网络社会治理中的刑罚泛化及其法律规制

黎 慈

（江苏警官学院，江苏 南京 210012）

随着网络社会向纵深发展，网络非法行为日益增多，违法手段花样翻新且层出不穷，严重危害到公民的合法权益和社会秩序。为回应民意的需求，中国政府秉承“坚持依法打击网络犯罪，坚定维护网络安全”的宗旨，通过修改刑法典、制定网络安全法、发布刑事司法解释等方式，形成了由侵犯计算机信息系统安全的网络犯罪、网络传播淫秽电子信息犯罪、网络诈骗、网络盗窃、网络赌博等定罪量刑的网络刑法体系。刑罚措施的实施，对网络秩序的治理起到了非常明显的整顿效果。据报道，2016年全国公安机关侦破黑客攻击案件828起，抓获犯罪嫌疑人1288名；侦破侵害公民个人信息案件1886起，抓获犯罪嫌疑人4261名；打掉网络诈骗、网络盗窃等涉网违法犯罪团伙744个，抓获犯罪嫌疑人6755名。[1]然而，如果国家或公众过分强调刑罚的预防犯罪功能，过分迷信刑罚的强制惩戒功能，将刑罚看作是打击网络非法行为的灵丹妙药，势必会导致“刑罚泛化”。“刑罚泛化”表现为“刑法没有恪守与其他法律规范、社会规范之界限，超出其合理功能之范围。”[2]（p47）“刑罚泛化”意味着一种过度犯罪化的存在，其危险在于，网络非法行为入罪应当遵守的刑法谦抑性原则被废弃。正如有学者所感叹：“刑事立法对诸多新罪的增设采用强拉硬拽式的犯罪化做法，刑事司法呈现盲目扩张的张扬态势，刑法谦抑性正在悄无声息中被搁浅。”[3]（p181-192）因此，只有全面系统、客观辩证地审视刑罚的功能，才能扭转“刑罚万能主义”的错误倾向，防范“刑罚泛化”现象的发生，促进网络社会理性治理与有效治理的统一。

一、网络社会治理中刑罚泛化的认识倾向及其质疑

（一）网络社会治理中刑罚泛化的认识倾向。

网络社会发展过程中出现的各种风险让人们担心自身权益受损，担忧自己所处的网络环境安全遭破坏，期待凭借刑法的高威慑性，实现网络非法行为的全面入刑。支持网络非法行为全面入刑的理由具体可分为以下三种。

一是，网络犯罪立法落后，不能有效防范网络非法行为的社会危害。持这一观点的学者认为，我国现有刑法是针对传统社会关系制定的，无法有效调控网络技术发展带来的新问题。如有学者认为，网络非法行为对社会的危害是广泛且巨大的，而“我国的网络犯罪的立法还不是很完善，还处在就事论事阶段，立法明显落后”，因此，“建立一个全面的法律体系是非常必要的”。同时，基于青少年破坏网络的情况时有发生，他们建议适当降低网络犯罪的主体年龄，具体可分为4个阶段：年满16周岁的为完全刑事责任能力人；年龄在14-16周岁的为限制刑事责任能力人，对造成严重后果的网络犯罪负刑事责任；年龄在12-14周岁的应该比14-16周岁的从轻、减轻或免除处罚；年龄不满12周岁的为无刑事责任能力人。[4]

二是，网络犯罪危害民众，社会呼唤网络非法行为全面入刑。“近年来，利用信息网络实施的各类违法犯罪活动日渐增多，特别是利用互联网等信息网络进行造谣诽谤的违法犯罪现象比较突出……广大人民深受其害，社会各界对此反映强烈，一致要求依法严惩利用信息网络实施的造谣诽谤等违法犯罪活动。”[5]中国青年报社会调查中心的报告也显示，“93.8%的人有过因个人信息泄露带来的困扰；86%的人期待国家尽快出台《个人信息保护法》。”[6]更有民众认为：“以前法律对泄露和侵犯个人信息的处罚还是太轻，起不到惩戒的作用，入刑是必须的。”[7]

三是，网络犯罪属性殊异，调整现实社会的刑法在网络空间无能为力。持这种观点的学者大多从网络空间与现实社会的比较出发，认为网络空间特有的“匿名性、易伪装”“无国家、物理界限”“信息快速传播”“上网门槛低”等特点，改变了犯罪存在的固有形态。[8](p9-18)而且随着网络技术发展，这种“异化”有不断复杂之势，如果再用立足于现实生活的刑事立法处理虚拟网络中的犯罪，难免会捉襟见肘。他们考察国外网络社会发达国家的网络犯罪立法后认为，英美法系已经建立起“单行刑法、附属刑法甚至是判例法共同组成的复杂体系”，德国与日本等大陆法系国家则通过修改刑法典增设网络犯罪罪名、在其他网络立法中增加关于网络犯罪的附属刑法相结合的模式。由此得出，我国应当重视网络犯罪作为一个整体已经脱离了现实刑事法基本框架的现实，亟须加快网络非法行为入刑的进程，制定一部专门治理网络犯罪的单行刑事立法。[9]（p25-26）

（二）对网络非法行为全面入刑认识的质疑。

前述关于网络非法行为全面入刑的理由在一定程度上反映了网络空间违法犯罪迅猛增长的现实、民众要求国家治理网络非法行为的愿望，也揭示了网络犯罪与现实社会犯罪的差异。但是，这些事实的存在，是否需要将网络非法行为全面入刑，甚至是否需要在现行《刑法》之外，再单独制定一部专门治理网络犯罪的单行刑事立法，却是需要审慎对待的问题。毕竟，单纯的刑事打击不能从根本上杜绝网络非法行为。

首先，将网络非法行为全面入刑违背刑法谦抑性原则。网络违法犯罪行为的不确定性、难以控制性等特征，决定了网络社会属于风险社会的一种特殊表现形态。“风险社会的风险是后工业社会的技术风险，这种风险具有不可预知性与不可控制性，根本不能进入刑法调整的范围。”[10]（p103）刑法的谦抑性决定其只可能是网络风险社会中最为保守的调整方式。这是因为，“信息时代的法律更新是一个循序渐进的过程，法律的发展不能出现断崖式发展”，[11]（p39）刑法的发展亦如此。如果“在尚未完成自由刑法所赋予的法治国自由与人权保障任务的情况下，即已匆匆转换角色步入安全刑法与预防刑法的新境地”，[12]（p35）必将钳制本国公民的思想和行动自由，窒息网络社会的生机与活力。

其二，社会公众对于惩罚犯罪的需要不足以成为网络非法行为全面入刑的正当化事由。公众呼吁“某某网络非法行为入刑”，刑事立法对此应当予以尊重。但是，尊重并不代表盲从。民意不同于卢梭所说的以公共利益为依归的“公意”，而是民众对某一事物或某一社会现象所持的普遍看法。民意有“强势”与“弱势”之分，“公众呼吁”容易沦为强势民意的代名词。此外，民意具有不稳定性。基于刑法的稳定性和严肃性要求，在尊重公众呼吁的同时，立法者更应当遵循刑事立法的规律、把握网络社会本质属性，做出科学评估。

其三，网络社会是现实社会的延伸，大多数网络犯罪不过是现实社会犯罪的改头换面。相关统计数据表明，当前网络犯罪的99%以上属于传统犯罪的网络化，真正的“计算机犯罪”类的高技术网络犯罪，占不到网络犯罪比例的1%。[13]（p73）因此，许多学者认为“传统刑法对网络空间的适用困境”，其中“有相当一部分是人为臆造出来的，还有相当一部分完全可以借助适度扩张解释的方法加以解决，真正具有入罪化必要性的领域是有限的。”[14]（p122）

二、网络社会治理中刑罚泛化的主要危害

面对网络非法行为侵犯他人合法权益、扰乱社会公共秩序，甚至严重危害国家安全现象的不时发生，刑罚的介入是必要的，但我们必须认识到，“刑罚有其能，但刑罚又有其不能，刑罚有其能为的，也有其不能为的，刑罚有其当为的，也有其不当为的。”[15]（p73-76）当前，网络犯罪已从将网络“作为犯罪对象”“作为犯罪工具”过渡到“作为犯罪空间”的阶段，如果仍套用增设罪名的思路去解决网络犯罪问题，既不现实，也不经济。[16]（p104）尤其是我国正处于“刑事立法的活性化时代”，①“刑事立法活性化”这一提法来源于日本学者对日本晚近刑事立法的概括描述。刘艳红教授通过对1997年现行刑法颁行后近十四年间八部刑法修正案的颁行、新增加的三十几个罪名、刑法理论界实务界和民间不胜枚举的“增设新罪”的呼吁予以考察和研究，认为我国刑事立法一直处在最为活跃的时期，亦即“刑事立法的活性化”时代。参见刘艳红：《我国应该停止犯罪化的刑事立法》，载《法学》2011年第11期，第108—115页。民意的期待、理论界和实务界的呼吁，容易加快立法步伐，继而冲破创设新罪名应遵循的“谦抑性”原则和“不得已”准则，而这会对公民网络自由、相关的行政法律规范的存在价值，甚至是刑事司法资源本身，带来诸多风险。

（一）压缩网络自由权的行使空间。

刑法是国家权力维护社会秩序的工具，与公民的权利和自由往往处于此长彼消的关系。刑法的触角伸向公民网络社会生活越长，意味着国家权力扩张的范围越大，公民在网络空间的自由压缩得越厉害。面对网络非法行为的强势来袭，基于刑罚具有民事法律手段和行政法律措施无法比拟的震慑效果，其在防控网络技术风险的制度配置中尤为受到推崇。如有学者认为，在风险社会中，“刑法变成管理不安全性的风险控制工具，公共政策由此成为刑法体系构造的外在参数。”[17]（p126）还有学者甚至认为，网络刑法立法应当作为“先头兵”，网络安全法益应当取代传统刑法法益，网络安全价值与秩序价值具有优位性，基于立法的适时变动性对刑法安定性的相对优位，刑法的介入应当实现早期化。[18]（p125-128）

上述说法忽视了互联网信息技术发展的初衷在于不断延伸人类的自由空间。“当刑法大量以危险犯的方式渗透并管制这些新领域时，刑法已经放弃了法治国限制刑法效力的原始假定，成为一种单纯的社会控制手段，刑法的保护对象已经不再是古典法益，而是使社会稳定的制度而已。”[19]（p121）

（二）导致行政法律规范虚置。

《治安管理处罚法》是治理网络非法行为的基本行政法律规范，对防范与打击网络谣言、网络盗窃、网络寻衅滋事等一般行政违法行为起着重要作用。根据我国《治安管理处罚法》第2条规定：“扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由公安机关依照本法给予治安管理处罚。”可见，刑法上的犯罪行为与行政法上的违法行为之间既存在衔接关系，也存在排斥关系。所谓衔接关系，是指行政违法行为一旦情节严重，则可能因触犯刑法构成犯罪，故刑法条款与行政法条款的对应协调，有助于共同防范和打击违法犯罪行为。所谓排斥关系，则是指一旦构成犯罪，就应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚。

网络非法行为的刑罚泛化，会将大量可以运用行政处罚手段有效治理的违法行为入罪，导致行政法的虚置。同时，由于网络违法行为量化标准难把握，为避免因未履行好上述排斥关系给自身带来的不必要麻烦，在“趋利避害”思想下，必然会导致一些行政机关将本可以实施行政处罚的网络非法行为移交给司法机关，而再次加深行政法虚置的程度。

（三）造成刑事司法资源的不必要浪费。

在网络非法行为的国家治理手段中，相对于民事侵权赔偿手段、行政处罚措施和手段，刑罚手段的成本最高。这是因为，从刑事侦查、提起公诉、刑事审判到刑罚的执行，每个环节都离不开人力、物力、财力的支持，且每个刑事案件从侦查到执行完毕，少则一年，多则几年甚至更久。罗伯特·尤伦通过对刑罚的经济分析后指出：最优化的威慑效应并不是铲除所有的犯罪，因为这样做的代价很高，而且社会效益会不断降低。[20](p717-718)因此，国家对网络社会的治理，应当首先考虑采用民事手段和行政手段，只有当这些措施不足以处理网络非法行为带来的社会危害时，才能启用成本最高的刑罚手段。

刑法必须具有谦抑性之所以获得普遍认同，也是刑法学界基于法经济学审视的结果。刑法谦抑性指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪。[21](p292)实践中，如果一旦网络非法行为激起公愤，立法者便从政治稳定的角度出发，进行应急性、报复性刑事立法，尽管能暂时安抚公众，却会损害刑法谦抑性原则，也会导致刑法资源由于不当投入而遭到浪费。

三、网络社会治理中刑罚泛化的法律规制

刑罚泛化会带来犯罪过度化，并成为网络社会治理中的新风险因素。因此，在网络社会治理中，在增设必要的涉网罪名及其对应刑罚的同时，必须谨慎防范刑罚泛化问题的出现。

（一）调整网络非法行为的行政处罚力度。

相较刑罚而言，行政处罚的实施不需要经历繁杂的司法程序，运作更加灵活、高效，应该成为治理网络非法行为的主要手段。然而，无论是学者还是公众，面对网络非法行为迅猛增长的趋势，往往首先想到的是刑罚手段，其原因不仅仅是因为对自身所处网络时代面临风险的过度焦虑，还在于对行政处罚的威慑力失去信任。行政处罚的威慑力主要来自立法对处罚种类和处罚力度的有效安排，体现为违法成本的具体设置。“趋利避害”是人的天然本性。人们在网络空间选择守法与违法的过程中，通常会掂量自身行为的违法成本，当违法成本低于守法带来的利益时，往往会铤而走险地选择违法；当违法成本大致相当于守法带来的利益时，基于侥幸心理也会选择违法；只有当违法成本远远高于守法所带来的利益时，网络行为主体才会因为畏惧法律的制裁而选择守法。因此，加大对网络非法行为的行政处罚力度，提高网络行为的违法成本，将有助于实现行政处罚手段对刑罚实施风险的分担。

第一，加大罚款的处罚力度。罚款作为一种财产罚，是行政法体系中常见的处罚类型。基于立法对罚款数额的规定较为明晰，可操作性较强，人们在选择守法还是违法时往往对此会给予更多关注。科学合理地设置网络违法行为的罚款标准，加大处罚力度，有助于增强网络法规的威慑力，防范网民违法。《网络安全法》是维护网络安全秩序的基本法律，该法对各种网络违法行为的处罚做了比较细致的安排。尤其是罚款这一行政处罚，几乎辐射到所有的法定网络违法行为。由于该法实施时间不长，实施效果还有待日后的统计分析。但从法律文本上看，该法对罚款标准的设置欠缺科学合理性。其一，罚款的额度较低。如对网络运营者、网络产品或者服务的提供者违反规定，侵害个人信息依法应得到保护的权利的，处“违法所得一倍以上十倍以下罚款”，这一规定处罚力度偏低，不足以警示网络运营者、网络产品或者服务的提供者守法。其二，罚款的情形区分不合理。仍然以上述违法行为为例，该法规定，有违法所得的，处违法所得一倍以上十倍以下罚款；没有违法所得的，处一百万元以下罚款。这将会导致如下情况，即当违法所得较少时，即算是处以一倍以上十倍以下罚款，总罚款数额很有可能会低于没有违法所得的处罚结果，这就违背了违法行为与处罚程度对称的原则。因此，正确评估网络违法行为的社会危害性、违法成本对网络违法行为的威慑力度等因素，应当成为设定与网络违法行为对应罚款的标准。

第二，增设行政禁止令。所谓“禁止令”，是指对特定违法行为人的活动范围加以限制，即不得进入特定的区域或场所，或者不得从事相关职业。当前，我国《刑法》对“禁止令”的规定有两种情形：一是禁止从事特定活动。即《刑法修正案（八）》第38条、第72条规定，对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子，人民法院可以根据犯罪情况，同时禁止其在管制执行期间、缓刑考验期限内“从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人”。二是禁止从事相关职业。即《刑法修正案（九）》在《刑法修正案（八）》的基础上通过第37条做出进一步规定：因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，“禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业”，期限为三年至五年。将“禁止令”纳入网络行为行政处罚体系，是必要且可行的，其在网络空间的适用具体可以表现为：一是对于实施网络违法行为的一般主体，可以根据其违法所损害的相应法益确定禁止其进入的特定网络空间。如禁止利用网络从事色情淫秽表演、吸毒表演、散布谣言的违法行为人进入网络社交平台；禁止从事网络盗窃、诈骗的违法行为人使用网络支付平台等等。二是对于实施网络违法行为的网络从业者，禁止其从事相关的网络职业。如对于利用所从事的网络职业便利，收集贩卖网民个人信息的网络从业者，可通过“禁止令”禁止其在一定期限内从事相关的网络职业。

第三，扩大行政拘留的适用范围。行政拘留处罚能在短期内产生限制公民人身自由的强制效果，是行政处罚中最为严厉的类型，对防范网络违法行为具有较强的威慑力。行政拘留范围的扩大适用，有助于减少刑法介入网络非法行为的风险。从当前适用《刑法》对网络非法行为进行刑事审判的结果来看，犯罪人的刑罚普遍较轻。以出售、非法提供公民个人信息、非法获取公民个人信息和侵犯公民个人信息类犯罪为例，中国裁判文书网刊载的文书中被告人均被判处3年以下有期徒刑或拘役。其中，刑期为1年以下的案件比例高达64.34%。同时，缓刑适用率也相当高，非法获取公民个人信息犯罪的缓刑适用率为42.49%，出售、非法提供公民个人信息罪的缓刑适用率为39.25%。[23]对于上述适用拘役、刑期较短且适用缓刑的涉网刑事案件，基于节约有限的司法资源、将治理力量投入更重大的刑事案件的需要，可以考虑将这些网络非法行为纳入行政拘留处罚的对象范围内。

（二）强化网络非法行为入刑的正当性审查。

“刑罚是一种不得已而用之的恶。用之得当，个人与社会两受其益；用之不当，个人与社会两受其害。”[24]（p106）面对网络非法行为损害公民人身权和财产权、危害社会秩序的现实，运用刑罚加以规制是必要的，但必须强化网络非法行为入刑的正当性。关于非法行为的入刑问题，大谷实指出：除非采取其他方法无法保护受侵害的法益时，才能制定新的刑事法规、诉诸刑罚手段，而且还应具有立足于刑法的补充性、不完全性、宽容性即“谦抑主义”精神的正当根据，如此，才能说为宪法所许可。[25]（p9）高铭暄教授也指出，刑法介入社会生活的力度必须以不违反经济发展的要求为限；对任何风险的刑事规制都必须以社会安全的急切需要为前提并由此可以及时挽救社会已经出现的巨大危险。[25]（p9）可见，网络非法行为入刑的正当性要求尽管是多方面的，但其中最重要有两个方面：

其一，网络非法行为入刑必须是其社会危害程度严重。“危害社会秩序的行为多样性和每个行为客观造成的损害程度的历史变异性，把评价犯罪的社会危害性的标准问题提到了首位。如果没有这样的标准，要社会对犯罪做出自觉的或公正的反应，这基本上可以说是不可思议的。”[26](p48)网络非法行为犯罪圈的划定，直接关涉国民在网络空间的行动自由。如何确定网络非法行为的社会危害严重，这是一个必须审慎对待的专业问题。而违法行为危害后果严重标准的确定，一直是刑法学界争议不休的问题。笔者认为，在确定网络非法行为的社会危害是否构成严重程度时，至少应当把握的标准有：一是网络非法行为所侵害的法益远远超出了国民能容忍的限度；二是网络非法行为的民事制裁和行政制裁的结果明显不正义。就严重的社会危害性这一制罪标准的具体认定而言，需要多领域的专家综合评定，可将特定的网络非法行为类型放置在特定的发生领域，紧密联系其对社会经济、社会政治和社会文化等的损害或侵扰状况做出包括运用数理统计学等技术手段的实证考察，并通过纵横比较而得出罪质和罪量两个方面的结论。[27]（p11）

其二，网络非法行为入刑必须符合比例原则的要求。网络非法行为的入刑，关涉国民网络行为自由和网络秩序的平衡问题，只有符合比例原则的要求，方能保障其正当性的实现。强化网络非法行为入刑的正当性，需要运用比例原则的三方面内容作为衡量标准：一是网络非法行为的入刑应当符合适当性原则。这要求刑法对网络非法行为的介入必须达到适当的目标，即应当以能够弥补他人的合法权益和社会秩序所受损害为限。二是网络非法行为的入刑应当符合必要性原则。即对网络行为进行刑事立法时，必须在可供选择的各种手段中采取对违法行为人权益限制或损害最小的措施。三是网络非法行为的入刑应当符合均衡原则。即应当对网民自由与网络空间秩序进行衡量，要求刑法不过分强调网络秩序的维护而过度限制网民自由。

（三）规制涉网刑事司法解释的越权扩张。

司法解释应当符合立法的目的、原则和原意，且不得同法律规定相抵触。司法解释一旦超出被解释法律的框架，创制出新的法律规范，就会构成“越权解释”。近年来出台的涉网司法解释在维护网民合法权益和网络公共秩序方面发挥了重要作用，但其越权扩张的现象比较严重。以2013年9月最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）关于网络诽谤构成诽谤罪的认定为例，《解释》对《刑法》予以突破的最明显之处在于，规定网络诽谤罪的认定情形有两种：一是将本人捏造的事实上网进行传播；二是将他人捏造的事实上网进行传播，即《解释》第1条规定：“明知是捏造的损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，情节恶劣的，以‘捏造事实诽谤他人’论。”对于第一种情形，行为人既有捏造行为又有传播行为，符合《刑法》第246条第1款诽谤罪的构成要件“捏造事实诽谤他人”；对于第二种情形，行为人只是传播行为，并没有捏造行为，明显超出了《刑法》第246条第1款的立法意图。涉网刑事司法解释运用类推的方式释法，超越了其应有的法定权限，属于以司法解释代替刑事立法，严重地破坏了“罪刑法定原则”，同时也严重地损害了刑事司法解释的正当性。[28]（p46）因此，对涉网刑事司法解释的越权扩张进行有效规制，势在必行。

第一，厘定司法解释的对象范围。无论是1981年通过的《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》，还是2006年修订的《人民法院组织法》，均将司法解释的对象范围规定为“属于审判、检察工作中具体应用法律的解释”，但对何谓“具体应用”并没有进一步阐释。2015年修订的《立法法》虽然在上述基础上进一步明确“应当主要针对具体的法律条文”进行司法解释，但仍然没有明确界定“具体应用”所涉范围。于是，超越现行立法而仅凭自己“揣摩”的“有关立法精神”制定出台大量“抽象解释”与“系统解释”也就不时出现并日益泛滥，[29]（p43）涉网刑事司法解释的越权扩张也就在所难免。因此，由全国人大常委会修改《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》和《人民法院组织法》的相关规定，清晰表述司法解释的对象范围，也就成为消除涉网刑事司法解释越权扩张风险的根本路径。

第二，强化对司法解释的监督。“司法解释虽通常被认为不是立法行为，但因其关系到法律法规的具体适用，如不加以规范监督则容易成为‘二次立法’”。[30]（p22）《立法法》对于司法解释的监督，规定为“应当自公布之日起三十日内报全国人民代表大会常务委员会备案”。《各级人民代表大会常务委员会监督法》（以下简称《监督法》）作为专门的监督法，在《立法法》规定的基础上，进一步指出有关国家机关、社会组织、公民个人可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求，由常务委员会工作机构送有关专门委员会进行审查，经审查如认为同法律规定相抵触，则向做出司法解释的主体提出意见，如果最高人民法院或者最高人民检察院不予修改或者废止的，可以提出要求其修改、废止的议案，或者提出由全国人民代表大会常务委员会做出法律解释的议案，由委员长会议决定提请常务委员会审议。《监督法》的规定看似给司法解释的监督提供了路径，但备案只是一种事后监督，且程序烦琐，导致即算启动监督程序加以修改、废止，也会由于司法解释已经实际运用，由此造成的损害无法弥补。同时，《监督法》没有规定全国人民代表大会常务委员会对司法解释享有撤销权，以及司法解释违法情形下解释机关应当承担的法律责任，以至于这种监督最终沦为形式而发挥不了真正的效用。因此，强化对司法解释的事前监督，改变司法解释事后监督过于“柔化”的局面，应当成为消除涉网刑事司法解释越权扩张风险的有效保障。

四、结语

随着网络社会向纵深发展速度的加快，“双层社会”的社会关系必将更加复杂化，但不能仅仅为了迎合民意，就创设刑法规范，启用刑罚作为社会控制手段。这样做的结果，很有可能造成“过剩犯罪化”。[25]（p9）“刑罚，并不像古典派犯罪学者和立法者的主张影响之下而产生的公共舆论所想象的那样，是简单的预防犯罪的万灵药，它对犯罪的威慑作用是有限的。技术引发的问题，尽可能还是应当通过技术来解决。即便需要通过法律手段去解决网络技术带来的新的法律问题，我们也应当坚守刑法立法的正当性根基，坚持刑法的谦抑性原则，尽可能运用民事手段解决网络侵权争议、运用行政手段维护网络社会秩序。此外，法律不是万能的，网络技术带来的诸多问题可以通过技术手段加以防控；公权力的介入成本过高却不一定是有效的，政府应当创新网络社会治理理念，建立起良好的网络社会治理机制。

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