论保险人解除权与撤销权的适用——兼评《保险法》第16条

肖 旭

一、问题的提出

《中华人民共和国保险法》(以下简称《保险法》)第16条(保险人解除权)①《保险法》第16条第1款至第3款规定：“订立保险合同,保险人就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问的,投保人应如实告知。投保人故意或者因重大过失未履行前款规定的如实告知义务,足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的,保险人有权解除合同。前款规定的合同解除权,自保险人知道有解除事由之日起,超过三十日不行使而消灭。自合同成立之日起超过二年的,保险人不得解除合同；发生保险事故的,保险人应当承担赔偿或者给付保险金的责任。”《保险法》第16条第3款第2句的规定,被称为“不可抗辩条款”。关于该“二年”的性质,存在“除斥期间说”和“时效说”两学说,本文采通说,认为两年乃除斥期间。同时,该除斥期间被称为“可抗辩期间”或者“不争期间”。参见樊启荣：《保险法诸问题与新展望》,北京大学出版社2015年版,第500～501页。和《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第54条第2款(撤销权)①《合同法》第54条第2款规定：“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”此外,《合同法》第55条第1项规定：“有下列情形之一的,撤销权消灭：(一)具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权。”同时,据2017年10月1日施行的《中华人民共和国民法总则》第148条、第152条第1款第1项、第2款之规定,受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销,但是不能请求变更；同时当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内、自民事法律行为发生之日起5年内没有行使撤销权的,撤销权消灭。之间的适用问题,理论与实务争议已久,至今未取得共识。争议主要聚焦于当《保险法》第16条第3款规定的两年可抗辩期间届满后,保险人才“知道或者应当知道”投保人未履行如实告知义务构成欺诈②据《保险法》第16条的规定,保险人解除权包括投保人主观上故意或者重大过失两种情况。鉴于投保人重大过失不可能构成欺诈,本文仅讨论“投保人故意”的情形。此外,在笔者查阅的文章中,只有少数将投保人“故意”与“欺诈”作了明确区分,本文认为,“投保人故意”与“投保人欺诈”并不能完全等同,具体下文详述。参见窦文伟、李劲：《论保险合同解除权与撤销权的竞合》,载尹田、任自力主编：《保险法前沿》(第2辑),知识产权出版社2014年版,第62～63页。,保险人能否请求撤销与投保人签订的保险合同,以达到让保险合同溯及无效并不承担保险责任之目的。

保险人解除权与撤销权的适用主要存在“排除说”和“选择说”两学说。首先,本文对两学说进行了简单阐述,并进行了实务考察,提出了“选择说”基本合理的观点。其次,基于竞合理论的思考,指出保险人解除权与撤销权系权利竞合关系,“选择说”对此问题的认识更具合理性。再次,基于利益平衡的思考,本文就《保险法》第16条的理论基础及其价值取向进行了探究,认为“选择说”基本符合最大诚信原则的要求。最后,本文再次从利益平衡的角度出发,对“选择说”进行了反思,认为撤销权只能有条件的补充适用。即在《保险法》第16条第3款规定的两年可抗辩期间内,保险人只得行使解除权；期间届满后,只有满足投保人未如实告知的事项“足以影响保险人决定是否同意承保”等条件,投保人方才构成投保欺诈,保险人才能行使撤销权。

二、学说见解与实务考察

大体上,“排除说”认为保险人解除权应排除撤销权的适用,撤销权在投保人未履行如实告知义务的场合没有适用空间；“选择说”则认为保险人自始可以自由选择行使解除权或撤销权,《保险法》第16条第3款规定的两年可抗辩期间届满后,保险人就投保人未履行如实告知义务构成欺诈的行为可以行使撤销权。相应的,“排除说”认为《保险法》第16条和《合同法》第54条第2款系“特别法与一般法”的法律规范竞合关系；“选择说”则认为保险人解除权和撤销权系权利竞合关系①学理上亦存在例外,例如夏元军虽秉持“排除说”的观点,但认为保险人解除权与撤销权之间是权利竞合的关系；刘宗荣认为违背据实说明义务并构成诈欺时,同时侵害保险人资讯正确权利以及自由形成意思表示之权利,宜有不同的救济方法；任以顺与刘宗荣持类似观点,认为《保险法》对合同撤销问题未作规定,《合同法》作了详尽的规定,“一有一无”的情形下不存在不一致、矛盾的情况,也即其认为两者不存在法律规范竞合或者权利竞合的关系而相互独立。参见夏元军：《保险法上解除权与民法上撤销权之竞合》,载《法律科学(西北政法大学学报)》2010年第2期；刘宗荣：《论违背据实说明义务之解除权与意思表示被诈欺之撤销权——最高法院八十六年台上字第二一一三号判例之检讨》,载《月旦法学杂志》2002年第81期；任以顺：《论投保欺诈背景下的保险人合同撤销权》,载尹田主编：《保险法前沿》(第3辑),知识产权出版社2015年版,第223页。。我国实务中,就两者的适用虽两次尝试在司法解释中进行明确,但都无疾而终,各地各级法院的判决也不尽相同。

(一)学说见解

主张“排除说”的理由主要有：《保险法》乃《合同法》的特别法,根据法律规范竞合理论,特别法应优于一般法适用,否则会使保险法有关解除权除斥期间的规定形同具文,②赖上林：《保险法第六十四条保险契约解除权之探讨》,载《法令月刊》第52卷第6期。甚至有观点进一步认为保险人解除权乃撤销权之“谬误”,③赖上林：《保险法第六十四条保险契约解除权之探讨》,载《法令月刊》第52卷第6期。其与撤销权属同一性质,并不存在权利竞合的问题；“选择说”将导致法律关系长期不稳定、置投保人完全被动而纵容保险人粗放承保；④夏元军：《保险法上解除权与民法上撤销权之竞合》,载《法律科学(西北政法大学学报)》2010年第2期。两年的可抗辩期间足以让保险人履行合理调查义务,对于投保人的同一行为给予保险人两次救济的机会,会使《保险法》的规定形同具文,与不可抗辩条款保护投保人利益的初衷相违背。⑤王林清：《保险法理论与司法适用——新保险法实施以来热点问题研究》,法律出版社2013年版,第135页。

主张“选择说”的理由主要有：保险人解除权与撤销权在立法目的、构成要件、法律效果等方面均存在相当的差异,两者并不构成“特别法与一般法”的关系,因此可以分别适用；⑥江朝国：《保险法基础理论》,台湾瑞兴图书股份有限公司2009年版,第290页。“排除说”符合恶意者不受法律保护的上位原则,《保险法》在权利义务分配上偏向于投保人、被保险人以及受益人,但仅限于保护其合法利益,①窦文伟、李劲：《论保险合同解除权与撤销权的竞合》,载尹田、任自力主编：《保险法前沿》(第2辑),知识产权出版社2014年版,第64页。公正的司法不应当以任何理由和方式支持欺诈行为；②任以顺：《论投保欺诈背景下的保险人合同撤销权》,载尹田主编：《保险法前沿》(第3辑),知识产权出版社2015年版,第221页。投保人和保险人之间因经济实力的差距、格式合同的限制而处于不平等地位的现状,在现代保险制度的运行中已经得到一定程度的矫正,③梁昊然：《论投保人法定解除权的当下立法及制度构建》,载《学术论坛》2012年第8期。过分强调保险公司的核保义务不具有合理性和正当性。④谷昔伟：《保险合同解除权和撤销权的竞合适用——兼谈保险法若干问题的解释(三)征求意见稿第10条》,载《人民司法》2015年第5期。

(二)实务考察

首先,最高人民法院曾先后在两份司法解释的征求意见稿中明确涉及了这个问题,并且存在截然相反的观点⑤《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法〉若干问题的解释(二)(征求意见稿)》第9条规定：“投保人投保时未履行如实告知义务构成欺诈的,保险人依据《合同法》第54条规定行使撤销权的,人民法院应予支持。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法〉若干问题的解释(三)(征求意见稿)》第10条规定：“(解除与撤销关系)投保人在订立保险合同时未履行如实告知义务,保险人解除保险合同的权利超过保险法第十六条第三款规定的行使期限,保险人以投保人存在欺诈为由要求撤销保险合同,符合合同法第五十四条规定的,人民法院应予支持。(另一种意见)投保人在订立保险合同时未履行如实告知义务,保险人根据合同法第五十四条规定要求撤销保险合同,人民法院不予支持。”。但在正式颁布的文本中删去了征求意见稿中的相关规定。

其次,笔者在“北大法宝”网站上进行检索⑥笔者于2017年5月7日在“北大法宝”网站上检索,检索条件为案由：民事——与公司、证券、保险、票据等有关的民事纠纷——保险纠纷；文书类型：判决书,审结日期：2010年1月1日至2017年4月30日；其他条件均为“全部”。在此检索基础上全文搜索“保险法第十六条”,检索到38件案例；全文搜索“合同法第五十四条”,检索到3件案例；全文搜索“撤销权”,检索到204件案例,以上共计245件案例。,同时进行文献考察⑦笔者从文献中考察到3件案例,分别是(2013)二中民终字第13977号、(2015)佛城法民二初字第108号、(2013)渝五中法民终字第85号。,经整理,与保险人解除权与撤销权适用的相关案例共计25件。其中,人寿保险合同相关纠纷22件,占比88%；财产保险合同相关纠纷3件,占比12%。这些案例主要分三种情况：

第一,持“排除说”之观点,此乃主流,共计15件(2件为财产保险合同纠纷),占所有相关案例的60%。其中13件(1件为财产保险合同纠纷)均将“特别法优先一般法适用”作为不予支持保险人行使撤销权的理由(之一)。

第二,持“选择说”之观点,共计5件,均为人寿保险合同纠纷,占所有相关案例的20%。其中2件案例援引了诚实信用原则作为支持保险人行使撤销权的理由(之一)①这2件案例分别是(2013)二中民终字第13977号、(2015)佛城法民二初字第108号。,1件案例间接支持了保险人行使撤销权的反诉请求②该案例判决书指出：“要求撤销合同,时间已经远远超过行使撤销权一年的除斥期间,其权利同样已消灭。”见案例：郭世瀚与中国平安人寿保险股份有限公司河南分公司人寿保险合同纠纷案,河南省太康县人民法院,(2016)豫1627民初1495号。。

第三,无法从判决书中明确判定法院之观点,共计5件(1件为财产保险合同纠纷),占所有相关案例的20%。其中4件案例均是保险人败诉。特别的,剩下的1件案例(人寿保险合同纠纷)③见案例：钟钢强与工银安某某人寿保险有限公司浙江分公司人寿保险合同纠纷二审民事判决书,浙江省杭州市中级人民法院,(2016)浙01民终2114号。,涉及投保人滥用两年的可抗辩期间规避保险人行使解除权,对此,两审法院均以有违保险合同的法理和公平原则驳回了投保人要求保险人承担保险责任之请求。

可见,实务中并未就此问题达成一致。本文认为,“选择说”相较而言更具合理性。笔者将在下文对此作出详细阐释,并对“排除说”作出一定回应。

三、基于竞合理论的思考

在投保人不履行如实告知义务构成欺诈的场合,要解决保险人解除权和撤销权的适用问题,前提是厘清《保险法》第16条和《合同法》第54条第二款之间的关系。

学理上认为,两法律规范要成立“特别法与一般法”之关系应满足：立法目的一致；一般规范与特别规范的构成要件是包含与被包含的关系,也即特别规范的适用范围应完全包含于一般规范的适用范围中④[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第146页。；法律效果不一致或不类似。据此,对上述两法律规范进行分析。

第一,规范目的并不一致。撤销权的规范目的,学理上有比较一致的理解。一般而言,可撤销事由涉及撤销权人意志自由之维护问题,旨在保护自由的意思形成。⑤朱庆育：《民法总论》,北京大学出版社2016年第2版,第236页；[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2013年版,第594页。保险人解除权的规范目的,有观点认为,保险人解除权亦是回复保险人意思自由的途径,完全可以引申为确保保险人意思表示真实。①刘勇：《论保险人解除权与撤销权的竞合及适用》,载《南京大学学报(哲学·人文科学·社会科学)》2013年第4期；夏元军：《保险法上解除权与民法上撤销权之竞合》,载《法律科学(西北政法大学学报)》2010年第2期。但是,本文认为,据下文所述,该条款兼具最大诚信与对价平衡的宗旨,也即其规范目的在于课以投保人如实告知义务,保障保险人测定危险因素资料的正确性,并督促保险人及时履行核保调查义务。②刘宗荣：《论违背据实说明义务之解除权与意思表示被诈欺之撤销权——最高法院八十六年台上字第二一一三号判例之检讨》,载《月旦法学杂志》2002年第81期；樊启荣：《保险法诸问题与新展望》,北京大学出版社2015年版,第498页。

第二,违法性要件上存在重大差别。保险人解除权(仅探讨故意之情形)与撤销权构成要件有相似之处：一是客观上,前者投保人未如实告知保险人就保险标的或者被保险人的有关情况提出的询问,与后者一方当事人告知对方虚假情况或者隐瞒真实情况没有实质差别。二是主观上,要求行为人具有故意,且后者要求具有使相对人陷于错误和因其错误而为一定意思表示的“双重故意”；③韩世远：《合同法总论》,法律出版社2011年第3版,第187页。三是行为与结果具有因果关系④前者是指投保人的行为足以影响保险人决定是否同意承保或提高保险费率；后者是指相对人因欺诈陷于错误而作出意思表示。。四是保险人(撤销权人)善意。⑤《保险法》第16条第6款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法〉若干问题的解释(二)》第7条,对保险人善意有明确规定。《合同法》第55条第1项“知道或者应当知道”也可以解释为保险人善意。两者最大的差别在于后者有违法性要求,也即欺诈行为的成立要以达到违反交易上要求的诚信为必要,必须是达到了社会生活所不能容许的程度。⑥韩世远：《合同法总论》,法律出版社2011年第3版,第188页。这从两者成立的主观要件可以窥见一二,后者要求“双重故意”,认定标准更高。同时,违法性要件对于保险人解除权和撤销权的适用有着重要影响(下文详述)。

第三,法律效果并不完全一致。

据《保险法》第16条第4款,保险人对于合同解除前发生的保险事故不承担赔偿或给付保险金的责任,且不退还保险费。关于解除合同是否具有溯及力,据《合同法》第97条,需“根据履行情况和合同性质”而定,结合《保险法》第16条第4款的规定,可以认为,原则上具有溯及力。准确地说,就不承担保险责任而言,对保险人具有溯及力；就不退还保费而言,对投保人、保险人无溯及力。至于保险人保有的保险费之性质,一般认为其目的在于惩罚投保人故意之恶意。但也有观点认为在民事法律中规定惩罚性条款具有争议,从而主张就保险费可从危险对价承担的角度理解①叶启洲：《要保人告知义务法制之改革：消费者保护、对价平衡与最大善意原则之交错与位移》,载《政大法学评论》2014年3月(第136期)。,本文对此深表赞同。据《合同法》第56条至第58条,被撤销的合同溯及无效(有关解决争议方法的条款除外),同时产生债务清算的效果,保险人应当退还保险费。因投保人有过错给保险人造成损失的,保险人还可请求投保人承担损害赔偿责任。

综上,纵使《保险法》与《合同法》有关合同的规定逻辑上构成“特别法与一般法”的关系,也不能当然地认为其各法条之间均是这样的关系。只有当逻辑上之特别性的法条规定之法律效力排斥具有逻辑上普通性的法条规定之法律效力时,该特别法才有必要排斥该普通法之适用②黄茂荣：《法学方法与现代民法》,法律出版社2007年第5版,第211～212页。。保险人解除权与撤销权的法律规范在立法目的、构成要件、法律效果上均存在差别,两者并非“特别法与一般法”之关系。进一步,投保人违反如实告知义务构成欺诈的,其同时符合解除权和撤销权的构成要件,保险人有行使撤销权的可能。故而,保险人解除权与撤销权系权利竞合的关系,“排除说”对《保险法》第16条和《合同法》第54条第2款之间的关系认知有误,“选择说”对这一前提问题的认知更具合理性。

四、基于利益平衡的思考

(一)《保险法》第16条的理论基础

本文认为,除了竞合理论外,现行学理对保险人解除权和撤销权适用问题的探讨欠缺系统的理论支撑。对此,有必要对《保险法》第16条的理论基础进行探究,以求理解该规范的价值取向,并以此进行利益取舍与平衡,最终解决投保人未履行如实告知义务构成欺诈场合的保险人解除权和撤销权的适用问题。

1.三原则的交错

本文认为,投保人的如实告知义务首先基于最大诚信原则和对价平衡原则。①有关投保人如实告知义务的理论基础(立法依据)学界有不同的观点,例如“最大诚信说”“危险测定说”“射幸契约说”等,“最大诚信说”是我国的主流通说。本文认为其理论基础包括：最大诚信原则、对价平衡原则、消费者保护原则。参见杜万华主编：《最高人民法院关于<保险法〉司法解释(三)理解适用与实务指导》,中国法制出版社2016年版,第117～119页；詹昊：《保险新型疑难判例解析》,法律出版社2016年版,第117～119页；樊启荣：《保险法》,北京大学出版社2011年版,第70页。就最大诚信原则而言,鉴于保险合同高度射幸的性质,《保险法》将其作为基本原则在第5条进行了明确规定。本文认为这是民法“帝王条款”——诚实信用原则在保险法中的具体体现。同时,在保险合同的缔约过程中,保险人对于投保人或者被保险人的相关情况并不知晓,因而要求投保人就保险人询问的相关事项作如实告知,保险人根据投保人告知的相关情况进行合理调查和“危险测定”,以决定是否承保和承保的保险费率。此即关系对价平衡原则——《保险法》要求投保人如实告知以求平衡保险人所受风险和投保人(被保险人)可能获得的利益,进而达到“保险契约订立时,危险共同体之危险得以正确地加以确定和控制”的目的②江朝国：《保险法上解除权与民法上撤销权之竞合》,载《月旦法学杂志》1997年11月,转引自刘勇：《论保险人解除权与撤销权的竞合及适用》,载《南京大学学报(哲学·人文科学·社会科学)》2013年第4期。。如上文所述,对价平衡原则亦体现于《保险法》第16条的法律效果之中。

此外,本文认为,从《保险法》的修订历程来看,第16条的相关规定还蕴涵消费者保护这一原则。例如：能够一定程度上减少保险人完全免责可能的不可抗辩条款在2002修订的《保险法》第17条中并未有规定；2002年的《保险法》对解除权主观要件规定比较宽松,包括投保人故意和过失的情形。同时,相关的修法说明也直接阐述了“保护投保人和被保险人”之意图③陈跃扬：《保险法修改情况介绍》,http：//www.npc.gov.cn/huiyi/lfzt/bxf/2009-03/02/content_1480632.htm,最后访问日期：2016年10月19日。。

总体上,上述三原则在《保险法》第16条中互相交错。前两者与后者存在一定的紧张关系,愈贯彻诚信原则与对价平衡原则时,其法律效果将对要保人愈不利；愈强化消费者的保护时,愈容易减损诚信原则与对价平衡原则的达成④叶启洲：《要保人告知义务法制之改革：消费者保护、对价平衡与最大善意原则之交错与位移》,载《政大法学评论》2014年3月(第136期)。。

2.价值取向——首取最大诚信原则

本文认为,《保险法》第16条体现的上述三原则中,最大诚信原则应是需首先坚守的价值取向。

第一,如上文所述,最大诚信原则是我国当前的主流通说。

第二,考察投保人如实告知义务的发展历程,在保险制度的初期,投保人应当主动告知保险人自己所知悉的一切重要事实(主动告知、无限告知),理论依据乃是诚实信用原则。随着保险业的发展,过分强调投保人的主动如实告知义务容易导致保险人滥用权利,损害投保人(被保险人、受益人)的利益,因而引入了对价平衡、“危险测定”等学说,投保人的告知义务被限定于保险人询问的范围内(询问告知、有限告知),以平衡双方利益,但这仍然建立在诚实信用原则的基础之上。

第三,就该条规定来看,在投保人故意的场合,最主要的法律效果是保险人不承担赔偿或者给付保险金的责任,更偏重最大诚信原则。同时,现今被多数国家立法所采纳的解除主义系从无效主义(例如英国1906年《海上保险法》第17条)演变而来,实因“值兹保险技术精进时代,保险人对于危险之承受,实可从容考虑,定其取舍,自不必遽为无效”①陈云中：《保险学》,五南图书出版公司2002年版,第174页。。本文认为,这同样是诚实信用原则汲取对价平衡等学说进行利益平衡的结果。

(二)基于利益平衡的思考

本文认为,上文提及的包括权利竞合等“选择说”主张的理由大都成立,除此之外,基于利益平衡的思考,最大诚信原则是解决保险人解除权和撤销权适用问题应首先坚守的价值取向。“选择说”基本符合最大诚信原则的要求,详述之：

第一,“选择说”并不会导致法律关系长期不稳定,纵容保险人粗放承保。

首先,恶意者不受法律保护是基本原则,否则将有违最大诚信原则和对价平衡原则的要求。例如(2015)浙甬民二终字第561号、(2015)浙甬民二终字第547号两案中,同一投保人就同一事项在不同保险公司进行投保,并均故意未履行如实告知义务,属于明显的欺诈行为。但是,两案的法院(同一法院)均认定即使保险人在两年可抗辩期间届满后,才“知道或者应当知道”撤销事由,基于“特别法优先一般法适用”等理由,保险公司关于撤销保险合同并不承担保险责任之请求均不能成立。

具体而言,撤销权行使的目的一方面是使法律关系趋于稳定,但是之所以该法律关系不稳定,是因为投保人实施了不能容忍的欺诈行为；另一方面,撤销权正是法律赋予撤销权人(保险人)回复其真实意思的救济途径。因而,结束这种不稳定法律关系的权利在保险人,而不是投保人。典型如2008年实施的新《德国保险合同法》,其相较旧法,除继续坚持“保险人因欺诈撤销契约之权利不受影响”外,一方面,基于保护消费者之原则,大幅限缩保险人解除保险契约的机会；另一方面,在排除恶意要保人的保障方面也增订了数项规定,形成加强保护善意要保人及扩大排除恶意要保人之保障的双重原则。①叶启洲：《德国保险契约法之百年改革——要保人告知义务新制及其检讨》,载《台大法学论丛》2012年3月(总第41卷第1期)。新增规定例如：第21条第2项第2句(若要保人意图欺诈而违反,即使告知义务的违反与保险事故的发生或确定及保险人给付义务范围无关者,保险人也不负给付义务)、第21条第3项(排除要保人拖延请求给付对除斥期间的影响,同时如要保人故意或意图欺诈而违反告知义务者,可抗辩期间延长为10年)。

其次,在投保人之如实告知义务与保险人应履行的合理调查义务发生冲突时,避免恶意的投保人滥用保险制度更符合最大诚信原则的要求。

再次,从反欺诈之体系来看,欺诈不受保护是应有之意②例如《保险法》第27条(欺骗理赔及后果)、第32条(申报年龄虚假的双方权利义务),《中华人民共和国刑法》第198条(保险诈骗罪)。。

复次,保险人的调查义务并非漫无边际。倘若将投保人的如实告知义务视为保险人进行危险测定的唯一依据,将使法律课以投保人的告知义务失去意义。同时,由于全有(不得解除合同)或全无(解除合同)原则的存在,可能还会反向激励投保人的故意不如实告知和滥用可抗辩期间的背信行为。例如(2015)白中民二终字第81号、(2016)浙01民终2114号两案中故意不履行如实告知义务的投保人为规避两年的除斥期间,在可抗辩期间经过后再向保险人寻求理赔。

最后,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第64条第1款及其司法解释第90条的规定,保险人应承担投保人主观故意、“足以影响保险人决定是否同意承保”③至于为何不包括“足以影响保险人提高保险费率”之情形,下文详述。及自己已履行合理告知、调查义务的证明责任。该较高的证明责任足以敦促保险人在合同订立时和两年的可抗辩期间内履行合理的调查义务。

第二,“排除说”亦不排除保险人行使其他救济权利的可能。

首先,保险人既无解除权也无撤销权并需对投保人承担赔偿或给付保险金的责任,其“无任何足以维护对价平衡的方法”④王林清：《保险法理论与司法适用——新保险法实施以来热点问题研究》,法律出版社2013年版,第168页。,实属不妥。

其次,即使采“排除说”之立场,也可能被赋予其他救济手段。典型如台湾地区,即使司法实践中普遍持“排除说”之观点⑤台湾地区“最高法院”1997年台上字第二一一三号判决明确主张“排除说”之观点,“最高法院”1997年第九次民事庭会议决议、2000年第八次民事庭会议决议对“排除说”进行了进一步的确定。,不排除保险人行使其他救济权利的可能。台湾地区“最高法院”2010年台上字第七四二号判决指出：“期间届满,解除契约权即消灭。……末查保险金请求权人倘有恶意,或者行使权利违反诚信之情形,则属应否依‘民法’第一百八十四条①台湾地区“民法”第184条规定：“因故意或过失,不法侵害他人之权利者,负损害赔偿责任。故意以背于善良风俗之方法,加损害于他人者亦同。违反保护他人之法律,致生损害于他人者,负赔偿责任。但能证明其行为无过失者,不在此限。”予以规范之问题；又被上诉人倘有侵权行为损害赔偿或其他债权,自非不得行使,均并予指明。”

五、利益平衡之再考量——撤销权的有条件补充适用

“选择说”可能赋予保险人在解除权和撤销权之间自由选择的权利,不合理地赋予保险人两次救济机会,以致《保险法》第16条的相关规定被架空,似是对恶意不受法律保护的过分倾斜,此亦受到了持“排除说”观点学者的质疑。

对此,本文认为,解除权位于保险人行使权利的第一顺次,撤销权只能有条件的补充适用②《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法〉若干问题的解释(三)(征求意见稿)》第10条列明的第一种观点可理解为解除权和撤销权的行使有先后之分。。具体而言,在《保险法》第16条第3款规定的两年可抗辩期间内,纵使保险人解除权和撤销权系权利竞合关系,保险人也只得行使解除权。可抗辩期间届满后,满足一定条件,保险人可以行使撤销权,该条件主要有：最重要的条件是投保人未如实告知的事项“足以影响保险人决定是否同意承保”,此时投保人的行为方才构成欺诈,保险人方能行使撤销权,而非只要是保险人在期间届满后才“知道或者应当知道”投保人故意未履行如实告知义务,保险人就能主张撤销合同；保险人已尽合理调查义务,对在两年可抗辩期间内未行使解除权没有过错。理由详述之：

就《保险法》第16条等规定进行利益平衡之再考量,撤销权的有条件补充适用相较“选择说”而言,更具合理性。

首先,实践当中,就笔者查阅到的案例来看,发生保险人解除权和撤销权适用争议的绝大多数都集中在人身保险合同中带病投保的情形,此时投保人未如实告知的事实属于典型的“足以影响保险人决定是否同意承保”的重要事实。本文认为,此时投保人未如实告知的行为符合欺诈的“违法性要件”,投保人的行为构成欺诈。换言之,当投保人存在诸如“先前疾病并不属于投保范围,为避免麻烦故意未如实告知”等情形时,可以将投保人未如实告知或虚构的事实理解为“足以影响保险人决定是否提高保险费率”的重要事实,此时投保人的行为并未达到“社会生活所不能容许的程度”,不符合欺诈的“违法性要件”,其行为不构成欺诈,故而当两年可抗辩期间届满后,保险人不能就投保人实施的上述行为行使撤销权；《保险法》只是基于最大诚信和对价平衡的要求,课以投保人较一般交易中的当事人更高的义务,并相应赋予保险人在可抗辩期间内当投保人实施上述行为时解除保险合同的权利。

其次,虽有观点认为,一段时间经过后保险事故仍未发生,足以表示该危险估计之误差已不至于影响原本所要求的对价平衡,从而主张限制保险人撤销权的行使,①江朝国：《保险法论文集(三)》,台湾瑞兴图书股份有限公司2001年版,第188页。但是“可抗辩期间时长”之确定本就因各国立法价值取向的不同而有所差异。②例如英、美着眼于“当事人双方之安定性”,可抗辩期间为两年；日本基于“保险业之技术”的考虑,将期间定为5年,但是当事人可约定缩短期间；德国基于“最大诚信原则之不可侵犯性”的价值取向,将该期间定为5年,在投保人故意或者意图欺诈之情形,可抗辩期间为10年。同时,台湾地区“保险法”第64条规定的除斥期间分别为一个月、两年。参见樊启荣：《保险法诸问题与新展望》,北京大学出版社2015年版,第499～501页。故而该观点不能成为支持“排除说”的理由。相反,我国的《保险法》同时吸纳了英美法系和大陆法系的相关规定,众多制度还处于完善之中；我国保险行业的发展亦不够完善,违背诚信的情况并不鲜见。此时,就防止投保人欺诈而言,要么延长可抗辩期间之时长,要么在最大诚信原则的价值引导下,保留撤销权适用之可能。在现行立法并未就可抗辩期间作出修改的情形下,保留撤销权适用之可能更具有可行性和现实性。

进一步,从现代各国人寿保险实务及立法例来看,在不可抗辩条款的设计中,均包含了“被保险人生存期间”之限制③樊启荣：《保险法诸问题与新展望》,北京大学出版社2015年版,第486页。。典型如美国,1918年Monahan v.etropolitan Life Insurance Co.一案之后,保险人在设计不可抗辩条款时,往往加入了生存期间的限制。就整个保险制度而言,可抗辩期间之适用亦以该期间内未发生保险事故为前提。典型如《德国保险合同法》第21条第3项。就上述限制,我国《保险法》第16条并未作出规定。此亦可以成为保留撤销权适用之可能的理由。

再次,虽然保险人进行危险测定的前提是投保人履行如实告知义务,但是保险人作为专业机构,须履行调查义务④据笔者所考察之案例,凡是涉及保险人之调查义务,法院大都明确指出保险人应履行之,甚至将其作为不支持保险人行使解除权的理由之一。例如：吴某某与华夏人寿保险股份有限公司泰安中心支公司人身保险合同纠纷案,山东省泰安市中级人民法院,(2015)泰商终字第310号。但是亦有例外,认为“投保人黄某某及被保险人王某某对询问事项均给予了否定回答,被告平安人寿公司基于对合同对方当事人诚信的信任,并未再行对被保险人健康状况进行特别调查,符合保险合同订立流程及保险行业惯例,并无不当”。见案例：王某某诉中国平安人寿保险股份有限公司温州中心支公司人身保险合同纠纷案,温州市鹿城区人民法院,(2016)浙0302民初12440号。。我国《保险法》第16条对此没有相应规定。本文认为,在保险人未履行合理调查义务之场合,应认定其具有过错,不得行使撤销权。倘若凡是投保人故意违反如实告知义务、“足以影响保险人决定是否同意承保”,即赋予保险人撤销权,显是将投保人的告知作为保险人进行危险测定的唯一依据,不利于敦促其履行合理调查义务,过分保护保险人的利益。给予保险人两年可抗辩期间的限制即有敦促其履行调查义务之考虑,否则可能会导致保险人滥用撤销权的后果。至于保险人履行合理调查义务的理论限度和实践情况,有待另文探讨,本文不作进一步探究。

最后,除第16条外,《保险法》的其他规定亦不足以在保险人解除权和撤销权的适用问题上作出有效的利益平衡,故而撤销权的有条件补充适用具有合理性。例如,《保险法》第21条虽规定“投保人、被保险人或者受益人知道保险事故发生后,应当及时通知保险人。因故意或者重大过失未及时通知保险人,致使保险事故的性质、原因、损失程度等难以确定的,保险人对无法确定的部分,不承担赔偿或者给付保险金的责任”,但是以健康保险为例,保险事故的发生往往有充分的证据证明,不会导致无法确定之情况,该规定不能有效防止恶意之投保人规避可抗辩期间。典型如上述(2015)白中民二终字第81号、(2016)浙01民终2114号两案。此时,若投保人滥用权利导致保险人无法行使解除权,撤销权就成了利益平衡的有效方式。

再如,《保险法》第17条及司法解释虽已对保险人的说明义务进行了较为充分的规定①司法解释主要见于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法〉若干问题的解释(二)》第7条至第13条。,但主要集中在保险人对格式条款、免责条款的说明义务,欠缺对保险人法律效果之说明义务的规制。作为专业机构,保险人应有义务为不专业的相对方阐明违反如实告知等义务的法律后果,以达到促使投保人履行义务、保障其法律知情权的目的。我国《保险法》不仅对此未作规定,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法〉若干问题的解释(二)》第9条第2款甚至明确指出“保险人因投保人、被保险人违反法定或者约定义务,享有解除合同权利的条款,不属于保险法第17条第2款规定的‘免除保险人责任的条款’”。此时,若赋予保险人选择适用解除权或撤销权的权利亦可能导致保险人滥用权利,损害投保人等的利益。

此外,就法律体系的角度视之,广义民法的概念下,较《合同法》而言,《保险法》规定了有关保险(合同)法律关系这一特殊的商事法律关系,在发生保险纠纷时应优先选择更具针对性的《保险法》,以求不使其形同具文,此亦符合建立合理民法法律体系的要求；保险人撤销权是对《保险法》第16条不可抗辩规则的重大突破,自由选择适用将不利于保险交易活动的稳定并可能加重投保人之负担,因而在适用撤销权时需要慎重,即保险人撤销权应有条件的补充适用。

附本文涉及的案例(以“北大法宝”网站的数据或考查文献为准)：

1.信泰人寿保险股份有限公司宁波分公司与林某某等意外伤害保险合同纠纷上诉案,浙江省宁波市中级人民法院,(2015)浙甬民二终字第863号。

2.中国平安人寿保险股份有限公司白银中心支公司与赵某人身保险合同纠纷上诉案,甘肃省白银市中级人民法院,(2015)白中民二终字第81号。

3.王某某诉中国平安人寿保险股份有限公司温州中心支公司人身保险合同纠纷案,温州市鹿城区人民法院,(2016)浙0302民初12440号。

4.郭某某与中国平安人寿保险股份有限公司河南分公司人寿保险合同纠纷案,河南省太康县人民法院,(2016)豫1627民初1495号。

5.钟某某与工银安某某人寿保险有限公司浙江分公司人身保险合同二审判决书,浙江省杭州市中级人民法院,(2016)浙01民终2114号。

6.天安财产保险股份有限公司吉林中心支公司与马某某财产保险合同纠纷案,江苏省淮安市中级人民法院,(2015)淮中商终字第00336号。

7.丁某某与中航三星人寿保险有限公司天津分公司人身保险合同纠纷案,天津市第一中级人民法院,(2015)一中民三终字第0457号。

8.中国人寿保险股份有限公司宜昌分公司与鲜景庚人身保险合同纠纷二审民事判决书,湖北省宜昌市中级人民法院,(2015)鄂宜昌中民二终字第00461号。

9.华夏人寿保险股份有限公司东营中心支公司与贾某某人身保险纠纷二审民事判决书,山东省东营市中级人民法院,(2015)东商终字第267号。

10.吴某某与华夏人寿保险股份有限公司泰安中心支公司人身保险合同纠纷二审民事判决书,山东省泰安市中级人民法院,(2015)泰商终字第310号。

11.中国太平洋人寿保险股份有限公司宁波分公司与杨某人寿保险合同纠纷上诉案,浙江省宁波市中级人民法院,(2015)浙甬民二终字第561号。

12.中国平安人寿保险股份有限公司宁波分公司与杨某等人寿保险合同纠纷上诉案,浙江省宁波市中级人民法院,(2015)浙甬民二终字第547号。

13.王某与中宏人寿保险有限公司人身保险合同纠纷上诉案,上海市第一中级人民法院,(2015)沪一中民六(商)终字第322号。

14.温某某与华夏人寿保险股份有限公司河南分公司人身保险合同纠纷上诉案,河南省郑州市中级人民法院,(2014)郑民四终字第1678号。

15.中国人寿保险股份有限公司北京市分公司与田某某等人寿保险合同纠纷上诉案,北京铁路运输中级法院,(2014)京铁中民(商)终字第97号。

16.王某某与平安养老保险股份有限公司佛山中心支公司、平安养老保险股份有限公司广东分公司人身保险合同纠纷案,广东省佛山市禅城区人民法院,(2014)佛城法民二初字第304号。

17.杨某某诉中国人寿保险股份有限公司沭阳支公司人身保险合同纠纷案,江苏省沭阳县人民法院,(2014)沭商初字第0061号。

18.中国人民人寿保险股份有限公司海门市支公司与徐某等撤销保险合同纠纷上诉案,江苏省南通市中级人民法院,(2014)通中商终字第0126号。

19.中华联合财产保险股份有限公司鄂尔多斯市中心支公司诉毛某某财产保险合同纠纷案,安徽省六安市裕安区人民法院,(2013)六裕民二初字第01671号。

20.中国人民人寿保险股份有限公司绵阳中心支公司与骆某某等人身保险合同纠纷上诉案,四川省遂宁市中级人民法院,(2014)遂中民终字第101号。

21.王某某与太平人寿保险有限公司连云港中心支公司保险合同纠纷上诉案,江苏省连云港市中级人民法院,(2013)连商终字第0457号。

22.中国人寿保险股份有限公司綦江县支公司与朱某某健康保险合同纠纷上诉案,重庆市第五中级人民法院,(2013)渝五中法民终字第85号。

23.唐某某与新华人寿保险股份有限公司达州中心支公司人寿保险合同纠纷一审民事判决书,四川省宣汉县人民法院,(2013)宣汉民初字第1422号。

24.中国人寿财产保险股份有限公司齐齐哈尔中心支公司与吕某某保险合同纠纷上诉案,江苏省扬州市中级人民法院,(2012)扬商终字第0042号。

25.(2013)二中民终字第13977号、(2015)佛城法民二初字第108号、(2013)渝五中法民终字第85号。