民事抗诉权的性质与功能变迁

刘英俊

一、问题的提出

“在当前法学界内,对于检察监督议题之争论可谓盛况空前。综观全局,可以说迄今为止,还没有任何其他一场争论能够引起法律各界如此之长久的关注,也没有任何其他一场论争能够如此深层次地触动学界、立法、司法和检察等实务界的神经。如果对检察制度史略加考察,则不难发现,有关检察监督制度的争论在我国至少已经延绵了一个多世纪。”①刘澍：《司法生态：我国民事诉讼检察监督制度架构的逻辑取向——基于法律社会学的深描》,载张卫平主编：《民事程序法研究》(第9辑),厦门大学出版社2013年版。在民事诉讼检察监督制度中,相比于检察建议、纠正违法通知书等监督方式,抗诉是最有力、最有效的检察监督方式。从我国民事诉讼立法和司法解释层面,在2015年前,检察机关所享有的民事抗诉权仅仅表现为再审程序抗诉权,其性质为检察机关基于法律监督者宪政地位中立行使的诉讼监督权,关于这一点在民事诉讼理论界和实务界不持异议。正如龙宗智教授所言,在民事案件中,诉权(包括起诉权与应诉权)是在相关的单位与个人,检察机关是诉讼外主体,它作为国家的审判监督机关对不公正的判决提出纠正意见,代表的是国家意志而非诉权持有者的个体意志。它提出抗诉从而发动法院再审程序,是拟制的国家意志主体对诉讼程序的强行进入。①龙宗智：《论检察》,中国检察出版社2013年版,第47页。但是,随着2015年最高人民检察院《检察机关提起公益诉讼试点方案》、2016年最高人民检察院《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》和最高人民法院《人民法院审理人民检察院提起公益诉讼案件试点工作实施办法》的颁布与实施,检察机关对民事公益诉讼案件享有二审民事抗诉权和再审民事抗诉权。至此,关于民事抗诉权的性质开始变得扑朔迷离,尤其是民事二审抗诉权是否还属于诉讼监督权,这对学术界产生严重困扰。遗憾的是,目前学术界对民事抗诉权的性质未有人进行系统的、深入的研究。

此外,关于民事抗诉权的功能,一直以来民事抗诉权都发挥着诉讼监督,维护法制统一的效用。但是,随着2012年《中华人民共和国民事诉讼法》的第二次修正和2015年之后检察机关提起公益诉讼制度的实施,民事抗诉权的功能也在悄然发生变化,值得关注和深入研究。事实上,对民事抗诉权性质的科学界定和功能的转向研究和阐释,不但是科学配置民事抗诉权的基础,而且是追寻民事抗诉权发展和完善的根据。

二、民事抗诉权的性质界定

从严格意义上来说,性质是指事物的本质,是一个事物所区别于其他事物的根本属性。民事抗诉权的性质是民事抗诉权研究中的前沿性理论问题,如何定位民事抗诉权,民事抗诉权到底是一种什么性质的权力,这是一个带有终极意味的问题。

(一)认识民事抗诉权性质的理论准备

1.法律监督权与检察权之关系

从我国《宪法》文本角度来看,对于检察机关的职权只存在“检察权”这一术语,并未出现“法律监督权”一词。可以说,“‘检察权’一词是我国检察机关职权的‘法定’用语,‘法律监督权’一词则是理论术语”。②王玄玮：《中国检察权转型问题研究》,法律出版社2013年版,第89页。关于检察权和法律监督权之间的关系,学界有两种不同的观点：

其一,同一论观点,认为检察机关所行使的职权均包含在法律监督范围内,都是法律监督的实现方式和途径,检察权即为法律监督权,其代表学者主要来自检察系统,如石少侠、孙谦、张智辉等。其中,石少侠认为,检察权与法律监督权之间既不是并列概念关系,又不是上下位概念关系,二者的含义相同。①石少侠：《论我国检察权的性质——定位于法律监督权的检察权》,载《法制与社会发展》2005年第3期。这实质上是坚持法律监督一元论,反对将检察职能定位多元化。对此,孙谦也认为,检察机关不能定位为法律监督机关和刑事诉讼中的公诉机关,法律监督职能不能与刑事诉讼中检察机关行使的侦查职能与公诉职能相并列。只有坚持法律监督一元论的观点才符合检察机关的宪法定位,才能正确认识检察机关各种职能之间的相互关系。②孙谦主编：《中国特色社会主义检察制度》,中国检察出版社2009年版,第42页。

其二,区别论观点,认为检察权和法律监督权是两个不同的概念。有学者认为,在刑事诉讼中,检察权表现为以刑事公诉权为本质和核心的各种程序性权力,与法律监督权并不具有必然的相关性。③陈卫东：《我国检察权的反思与重构——以公诉权为核心的分析》,载《法学研究》2002年第2期。这种观点实际上否定了检察机关在刑事诉讼中的法律监督权。也有学者认为,我国检察机关具有检察权和法律监督权这两种不同的权力,二者之间存在明显的分野。法律监督的对象是违法行为,其目的在于预防和纠正,实践中采取的手段为检察建议、纠正违法通知书等；而检察权的对像是犯罪行为,其目的在于实现对犯罪的惩罚,所采取的手段为侦查和公诉。④蒋德海：《论我国检察机关的双重国家权力》,载《复旦学报(社会科学版)》2010年第5期。

对于上述“同一论”和“区别论”之争,笔者赞同“同一论”观点。从比较法的视野来看,“古今中外各种类型的检察权在不同的范围内和不同的程度上以不同的形式具有法律监督的性质,因而法律监督是检察制度的本质属性”。⑤李征：《中国检察权研究》,中国检察出版社2008年版,第162页。在检察权与法律监督权之间的关系上,二者是对同一事物从不同角度的两种表述,“当我们提及法律监督权的时候,强调的是它的性质和功能；当我们提及检察权的时候,强调的是它的具体权能和实际行使”。⑥张智辉：《检察权研究》,中国检察出版社2007年版,第21页。

2.诉讼职权与诉讼监督职权之关系

在刑事司法实践中,因检察机关承担公诉与审判监督的双重任务,扮演着双重角色,这两个角色之间有着不可调和的矛盾,犹如同一竞技场上的一方既是运动员,又是裁判员,这本身就带有一定的“乌托邦”的意味,对于这种身兼两职角色冲突的现象颇为学界所诟病。在这种情况下,学者们在研究检察权这一理论问题时会按照检察机关的职权功能将检察权职能划分为诉讼职权和诉讼监督职权,并主张在职权行使上保持诉讼职权和诉讼监督职权的适当分离。诉讼职权行使的重心在于追求诉讼目的的实现,保障诉讼程序的完成。具体到民事诉讼中,检察机关典型的诉讼职权为支持起诉权和起诉权。诉讼监督职权行使的重心在于监督其他公权力依法行使,保障国家法律正确实施。①王玄玮：《中国检察权转型问题研究》,法律出版社2013年版,第44页。实践中,在这种“分离论”理论的指导下,一些地方的检察机关在刑事诉讼中已经积极进行探索和实践。但是,也有学者提出反对意见,认为诉讼职能与诉讼监督职能完全分离的模式是不可能的,因为这两种职能难以完全分开,非此即彼,如果分开的话可能影响监督的效能,损害司法效率。虽然职能分离在一定程度上避免了检察人员一身二任,但是,在我们国家实行检察长负责制和一体化管理的情况下,两种职能的分离仅具有技术意义,不能从根本上解决角色冲突问题。②龙宗智：《诉讼职能与监督职能的关系及其配置》,载《人民检察》2011年第24期。

综上,上述学界的争论从不同的角度分析都有一定的合理性,为我们研究民事抗诉权的性质提供了新的视角和思路。民事抗诉权究竟属于检察机关的诉讼职权还是诉讼监督职能,或者二者兼而有之,需要进行准确的定位。诉讼职能体现了诉权的行使,而诉讼监督职能表现为法律监督权在民事诉讼领域的运用。

(二)民事抗诉权职权本位“一元”：法律监督权

在我国民事诉讼程序中,检察机关的民事抗诉权包括二审程序抗诉权和再审程序抗诉权,其中二审程序抗诉权专指民事公益诉讼案件二审抗诉权。首先,民事抗诉权从属于民事检察权,对于民事检察权的范围,学术界有不同的观点。有学者认为,民事检察权包括民事公诉权、诉讼监督权和司法弹劾权。其中,民事抗诉权属于诉讼监督权能。③徐汉明、蔡虹：《中国民事法律监督程序研究》,知识产权出版社2009年版,第8页。也有学者认为,一方面,基于“公益维护”目的下的检察机关在民事诉讼中配置的职权为民事起诉权；另一方面,基于“诉讼监督”目的,检察机关在民事诉讼中配置的职权为民事参诉权、抗诉权和执行监督权。④甄贞、温军：《检察机关在民事诉讼中的职权配置研究》,载《法学家》2010年第3期。其次,“民事检察权是检察权在民事诉讼领域的体现,而检察权的性质也直接决定了民事检察权的性质”⑤王德玲：《民事检察监督制度研究》,中国法制出版社2006年版,第13页。。换言之,检察权的法律监督性质决定了民事检察权的性质为法律监督性质。为此,民事检察权的法律监督性质决定了民事抗诉权职权本位应为法律监督权。

2015年7月,最高人民检察院发布的《检察机关提起公益诉讼改革试点方案》中第1条目标和原则中已经明确,检察机关提起公益诉讼是立足于检察机关的法律监督的职能定位,既强化对公共利益的保护,又严格规范行使民事检察权。2015年12月16日,最高人民检察院通过了《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》,该《办法》第25规定：“地方各级人民检察院认为同级人民法院未生效的第一审判决、裁定确有错误,应当向上一级人民法院提出抗诉。”该条表述的检察机关民事二审抗诉权与我国《刑事诉讼法》第217条中检察机关的刑事二审抗诉权的规定是一致的,检察机关提起二审抗诉的条件均为“确有错误”,其背后的理论基础为检察机关的法律监督权理论。事实上,通过抗诉引发的民事二审程序与当事人通过上诉所引发的二审程序本身并无本质的区别,只不过抗诉体现了对检察机关法律监督权的重视。2016年3月1日,《人民法院审理人民检察院提起公益诉讼案件试点工作实施办法》开始实施,在该《办法》第10条规定了对于公益诉讼案件,检察机关不仅具有二审抗诉权,还具有再审抗诉权。检察机关对公益诉讼案件具有的再审抗诉权与对普通民事案件具有的再审抗诉权背后的理论基础均为法律监督理论,但是从程序上来看,这两类案件的再审抗诉权存在一定的区别。检察机关对公益诉讼案件行使再审抗诉权以检察机关参与了第一审、第二审程序为前提,而检察机关对普通民事案件行使再审抗诉权不以检察机关介入民事诉讼为前提。

(三)民事抗诉权职权行使“二元”：公诉权与诉讼监督权

在我国,检察机关行使民事二审抗诉权前提是检察机关以公益诉讼人身份提起了一审民事公益诉讼。检察机关直接提起民事公益诉讼体现了国家干预原则,“无论从理论上或实际上说,提起诉讼是检察机关实现其法律监督职能的基本手段”①王桂五：《敬业求是集》,中国政法大学出版社1992年版,第330页。。基于前文对诉讼职能与诉讼监督职能的区分,检察机关提起公益诉讼行使的是诉讼职权,而非诉讼监督职权。因此,对于当前理论界和实务界部分学者将检察机关提起诉讼的职权作为诉讼监督职权加以研究的观点和做法是值得商榷的。

1.对民事公诉权的正确理解

(1)关于公诉权理论

现代的公诉权理论认为,公诉权作为专属于检察机关的一项法定职权,其功能在于请求国家司法机关启动诉讼程序,对案件予以裁判。从诉讼的结构进行分析,公诉权对法院的审判权具有制约作用：其一,基于不告不理原则,没有公诉就没有审判,公诉的主动性决定了审判的被动性；其二,基于诉审一致原则,法院的审判范围受公诉请求的限制,法院不能超过公诉请求作出裁决,否则违反了中立的诉讼地位。由于公诉权是一种绝对权,其行使乃是检察机关的职责要求,当具备提起公诉条件的时候,检察机关必须提起公诉,不适用处分原则。同时,基于权力行使的特性,公诉权的行使也要受到法律规范的限制,要遵循合法、合理和程序性原则,以防止公诉权的滥用。为此,现代公诉权理论的两个基本立足点为：一是保障公诉权的行使；二是防止公诉权的滥用。其中,防止公诉权的滥用是现代公诉权理论的重点。

对于公诉权所包含的具体权能,龙宗智教授认为,公诉权是公诉权力要素的集合体,其基本权能有四项：提起公诉、支持公诉、变更公诉(包括公诉的改变、撤回和追加)和上诉(抗诉)。在这四项权能中,提起公诉权是其他三项权能存在和行使的前提和基础。提起公诉意味着一个诉讼的产生,即诉讼法律关系的成立。无提起公诉,就无所谓支持和变更公诉,支持公诉是公诉权的重要体现,但其作用因诉讼的结构和性质而有所不同。在职权主义庭审中,庭审的推进由法官主导,在事实查明上实行法官探知主义,检察官的作用不十分积极；相反,在当事人主义的庭审中,根据谁主张谁举证的原则,检察官要充分举证证明自己的主张成立,其行为积极主动,对诉讼结局产生关键性影响。对于公诉变更职权,是公诉权的酌定性和灵活性的体现,意在保证公诉的正确和有效性。上诉(抗诉)作为对法院裁判不服要求重审并因此而引起再审判程序的一种法定方式,是特殊情况下对公诉的继续和补充,是公诉权制度中的一项救济性权能。①龙宗智：《相对合理主义》,中国政法大学出版社1999年版,第295～296页。

长期以来,公诉权作为刑事诉讼的专有名词而使用,使人产生一种误解,认为公诉权这个概念是专属于刑事诉讼的,或者一提到公诉权就理解为刑事诉讼中追究犯罪和刑罚的权力。对此,有学者指出：“不能认为是刑事诉讼的出现孕育了公诉权,公诉权只源于诉权。那么,公诉权实际上就可以认为是诉讼法意义上的诉权与刑事诉讼中所要求的诉权具体表现方式的结合。”也就是说,“公诉权也是一种诉权,是一种高级形态的诉权。或者说,公诉权是诉权的一种发展形态。历史已经证明,并非刑事诉讼孕育了公诉权,而仅仅是由于公诉权表现的诸多特征与刑事诉讼有着更多的共通性,从而使公诉权与刑事诉讼紧密相联,但并非因为公诉权更适合于刑事诉讼就断定公诉权专属于刑事诉讼”。②宋世杰、王志华：《公诉权理论新探》,载孙谦、张智辉主编：《检察论丛》(第5卷),法律出版社2002年版。在民事诉讼中也存在公诉权,将公诉权长期禁锢在刑事诉讼领域中实际上扼杀了诉权本应具有的旺盛的生命力,与诉权发展的未来趋势也不符,这种观点和做法应予改变。在当前的学术研究中,检察机关的提起民事公益诉讼的权力被有些学者称为民事公诉权。从世界各国立法和实践情况来看,在两大法系国家检察机关作为国家利益和公共利益的代表提起民事公诉是一个非常普遍的现象,已成为各国立法通例和发展趋势,公诉权发展到民事诉讼领域的势头方兴未艾。

(2)民事公诉权的性质

在民事公益诉讼案件一审程序中,虽然检察机关以公益诉讼人的身份提起诉讼,但是其不是为了维护自身的利益,也不是单纯地实施法律监督,而是为了保护公共利益。在诉讼主体上,检察机关仍然属于民事诉讼原告的范畴,享有诉权。“如果不承认检察机关是原告,在诉权理论和诉讼结构上,就难以定位,所有的诉讼权和程序都难以安排。因此,检察机关是原告,这是一个十分重要的理论前提。”①邓鹏程：《如何认识检察机关在公益诉讼中的地位》,载《检察日报》2016年12月11日,第3版。根据2016年《人民法院审理人民检察院提起公益诉讼案件试点工作实施办法》第3条、第4条、第8条、第9条等规定,检察机关在诉讼中的权利和义务参照原告诉讼权利义务的规定,在一审诉讼中有和解、调解、申请撤诉的权利。

检察机关行使民事公诉权是对传统当事人适格理论的重大突破,传统的当事人适格理论从实体法律关系角度来界定在具体案件中当事人适格的标准,强调当事人与诉讼案件应该具有直接的利害关系。但是,在司法实践中,传统的当事人适格理论不能解释诉讼担当、群体诉讼中当事人适格的问题,在这种情况下需要创设新的理论来回答实践问题。“诉的利益”理论的提出突破了传统当事人适格理论的局限,使诉讼中当事人的概念也从实体意义的当事人向程序意义上的当事人进行转变。需要说明的是,在民事公益诉讼中,检察机关作为程序意义上的当事人已经被各国立法和司法实践所确认。比如说,作为现代检察制度的发源地,法国现行的新《民事诉讼法》与过去民事诉讼立法一脉相承,规定检察机关可以主当事人或从当事人(联合当事人)身份参与民事诉讼。在日本,“就民事而言,检事于裁判有关公益时参与裁判,提出裁判所所不知之诉讼材料,或陈述意见,或立于当事人之地位而为诉讼”。②何勤华主编：《检察制度》,[日]冈田朝太郎、松冈正义、小河滋次郎、志田钾太郎授,郑言笔述,蒋士宜编撰,陈颐点校,中国政法大学出版社2003年版,第100页。在普通民事诉讼中,一般不存在检察官参与诉讼的情况,这是因为当事人争讼的对象为在诉讼外可以进行自由处分的私法上的权利或法律关系,并无需检察官加以维护的公益存在。然而,由于人事诉讼、破产案件和非讼案件本身具有公益性的原因,立法赋予检察官提起诉讼权。以人事诉讼为例,检察官参与人事诉讼的方式之一为以当事人身份参与,检察官可以原告身份提起婚姻撤销诉讼。①[日]松本博之：《日本人事诉讼法》,郭美松译,厦门大学出版社2012年版,第128～129页。

综上,民事公诉权属于检察机关的诉讼职能,在本质上是一种司法请求权,这是民事公诉权最重要的特性。检察机关行使民事公诉权,将公益纠纷提交给法院,请求法院行使审判权,对公共利益进行保护。但是,启动民事诉讼程序不是民事公诉权行使的目的,民事公诉权行使的最终目的是通过法院向被告主张实体权利。

2.民事抗诉权的重新定位

当前以立法者和中国检察系统为代表的“官方派”的观点认为无论是二审民事抗诉权还是再审民事抗诉权的性质均为诉讼监督权,从检察机关对法院的审判活动的合法性以及审判结果的公正性进行监督角度来看,笔者对此不持异议。但是,在前述公诉权理论的指导下,如果仅仅把民事抗诉权定位于诉讼监督职能将不能形成与实践相符合的理论自洽,明显缺乏理论上的解释力。

(1)民事抗诉权公诉职能的回归

在我国公益诉讼中,根据2016年最高人民法院《人民法院审理人民检察院提起公益诉讼案件试点工作实施办法》第4条规定,人民检察院可以提出要求公益诉讼中的被告停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状、赔礼道歉或赔偿损失等诉讼请求。基于不告不理,诉审一致的司法原则,法院的判决对停止侵害、排除妨碍、消除危险等诉讼请求或者支持或者不支持,对赔偿损失的请求如要支持的话,对于具体的数额法官有自由裁量权。如果一审判决未能满足检察机关的诉讼请求,检察机关认为“确有错误”时,基于我国民事诉讼两审终审制和司法救济原则,检察机关作为程序意义上的原告人有权通过抗诉的方式启动二审程序。根据民事诉讼审判规律与司法经验,检察机关提交的二审抗诉书将指出一审判决在事实认定、适用法律,以及程序方面的错误,其指出错误的目的仍然是希望二审法院在实体上支持自己在一审中的诉讼请求,并不会出现在实体上不利于自己而有利于被告进行抗诉的情况。这是民事诉讼二审抗诉与刑事诉讼二审抗诉的区别,刑事诉讼的二审抗诉可能存在有利于被告和不利于被告的抗诉情形。比如说,如果检察机关认为一审刑事判决量刑过重,可提起二审抗诉主张轻判,这时刑事二审抗诉权的目的不是惩罚犯罪,而是保证法律的正确实施实施,检察机关针对的对象不是被告人,而是一审的判决,检察机关与被告不存在对抗的关系,因此这样的抗诉属于检察机关履行诉讼监督职能。

检察机关通过行使抗诉权启动的民事二审程序,与民事一审程序相比较而言,具有以下共同点：首先,在诉讼结构上,二审程序和一审程序没有实质性的区别,仍然是诉讼中两造平等对抗,法官听取诉辩双方意见居中裁判的诉讼构造。检察机关提起抗诉的目的是希望二审法院作出有利于自己,而不利于被告的裁判。如果一审被告同时提起上诉,则诉辩双方之间的对抗就愈加突出。其次,在诉讼地位上,检察机关的角色没有变化。无论是一审程序还是二审程序,检察机关一直站在与对方当事人对立的立场,检察机关与被上诉人(一审被告)的地位没有改变,双方仍然要围绕一审的诉讼请求是否应该获得支持展开诉讼活动,二审庭审中检察机关的地位不仅不具有明显的居中性和超然性,而且检察机关仍置自己于纠纷之中。最后,在法律效力上,检察机关的抗诉权与被告享有的上诉权没有区别,都具有启动二审程序的效力。因此,不能将检察机关享有的二审民事抗诉权简单地理解为诉讼监督权。基于我国民事诉讼的二审终审制度,第二审程序给第一审程序的双方当事人提供了一个救济机会,相比于一审程序,第二审程序体现是权利救济功能。检察机关在一审程序中出庭支持公诉,一审结束后如进入二审程序,民事诉讼活动继续进行,检察机关支持公诉的任务并没有结束。当事人上诉或检察机关抗诉而使案件进入二审程序后,检察机关仍需出庭支持公诉。为此,检察机关提起的二审抗诉,以及出庭支持公诉应作为民事公诉职能的延伸。由此可见,在公益诉讼案件中,检察机关的二审抗诉其实行使的就是诉权,可以说是检察机关民事公诉行为的延伸。实际上,这与一审被告不服一审未生效裁判提起上诉没有实质性的区别,甚至也可以用“上诉”这一概念。在我国民事诉讼立法中之所以采用抗诉而非上诉一词,主要是在于强调检察机关的法律监督职能。在域外国家,检察机关不服一审判决是通过行使上诉权来启动二审程序的。

肯定二审民事抗诉权的公诉职能,在理论上可以实现圆融,在实践中也可以产生积极的效果：其一,强化检察机关责任承担,充分调动行使公诉权的积极性。检察机关履行民事公诉职能,必须在庭前认真搜集证据,积极进行庭审准备,履行充分举证的义务,在庭审中积极进行辩论,否则将承担败诉的结果。如果仅仅把二审民事抗诉权定位为诉讼监督权,就会使检察机关有一种天然的优势感,可能造成举证、辩论等行为的懈怠,认为如果一审判决没有满足自己的诉讼请求,就通过诉讼监督权来制约审判权,靠权力而不是靠证据赢得诉讼。其二,有利于实现诉辩平等和程序正义。诉辩平等对抗是程序正义的底线要求,如果检察机关在二审中仅履行监督职能,而不履行公诉职能,诉讼平等对抗的格局就要被打破,民事诉讼的三角结构会发生变异。所以,检察机关的二审民事抗诉权必须回归到公诉职能上。在这里,也许有人会提出质疑,认为检察机关行使民事抗诉权启动的二审程序中,出庭支持抗诉的检察人员不是原一审检察机关指派的,而是其上一级检察机关指派的,因此以主体变更为由来否定二审民事抗诉权的公诉职能。对此,笔者认为,基于检察一体化原则,整个检察系统作为一个有机整体统一行使检察权,该权力在行使过程中已经形成上下一体、配合协作的机制。由此,这种质疑的理由是不成立的。

对于公益诉讼审判监督程序中的民事抗诉权,根据公诉权理论,检察机关对二审生效裁判行使再审抗诉权,应当认定为公诉权的进一步延伸。①龙宗智：《论检察》,中国检察出版社2013年版,第221～222页。正如有学者所言,赋予检察机关作为代表国家利益、社会公共利益提起诉讼、参加诉讼的当事人的主体地位,使其享有完整的诉权——起诉权、上诉阶段的抗诉权、再审阶段的提起抗诉权,这些权力产生的基础是检察机关的当事人诉权。②宋朝武：《关于改革民事再审程序的几点思考》,载《法学评论》2003年第2期。因此,公益诉讼再审抗诉权具有诉权的性质。但是,再审抗诉权与当事人申请再审权不同,再审抗诉权必然启动民事再审程序,而当事人申请再审权不一定启动再审程序,在司法实践中表现极低的比率。检察机关再审抗诉权超强大的启动再审能力,与当事人再审申请权不对等,诉权理论不能进行合理的解释,在这样情况下,只有诉讼监督的法理才能提供支持。因此,公益诉讼再审抗诉权也具有诉讼监督的性质。申言之,检察机关对生效判决的抗诉基于诉权,但还是受到了诉讼监督权的影响。正如有学者所言：“从法理上分析,在判决确定后,对同一案件的起诉权已经‘耗尽’,抗诉已缺乏法理资源,而监督权法理可以为诉权耗尽情况下的诉权延伸提供某些支撑。”③龙宗智：《相对合理主义视角下的检察机关审判监督问题》,载《四川大学学报(哲学社会科学版)》2004年第2期。

(2)民事抗诉权的复合型态

基于前文的论述,民事抗诉权的性质不能一概而论,完全纳入诉讼监督权的范畴。在职权行使上,对于诉讼职权与诉讼监督职权在理论上和实践中严格进行区分是十分困难的,某些“职权的履行既具有诉讼职权的性质,又具有诉讼监督职权的性质,有时可能诉讼职权的成分浓一些,有时监督职权的成分更多一些,在‘灰色’地带中有时‘偏黑’一些,有时‘偏白’一些,但都不能归为真正的‘黑色’或‘白色’地带”④苗生明：《诉讼职权与监督职权优化配置的模式选择》,载穆平主编：《检察理论探索与机制创新》,法律出版社2012年版。。民事抗诉权就是这样一种权力,兼具诉讼职能与诉讼监督职能。民事抗诉权在本质上具有法律监督的性质,在职权行使上既是诉又是监督,二审民事抗诉权中诉的因素较重,而再审民事抗诉权监督的因素较重。因此,检察机关提起抗诉的行为兼有两种要素,体现了诉讼活动和诉讼监督活动的统一性。

综上,民事抗诉权是一种复合型态的权力,具有民事公诉权与诉讼监督权的双重属性。具体来说,在公益诉讼案件中,检察机关具有双重地位：一是提起诉讼的原告,处于当事人的诉讼地位；二是诉讼监督者,对审判活动进行监督,按照二审程序或者审判监督程序提起抗诉。对于公益诉讼案件的二审抗诉权和再审抗诉权,体现了民事公诉权和诉讼监督权的有机融合,但是对普通民事案件的再审抗诉权则仍仅体现检察机关的诉讼监督权。

三、民事抗诉权的功能转向

在学界,有学者指出现行《民事诉讼法》对抗诉的功能与监督的目的仍不明确,必须予以重新的定位,否则会导致制度设计和运行失序。①范榆：《司法监督的功能及制度设计(上)——检察院民事行政案件抗诉与人大个案监督的制度比较》,载《中国司法》2004年第5期。事实上,民事抗诉权的目的与功能是两个密切相关但又不尽相同的范畴。民事抗诉权的目的是一种观念形态。从哲学角度来说,目的应该属于意识、观念形态上的范畴。立法赋予检察机关民事抗诉权的目的也是通过观念预先设计行使民事抗诉权所指向的结果,是国家对民事抗诉权的运行期望所达到的理想状态。无论是二审民事抗诉权还是再审民事抗诉权,国家立法设置该权力的本意在于实现对审判权的监督,以达到维护司法公正、司法权威和法制统一的目的。这三个方面,可谓是“三位一体”的目的：首先,司法公正是诉讼的生命与灵魂,是司法的本质要求和追求的永恒目标。“公正之于司法的重要性,犹如人的灵魂之于人的肉体,缺乏公正的司法犹如没有灵魂的行尸走肉,失去了存在的价值和意义。”②韩成军：《司法公正权威与检察监督的关系》,载《当代法学》2015年第6期,第142页。司法公正包括实体公正和程序公正,公正的程序是实现实体公正的保障。检察机关通过行使民事抗诉权,纠正诉讼违法和裁判不公,实现矫正正义,有力地维护了司法公正。其次,司法权威的树立来源于司法公正。当前,司法不公、司法失范颇为人们所诟病,司法公信力缺失,也毫无司法权威而言。检察机关民事抗诉权的构建与行使,成为修复司法公信力,增强司法权威的一条重要路径。最后,我国检察制度是现代法治的产物,承担着制约审判权,维护法制统一的重要使命。法制统一既是立法的要求,又是司法的要求,司法公正是法制统一在司法领域的重要表现。检察机关通过行使民事抗诉权,强化审判监督,使错误的裁判得以审理与纠正,履行了维护法制统一的职责。

民事抗诉权的目的体现了立法者的主观意图,而民事抗诉权的功能指的民事抗诉权在运行过程中产生的效用及可见的客观后果。民事抗诉权功能的实现有助于民事抗诉权目的的实现。站在当前社会转型的立场,考察民事抗诉权的立法和司法轨迹,我们发现民事抗诉权的功能已经从过去单一的“诉讼监督”,维护法制的统一功能,转变为“诉讼监督”“保护公益”与“权利救济”的有机统一,实现了对审判权的制约和对当事人权利的救济,体现了以权力制约权力,以权力保障公益和以权力救济权利的现代司法理念。

(一)诉讼监督

法治的首要问题是实现对公权力进行有效的约束和规制,以公权力监督公权力是一种常规的司法逻辑和治理思路。任何权力缺乏监督都有失控甚至被滥用的可能,民事审判权也不例外。民事抗诉权定位为诉讼监督权,体现了对审判权的制约。这种审查机制的存在,为防止民事审判权的滥用和专横提供了特殊的保障,也是法治秩序得以建构的关键性因素之一。

在具体的案件中,民事抗诉权的诉讼监督功能表现为以下几个方面：其一,文书的检验与评判。检察机关对法院作出的判决、裁定和调解书,从事实认定、法律适用、证据问题以及诉讼程序是否合法等方面进行检验,以确定原裁判所认定的事实清楚与否、证据是否确实充分、适用的实体法和实体判决是否符合法律规定,提出评判意见和处理主张。其二,对诉讼程序进行评判。检察机关对原审诉讼程序是否合法以及不合法的诉讼行为是否影响实体判决等程序问题进行评判。其三,对审判人员违法行为的制裁。2010年7月,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部发布了《关于对司法工作人员在诉讼活动中的渎职行为加强法律监督的若干规定(试行)》,规定检察机关对于司法工作人员的渎职行为可以行使调查核实权。经调查属实认定审判人员在审理案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判或者其他违反法律规定的诉讼程序的行为,可能影响案件正确判决、裁定的,经检察长批准应当依照民事诉讼法规定的程序对该案件的判决、裁定提出抗诉。由此可见,检察机关在抗诉案件的审查中,通过行使调查核实权,有可能发现审判人员违法线索,对司法腐败行为进行查处,修复司法正义。

(二)公益保护

当前,“公益原则作为检察机关或检察官活动的一项基本准则,已为世界各国所普遍承认和确立”①邓思清：《检察权研究》,北京大学出版社2007年版,第130页。。在两大法系国家,检察机关作为社会公益的代表,参与民事诉讼,在具体的民事诉讼案件中行使民事起诉权、参诉权和上诉权,以维护公共利益。法国的诉讼理论认为,检察官是国家利益和社会公共利益的代表,凡是涉及国家利益、社会公共利益、公民的重大利益的民事活动,检察官参与其中,就可以充分地维护国家利益和社会公共利益。“在民事诉讼程序中,听取检察院的意见,已经构成一项‘法律一般原则’。”①[法]让·文森、赛尔日·金沙尔：《法国民事诉讼法要义》(下),罗结珍译,中国法制出版社2005年,第729页。从检察机关和检察官的产生和发展的进程来看,经历了作为国王、国家和公共利益代表的历程,检察机关或检察官从其产生之日起就作为公益代表参与诉讼活动。作为现代检察制度的发源地的法国,其新《民事诉讼法》第421条规定“于法律规定之情形,检察院代表社会”。

在我国公益诉讼制度的构建与运行中,检察机关作为公益诉讼人提起诉讼以保护社会公益,二审民事抗诉权和再审民事抗诉权在公益诉讼案件中仍承担着保护公益的职能。对于检察机关在普通民事案件中行使的再审民事抗诉权,根据最高人民检察院《人民检察院民事诉讼监督规则试行》第41条规定,对于损害国家利益或者社会公共利益的民事案件,检察机关行使民事抗诉权不以当事人申请再审和申请抗诉为前提。只要检察机关发现生效的判决、裁定和调解书存在损害国家利益或者社会公共利益的情形,检察机关都应依职权行使再审民事抗诉权,启动民事再审程序。由此可见,在我国普通民事案件中再审抗诉权维护公益的功能显明。

(三)权利救济

关于民事抗诉权,一直以来主要强调它的监督属性,视为以公权力制约公权力的制度安排,而对其权利救济功能无论是理论界还是实务界并没有引起足够的重视,被学者们有意无意地忽略了。正如有的学者所言：“抗诉是一种纯粹的诉讼监督方式,而不是一种救济方式。”②张步洪：《修改行政诉讼法与优化检察权配置》,载《国家检察官学院学报》2013年第3期。笔者对此种观点持反对态度。就二审民事抗诉权而言,检察机关作为一审中程序意义的当事人,对于一审判决不利于自己的裁判行使抗诉权,其救济功能显明。对于再审民事抗诉权,实践中,据统计一直以来检察机关提起抗诉的案件90%以上都来自于当事人的申诉或申请抗诉,“检察机关在当事人未申诉的情况下基于公共利益而‘自行发现’的案件微乎其微,公民、组织基于公共利益主张检察机关行使抗诉权的案件也不多见”③李文庆：《民事申请抗诉权研究》,载张爱军主编：《民事行政检察监督理论与实践(2013卷)——民事行政检察·黄河口论坛》,山东大学出版社2013年版。。当事人申请抗诉的目的,与其提起诉讼、提出上诉、申请再审的目的是一致的,都是为了维护自身的利益。所以,对于当事人而言,民事抗诉权就是一种救济手段。

2007年我国《民事诉讼法》进行了第一次修正,其中一个标志性的变化为检察机关抗诉事由与当事人申请再审事由的统一,对此有学者认为：“将当事人申诉事由与检察院抗诉事由予以统一,是对当事人申请再审和检察院民事抗诉这两个制度的一种有意识的‘糅合’和无意识的‘混同’,使检察院分担原来由法院承担的部分权利救济职能,可以在人民法院之外为当事人增加一个权利救济的管道。从2007年民诉法修改的过程来看,参与修改和决策的学者们也多将抗诉制度视为一种当事人权利救济的重要途径。”①史溢帆：《从法制统一到权利救济：当代中国民事检察监督制度的功能变迁》,载《兰州大学学报(社会科学版)》2016年第3期。此外,2012年第二次修正的《中华人民共和国民事诉讼法》第209条规定了当事人在法定的三种情形下可以向检察机关申请抗诉,这实际上规定了当事人通过申请再审不能获得权利救济后,赋予当事人向检察机关申请抗诉的权利。为此,申请抗诉权不但成为一种法定的诉讼权利,而且是程序上的救济性权利。当事人申请抗诉权是由宪法上公民的申诉权延伸而来的,当事人请求检察机关行使抗诉权,强制法院启动再审程序,从而获得同申请再审后法院启动再审程序同样的法律效果。从这个意义而言,立法赋予当事人申请抗诉权凸显民事抗诉权的救济功能。

需要强调的是,在承认民事抗诉权具有权利救济的功能的基础上,我们也应该清醒地认识到检察机关对当事人权利的救济不是无限的,而是只能提供有限的司法救济。民事纠纷主要是私益纠纷,基于意思自治和民事主体处分权理论,检察机关对私权不提供主动的救济,对于不损害国家利益或者社会公共利益的民事裁判和调解书,如果当事人未申请检察机关提起抗诉,检察机关就不应当依职权提出抗诉。

四、结语

综上所述,在民事公益诉讼案件中,检察机关行使民事抗诉权体现了公诉权与诉讼监督权的融合。由此,检察机关在民事公益诉讼中的身份和地位是双重的：一方面,民事公诉人属于诉讼中的诉讼主体,享有诉讼当事人所应有的诉讼权利,负有诉讼当事人所应负的诉讼义务；另一方面,民事公诉人又是诉讼中的监督者,其对公益诉讼的公正高效以及法院对公益诉讼的中立客观裁判有权实施法律监督。②汤维建：《检察机关提起公益诉讼试点相关问题解析》,载《中国党政干部论坛》2015年第8期。此外,随着立法的变化与实践的发展,民事抗诉权的功能定位已经发生了深刻的变化和调整,实现了从“诉讼监督”到“诉讼监督”“保护公益”和“权利救济”三位一体的转向。一方面,这种转向不是民事抗诉权三种功能的简单相加,而是有机的统一；另一方面,这种转向不是主观想象,一蹴而就的,而是根植于中国的司法实践需求,尤其是社会转型时期凸显保护公益和权利救济的需求。

关于检察机关的双重角色是否冲突问题,是民事抗诉权在运行过程中的重要理论问题,对于这个问题的研究与解决,直接关系到民事抗诉权功能的发挥。基于逻辑和经验事实分析,诉讼监督者的角色要求检察机关尽可能保持中立、超然和公正,而当事人的诉讼角色却要求检察机关要保持积极、主动,追求自身最大限度内胜诉。由此,在民事公诉权和民事抗诉权行使过程中,检察机关的当事人角色与诉讼监督角色在一定程度上是对立和冲突的。但是,我们知道角色的多元实际上是一种常见的社会现象,社会生活的复杂性和多面性决定了同一社会主体有时需要扮演多重角色。角色的多元化虽然有可能引起冲突和紊乱,但只要安排妥当,冲突和紊乱也并非不可避免。①李浩：《关于民事公诉的若干思考》,载《法学家》2006年第4期。对于如何解决民事公益诉讼案件中检察机关角色冲突问题,在保留检察机关民事公诉职能与诉讼监督职能的情况下,从根本上解决是不可能的,也是不现实的。对此,笔者认为,基于前文论述,为充分发挥民事抗诉权“诉讼监督”“公益保护”和“权利救济”三位一体的功能,站在相对合理主义的立场上,笔者认为在强化检察官客观义务的同时,保留检察机关在公益诉讼中二审民事抗诉权,限制检察机关不利于被告的再审民事抗诉权的提起,应为协调检察机关角色冲突的最可行办法。