段、期限等显著的特点限制,权利救济方式的具体设计上还需仔细斟酌。

三、审查逮捕诉讼化的具体制度构想

在对可行性和基本要求等理论问题进行讨论的基础上,笔者将结合审查逮捕司法实践对诉讼化的具体制度提出自己的建议。试点工作本身要坚持“百花齐放、百家争鸣”的方针,才能拿出更多的模板、提供更多经验,以供比较参考,产生更多有益的成果。但各种尝试都必须符合司法规律、坚持基本原则,在厘清哪些当为、哪些不当为的基础上进行,才能少走弯路。

(一)名称

名称是一项制度的专门称呼,它不是可有可无的称谓,也不是仅具有形式意义的简单符号,往往是象征专业属性、价值取向、内容范畴等重要意义的标识。在各地的审查逮捕诉讼化试点中,出现了“公开审查”“公开听证”“集中审查”“审查逮捕庭”“侦查庭”等提法,其所想表达的意思是一致的。

试点工作本来就会出现不同的探索,但并不代表每一种提法都适合。听证制度最早诞生于英美法系国家,英国首先在私法程序中创造了听证。听证最初的含义是指法院在审判时,以公开举行的方式听取当事人和证人的意见,以保证审判的公平,进而确保司法正义。后来,这一制度被引入公共决策领域。听证制度在我国出现在20世纪的90年代初,深圳在全国率先实行价格审价制度,政府在制定或调整与百姓生活密切相关的商品和服务价格时要征求消费者、经营者和有关专家的意见,形成价格听证制度的雏形。①余飞飞：《浅谈我国听证制度的尴尬》,载《法制与社会》2016年6月(下)。1996年,《行政处罚法》首次引入“听证程序”的内容,是我国最早的规定听证的法律,后来,《行政许可法》也出现了关于听证的规定。在立法领域,《立法法》在对行政法规和行政规章制定过程的规定中列举了听证的形式。由此可见,虽然听证在诞生之初曾经被用于司法领域,但我国的听证制度诞生于行政领域。具体适用上,虽然在立法领域也有适用,但主要体现在行政听证制度上,司法听证目前还没有相关的规定。由此可见,听证制度在我国现阶段在狭义上只能定义为行政听证制度,“听证”是具有行政色彩和专属性质的词汇。所以,笔者建议,审查逮捕诉讼化这一司法活动的名称要规避“听证”一词,以免致人歧见。

(二)模式选择

从狭义上讲,审查逮捕的诉讼化是指在检察机关的主持下,侦查机关和犯罪嫌疑人、辩护律师等诉讼参与人在一定地点集中,分别发表意见,检察官居中裁判的审查方式。从各地的试点来看,这是目前主要的模式,但有些地方还进行了其他模式的尝试,比如分别听取意见等。

“两造对抗、居中裁判”是诉讼化的典型特征和基本要求,这是刑事诉讼理论界的通说。部分学者据此明确指出,公开、对抗审查是诉讼化的唯一模式,分别听取意见不具有对抗性,不符合司法活动的基本要求,而且分别听取意见与现行的审查模式区别不大,没有实际意义；有的学者则指出,我国的刑事诉讼具备“职权主义”的色彩,审查逮捕工作处于侦查阶段,可以效仿台湾地区“侦查庭”的模式,检察官有疑问的要听取双方意见,可以组织在一起进行公开、对抗审查,也可以分别听取意见,但是地点都必须在办案地点而非办公区域,因为场所特征也是司法活动的标志之一。②万毅：《刑诉法修改对检察制度若干理念的重塑》,载《检察日报》2012年10月22日第3版。

笔者认为,公开、集中、对抗审查不是诉讼化的唯一模式,各地可以探索分别听取意见等模式,但要尊重基本司法规律,实现诉辨平衡。“两造对抗”的实质要求是保证诉辨的权利平衡,充分听取双方意见,实现意见、证据的对抗。而对抗的实现形式可以多样化,不一定要现场进行肢体、表情、言辞的对抗。正如前文所论述的,书面审也是司法审查的一种方式,并不违反诉讼的基本要求。而且,在审查逮捕处于侦查阶段和审查期限很短这两个基本事实的基础上,合理设置、搭配诉讼化的方式和比例非常重要。如果将公开、对抗作为诉讼化的基本要求,那“侦查诉讼化”这一理论研究热点将是一个伪命题。①李富成：《侦查诉讼化的理性反思》,载《政法学刊》第33卷第6期。从实际意义上看,虽然现行的审查逮捕模式增加了很多司法化因素,但总体来讲还是行政色彩浓重,诉讼化改造正是为了去“行政化”,增加“亲历性”。这一目的通过合理地设置分别听取意见工作的模式是可以实现的,如检察机关对犯罪嫌疑人的社会危险性有疑问的,应当分别听取犯罪嫌疑人、辩护人、家属、单位或基层社会组织的意见,并制作笔录附卷等,类似的制度目前尚不完善,如果经过探索予以完善,与现行的审查模式相比会是巨大进步,实际的效果和意义也非常重大。

(三)案件范围及审查内容

关于案件和审查内容的范围,各地的尝试的确是百花齐放,各种方式没有绝对的好坏之分,效果目前也不能得出明确结论。笔者将在坚持上文论述的原则基础上,提出自己的建议。

从应然角度讲,把全部审查逮捕案件都纳入诉讼化审查,都以集中、对抗的方式审查,保障权利效果会达到最佳。但从实然角度讲,这样违反了公正效率平衡的原则,在实践中也不可能实现。笔者建议,应当把检察官对事实、证据、刑罚、社会危险性等逮捕条件有疑问的案件纳入诉讼化审查,一些特殊类型的案件应当全部纳入诉讼化审查的范畴,如侦查机关申请复议、复核的案件,犯罪嫌疑人、辩护律师提出无罪证据或者排除非法证据申请的。有些案件则没有必要使用诉讼化的方式审查,如符合径行逮捕条件的案件,涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的案件则不适宜公开审查。

审查内容方面,有些地方提出了只对逮捕的社会危险性条件进行诉讼化审查,理由是工作实际需要和侦查不公开原则。笔者不同意这一做法,上文已经论述,如果只审查社会危险性条件,则会存在“皮之不存,毛将焉附”的逻辑漏洞,如果辩方对事实证据或刑罚条件提出疑问,则会使诉讼化审查面临无法进行的尴尬。检察官只要坚持不主动公开在案的证据,就是坚持了有限公开的原则,在进行一些合理的制度设计的基础上仍然可以进行诉讼化审查。如在公开审查的场合,应当允许辩方提出无罪、罪轻或不具有社会危险性的证据,允许提出非法证据排除的申请,也应当允许侦查机关进行回应,检察官记录在案并进行调查核实,但不得公开在案证据和组织对证据的质证、辩论；在分别听取意见的场合,检察官对事实证据条件有疑问的,可以分别、单独向控辨双方核实,但不得向辩方公布在案证据。

(四)启动方式及宣布方式

审查逮捕诉讼化的启动和宣布的方式具有多种选择,各地也出现了不同的组合,但无论何种做法都可能面临一定的质疑。

启动的方式总体上可分为依犯罪嫌疑人及其辩护律师申请启动和依办案检察官职权主动启动两种,两者分别带有“当事人主义”和“职权主义”色彩。依申请的支持者提出,“不告不理”是司法的基本特征,审查逮捕的诉讼化只能依控辨双方的申请启动；而依职权的支持者则更多地从实际需求的方面出发,提出诉讼化审查应当由检察官根据需要启动。要确定采用什么样的启动方式,首先要把理论和思路厘清。“不告不理”作为司法的基本原则,其含义是案件的启动必须由当事人申请,司法机关不能主动启动司法程序。审查逮捕案件作为一类司法案件,当然适用这一原则,所以检察机关审查逮捕部门不能主动启动审查逮捕,只能由侦查机关申请。但是,诉讼化只是审查逮捕案件的一种审查方式,此时逮捕案件已经依侦查机关的申请进入司法程序,检察官选择何种审查方式都不违反“不告不理”的原则,所以,检察官可以依职权启动逮捕的诉讼化审查。基于上述分析,笔者建议可以选择依犯罪嫌疑人及其辩护律师申请启动和依办案检察官职权主动启动相结合的方式启动,这样既可以充分保障双方的诉讼权利,又符合司法办案实际需求。具体来讲,犯罪嫌疑人及辩护律师可以提出诉讼化审查的申请,检察官也可以根据办案的需要,依职权启动诉讼化审查。

结果宣布方式分为当场宣布和延期宣布两种,当场宣布又分为直接当场宣布和休庭一段时间宣布,这些方式在理论上争议不大,但在实践中面临诸多问题。经过当前的司法改革,检察官的权力清单发生了重大变化,这对宣布方式具有决定性的影响。从应然角度来看,当场宣布效果最佳,但如果经过诉讼化审查,检察官的倾向性意见是不捕,其自身又没有决定的权限,会给实际操作带来困难；当然,有些地方探索了分管检察长在场、审查前汇报案情结合休庭期间汇报审查情况等方式,确实可以有效地解决这一问题。延期宣布的方式在理论上完全行得通,但过多地采取会使诉讼化审查的公开性、透明性和说服力有一定折扣,最终影响诉讼化审查的整体效果。

(五)参与人员与救济程序

参与人员与救济程序的争议基本还是在对司法特征的理解上,现行法律规定、实践状况与理论要求有着明显的冲突。

有观点认为,审查逮捕诉讼化的参与人员应当仅限于诉讼构造中的控、辨、审三方,其余人员都不应当参与；另外的观点则认为,审查逮捕诉讼化应当听取多方的意见,不仅应有诉讼三方参与,犯罪嫌疑人家属、被害人及其家属、单位或社区代表等可以部分反映犯罪嫌疑人社会危险性的也可以参与。另外,检察机关承担着检务公开、化解社会矛盾等职能,也可以邀请人大代表、政协委员、人民监督员、媒体代表、群众代表等参与。①阮建华：《侦查监督环节听证工作的探索与完善》,载《中国检察官》2016年第5期。在实践中,各地的参与人员范围大小不一,体现了混合式的特点。笔者认为,应当全面地综合考虑理论和实际需求,作出恰当地安排。仅以诉讼三方参与,不但未考虑检察机关的其他职能,而且可能造成对社会危险性把握不全面,毕竟犯罪嫌疑人家属、单位或社区代表可以反映犯罪嫌疑人的监管条件,对是否逮捕具有重大影响,所以必要时应当把这两类人员纳入参与人员。被害人及其家属不能反映任何逮捕条件,并且有可能影响检察官的客观判断,不宜作为诉讼化审查的参与人员,检察官经审查认为要进行刑事和解的,可以征求被害人家属意见,但这一行为与审查逮捕本身没有关系,不是诉讼化审查的组成部分。本着检务公开、主动接受监督的目的可以邀请其他人员参与,毕竟有限公开是诉讼化审查的基本原则,审查的过程中不会公布在案的证据。但是,邀请的人员范围要根据实际需要,不能盲目追求形式上的完整,人大代表、政协委员、人民监督员可以适时邀请,媒体代表、群众代表一般不参与,当然,从诉讼的民主性角度出发,可以在受到社会广泛关注的个别案件中例外出现。

前文曾经论述,审查逮捕诉讼化应当完善权利救济制度,特别是构建辩方的救济渠道,这是应然的设计,但实践中如何操作还要看试点的性质。任何试点都要明确合法性与合理性问题,这是改革或改造的基础。前文的各项讨论与建议都是在现行法律框架内的描述,不涉及合法性问题,所以未予阐述,这里的救济制度关涉新的权力配置、行使等级设定、审查期限调整等问题,所以必须明确合法性和合理性问题。改革涉及重大的司法制度,一般由中央高层推动,授权层级较高,在某些情况下允许突破现行的法律规定,待成熟后修改法律,所以以合理性为指导；而改造是对现行制度的完善、修补,授权层级相对较低,必须在现行的法律框架内进行,所以必须以合法性为前提,兼具合理性。从推动机关、试点内容等来看,审查逮捕诉讼化定位应当是改造,必须具备合法性,而完善救济制度需要突破现行规定,所以就目前情况而言,只能加强羁押必要性审查这一行政化措施予以补救,不宜作出制度突破,这也是改造型试点的无奈之处。

(六)其他问题

审查逮捕诉讼化是一个系统、复杂的工程,涉及诸多争议问题,有些是理论方面的,有些则是预期效果问题。这些问题处理的原则是不能违背基本的司法规律,在此基础上则可以进行多种尝试,这里笔者就公开审查的地点与方式、羁押性替代措施等做简要讨论。

以公开的方式进行诉讼化审查,各地尝试了外提至检察机关办案区、在看守所设立专门办案区、远程视频等地点与方式,如何选择应当在遵守基本司法规律的前提下,因地制宜进行选择。有些地方以辩护人在场为由,在犯罪嫌疑人缺席的情况下进行公开审查,笔者认为十分不妥。公开审查是典型的对抗式诉讼,亲历性是基本原则,犯罪嫌疑人缺席使得现场缺少诉讼一方,对抗性、亲历性难以体现,是违反司法基本规律的错误做法。以上提到的其他三种方式都符合司法规律,但内容上各有优劣。具体来讲,外提至检察机关办案区是最能体现亲历性的做法,但这一做法具有较大的风险,需要完善提押、还押过程中的安全保障制度,另外也缺少明确的法律依据,是否可以将犯罪嫌疑人外提出看守所进行诉讼化审查尚有疑问。实践中,一些检察院由侦查人员以需要犯罪嫌疑人外出指认为由将犯罪嫌疑人带到检察机关办案区进行审查逮捕诉讼化,此举是否恰当尚存疑问。在看守所设立专门办案区需要公安机关、看守所的大力配合支持,无论是前期的施工、改造,还是后期的家属、单位或基层组织代表、人大代表等其他人员的出入,都需要看守所积极配合。远程视频提讯是笔者认为的最优方式,但这一方式因硬件缺失、不达标等问题在一些地方尚不能实现。

审查逮捕实现诉讼化必然导致审前羁押率的进一步下降,给保障诉讼顺利进行和社会安全防范带来新的课题,所以,非羁押替代措施必须同步跟上。对此,笔者认为,检察机关推进试点工作时全面考虑,提出这一课题并无问题。但在我国,刑事强制措施的执行机关是公安机关,逮捕率下降后替代措施的科学设置是公安机关的法定职权,检察机关只有监督、指导的职能,而不能去具体实施,否则会有职能不清、越俎代庖之嫌。