论《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的时间效力

张兵建

(华北水利水电大学 法学与公共管理学院， 河南 郑州450046)

论《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的时间效力

张兵建

(华北水利水电大学 法学与公共管理学院， 河南 郑州450046)

刑法修正案(九)与司法解释调整、适用时间上的同步和内容上的交叉，造成了对修正刑法条文溯及力和相应司法解释时间效力的理解上的偏差以及适用上的困惑。解决这一问题，必须要追根溯源，找到症结所在，宏观上理顺刑事立法规范与刑事司法解释之间的关系；微观上准确分析《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》具体条款的性质和相应的立法条款的从属关系。

溯及力; 时间效力;司法解释

2015年8月29日第12届全国人民代表大会常务委员会第16次会议通过的《刑法修正案(九)》第45条将刑法第390条修改为：“对犯行贿罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产； “行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”2016年4月18日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第19条规定：对贪污罪、受贿罪判处3年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处10万元以上50 万元以下的罚金：判处3年以上10年以下有期徒刑的，应当并处20万元以上犯罪数额2倍以下的罚金或者没收财产；判处10年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处50万元以上犯罪数额2倍以下的罚金或者没收财产。对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在10万元以上犯罪数额2倍以下判处罚金。

上述刑法修正案(九)与相应司法解释调整、适用时间上的同步和内容上的交叉，造成了对修正刑法条文溯及力和相应司法解释时间效力的理解上的偏差及适用上的困惑。笔者拟以具体案例对《关于办理贪污贿赂刑事案件：适用法律若干问题的解释》的时间效力问题进行探讨。

一、案例导入

2015年4月，侯某通过芦某介绍认识了被害人姜某，侯某谎称开封市某主要领导是其姐姐，可以帮助姜某承接开封市夷山大街道路工程建设项目，后以需要活动费用为由向姜某索要50万元。2015年6月15日，姜某将借来的50万元支付给侯某，侯某通过朋友联系承接工程遭到拒绝后，归还了姜某11万元，剩余39万元用于个人消费，一直未归还，姜某得知被骗后向公安机关报案。2015年9月4日，侯某因涉嫌诈骗罪被公安机关立案侦查。2015年9月21日，侯某在接受公安机关的讯问时主动交代了向韩某行贿5万元的事实。2015年11月16日，检察机关对侯某涉嫌行贿罪的事实进行立案侦查。经查明，2015年6月份，侯某以承接工程跑关系为由，让姜某准备钱送礼，侯某把姜某给的5万元钱送给开封市基础建设管理中心主任韩某，让韩某在承接工程上予以关照。后由于工程招标延期，姜某找侯某索要5万元。同年8月份，韩某将5万元钱退还给侯某，侯某又将5万元归还给姜某。一审、二审法院审理认定：侯某的行为已构成诈骗罪且数额巨大；侯某为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿5万元，其行为已构成行贿罪。侯某一人犯两罪，依法应当数罪并罚。根据被告人的犯罪情节和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第266条、第390条、第67条第3款、第69条之规定，做出如下判决：被告人侯某犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币3万元；犯行贿罪，判处有期徒刑1年，并处罚金人民币10万元。决定执行有期徒刑7年6个月，并处罚金人民币13万元。

二、法律适用的分歧

本案中，一审、二审法院与辩护人对侯某行贿案法律适用的争议有两点：一是刑法条款规定是应当适用刑法修正前的第390条，还是应当适用刑法修正后的第390条。二是司法解释应否适用2016年4月18日实施的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《贪污贿赂解释》)第19条第2款。

一审、二审法院认为：刑法修正后的第390条和2016年4月18日实施的《贪污贿赂解释》的第7条第1款和第19条第2款，是有利于侯某的比较轻的规定，具有溯及力。根据从旧兼从轻的原则，侯某行贿案应适用刑法修正后的第390条以及《贪污贿赂解释》的第7条第1款和第19条第2款。

辨护人认为：刑法修正后的第390条、《贪污贿赂解释》的第7条第1款和第19条第2款，是不利于侯某的规定，不具有溯及力。根据从旧兼从轻的原则，侯某行贿案应适用修正前的第390条和《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第7条第1款。

论者认为，一审、二审法院对侯某行贿案的判决适用法律确有错误，量刑不当。

三、法律适用分歧原因之探析

本案错误适用法律的主要原因，是刑法条文的修改与相应司法解释调整的时间同步和内容上的交叉，进而造成了对修正刑法条文溯及力和相应司法解释时间效力的理解上的偏差。一般情况下，在司法实践中关于溯及力问题适用从旧兼从轻原则和有利于被告的原则没有异议。本案涉及的溯及力问题还是比较复杂的，影响溯及力的因素比较多而且相互交叉在一起。

第一，刑法条文规定的各个法定刑幅度的主刑没有修改，只是在相应的法定刑幅度后增加了并处罚金的情况，修改前的刑法条款与修改后的刑法条款，孰轻孰重呢？如果不考虑《贪污贿赂解释》的实施提高了行贿罪定罪量刑的标准等其他因素，对此作出此判断尚不困难。刑法修正案(九)第390条第1款要重于修改前的刑法第390条第1款，按照从旧兼从轻的原则，刑法修正案(九)第390条第1款不具有溯及力，辩护人对此持肯定意见。而一审、二审法院以《贪污贿赂解释》的实施提高了行贿罪定罪量刑的标准并有利于被告人等为由而对此持否定意见。

第二，刑法分则规定的罪状即定罪量刑的立法标准没有修改，但司法标准即定罪量刑的数额和情节有所修改并提高了，修改前的司法解释与修改后的司法解释，何者有利于被告人？《贪污贿赂解释》第7条、第8条、第9条关于行贿罪定罪量刑司法标准的规定，是在刑法分则规定行贿罪罪状即定罪量刑的立法标准不变的条件下，对2012年《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《行贿解释》)规定的相应定罪量刑司法标准的修改，是以高的司法标准替代低的司法标准。本案中，侯某行贿数额50 000元，适用《贪污贿赂解释》规定的以3万元以上不满100万元的数额幅度为准裁量主刑，与适用《行贿解释》规定以1万元以上不满20万元的数额幅度为准裁量主刑相比，显然适用《贪污贿赂解释》有利被告人。根据2001年《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》：“对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。”本案中，侯某行贿罪定罪量刑的司法标准应当适用2016年4月18日公布实施的《贪污贿赂解释》。在这一点上，一审、二审法院与辩护人没有分歧。

第三，《关于刑法修正案(九)时间效力问题的解释》中没有明确规定司法机关该何去何从。《刑法修正案(九)》第45条将刑法第390条第2款“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻或者免除处罚”修改为：“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件其关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”可以看出，《刑法修正案(九)》对行贿罪从宽处罚的条件和幅度作了重要调整，对行贿罪减轻或者免除处罚设定了更为严格的适用条件，也就是说刑法修改前的第390条第2款更轻。但《关于刑法修正案(九)时间效力问题的解释》对于修正后刑法第390条第2款的溯及力问题没有明确规定，进而在司法实践中给司法人员造成了不必要的困惑。对于修正后刑法第390第2款规定的溯及力问题，应否在《关于刑法修正案(九)时间效力问题的解释》中设专条予以明确规定，便有不同的意见。在研究讨论及征求意见过程中，相关单位建议增加规定：“对于2015年10月31日以前实施行贿行为，在2015年11月1日以后，且在被追诉前主动交待行贿行为的，适用修正前刑法第390条第2款的规定。”以明确对于2015年10月31日以前实施行贿行为，只要在被追诉前主动交待行贿行为的，都可以适用旧法予以减轻处罚或者免除处罚。负责制定司法解释的司法机关经研究认为，该建议内容正确、合理，但不必或者不宜在《关于刑法修正案(九)时间效力问题的解释》中明确，可以在解释的理解与适用中专门说明。因为，该建议内容“符合从旧兼从轻原则，审判实践中应无争议，即使不作规定，也都能正确把握。相反，如果予以规定，反而可能引发不必要的争议甚至责备”[1]。可见，最高司法机关认为，涉及刑法修正条款溯及力的问题，并非一律在相关司法解释中予以明确规定；对于司法实务中所遇刑法修正条款的溯及力问题，如果属于法官一般能够明晰判断、不会产生法律适用异议的，就不在司法解释中作出专门规定，交由法官依据从旧兼从轻原则决定具体条款的溯及力[2]。本案中，侯某是因为涉嫌诈骗罪被公安机关立案侦查的，在接受公安机关的讯问时主动交代了向韩某行贿50 000元的事实。根据2012年12月26日《关于办理行贿案件具体应用法律若干问题的解释》第13条的刑法第390条第2款规定的“被追诉前”，是指检察机关对行贿人的行贿行为刑事立案前，故应当认定侯某在被追诉前主动交代自己行贿的行为。由此可见侯某的行贿行为发生在2015年10月31日以前，在2015年11月1日以后被追诉前主动交待行贿行为的，根据从旧兼从轻的原则应当适用修正前刑法第90条第2款的规定。辩护人对此持肯定意见。一审、二审法院对此问题予以回避，在判决中认定了侯某具有坦白情节，而对“被追诉前主动交代自己行贿的行为”这一从宽情节未予认定，从而绕开了第390条第2款的溯及力问题。

四、法律适用分歧解决之路径

简单来说，本案法律适用争议的核心就是刑法的溯及力问题。具体来说，就是刑法修正前后刑事立法规范的溯及力和司法解释的时间效力如何理解适用。

一审、二审法院认为，《贪污贿赂解释》关于行贿罪定罪量刑的司法标准，有利于犯嫌疑人、被告人，应当具有溯及力；《贪污贿赂解释》是在刑法修正后颁布实施的，是对修正后的刑法条款的解释，适用修正后的刑法和《贪污贿赂解释》整体有利犯罪嫌疑人、被告人，具有溯及力。适用修正后刑法第390条第1款的规定，就应依法并处罚金，也就应当依据《贪污贿赂解释》第19条第2款规定的罚金适用标准裁量罚金数额；“被追诉前主动交代行贿行为”的从宽处罚情节适用修正后的刑法第390条第2款的规定不予认定。

辩护人认为，修改前的刑法第390条第1款、第2款的规定及《贪污贿赂解释》第7条的规定，作为旧的刑事立法规范与新的刑事司法解释应同时适用于本案。修改后的刑法第390条第1款对行贿罪从宽处罚的条件和幅度作了重要调整，对行贿罪减轻或者免除处罚设定了更为严格的适用条件，也就是说刑法修后的第390条第2款是重法，不具有溯及力。《贪污贿赂解释》第7条、第8条及第9条规定的是行贿罪定罪量刑的司法标准，是对修正前刑法的新的解释，即在行贿罪定罪量刑的立法标准不变的条件下，对《行贿解释》原有定罪量刑司法标准的修改，是以新的司法标准替代旧的司法标准。其实质是，新司法解释关于行贿罪定罪量刑标准的规定，从属于修正前刑法第390条第1款关于行贿罪定罪量刑立法标准的既有规定。新的司法解释从属于旧的立法规范。《贪污贿赂解释》第19条第2款关于并处罚金适用标准的规定，就是对修正后刑法第390条第1款增设的并处罚金刑的司法适用标准的明确，是对立法规范(即增设并处罚金刑)的全新规定。所以，《贪污贿赂解释》第19条第2款涉及行贿罪的内容，从属于修正后刑法第90条条第2款增设并处罚金的全新规定。概言之，新的司法解释从属于新的立法规范[2]。

论者同意辩护人的观点，本案中一审、二审法院宏观上未能理顺刑事立法规范与刑事司法解释之间的关系；微观上没有准确分析《贪污贿赂解释》具体条款的性质和相应的立法条款的从属关系，认为《贪污贿赂解释》关于行贿罪定罪量刑的司法标准，从属于修正后刑法第390条的规定。这是造成本案适用法律错误的重要原因。问题要得以解决，必须追根溯源找到症结所在，让“凯撒的归凯撒，上帝的归上帝”，对症下药，正本清源。

本案从宏观上来说就是刑事立法规范的溯及力和刑事司法解释的时间效力问题。刑事立法规范的溯及力问题概括来讲就是从旧兼从轻的原则。最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》明确指出：“对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。”本案问题的解决从宏观的角度照方抓药就行，刑事立法规范的适用按照刑法第12条的规定来解决，也就是说侯某的行贿行为发生在2015年11月1日之前，按照从旧兼从轻的原则应当适用修正前刑法第390条第1款、第2款；对侯某行贿行为应当适用新的解释即《贪污贿赂解释》中有利于被告人的规定。

本案从微观上来说应准确分析《贪污贿赂解释》具体条款的性质和相应的立法条款的从属关系。司法解释是在检察、审判工作中具体应用法律问题，也就是说司法解释条款是针对相应的立法条款。《贪污贿赂解释》第7条、第8条和第9条关于行贿罪定罪量刑的司法标准，从属于修正前刑法第390条关于行贿罪定罪量刑立法标准，是以有利犯罪嫌疑人、被告人的新司法标准替代不利犯罪嫌疑人、被告人的旧司法标准即《行贿解释》，本案应当适用《贪污贿赂解释》第7条；《贪污贿赂解释》第19条第2款关于行贿罪并处罚金适用标准的规定，从属于修正后刑法第390条第1款增设并处罚金的立法条款。而按照从旧兼从轻的原则，本案适用修正前的刑法第390条的立法条款，这一不利于犯罪嫌疑人、被告人的司法解释，也就不适用于本案中的侯某。

综上所述，笔者认为，本案中，侯某行贿行为应当适用旧法新解释：“旧法”就是修正前的刑法第390条第1款和第2款的规定；“新解释”就是《贪污贿赂解释》的第七条的规定，但《贪污贿赂解释》第19条第2款关于行贿罪并处罚金适用标准的规定从属于修正后刑法第390条第1款关于并处罚金的立法条款，因而不适用本案。

[1] 黄应生.《关于刑法修正案(九)时间效力问题的解释》理解与适用[J].人民司法,2015(23):7-10.

[2] 黄京平.修正后刑法及相关司法解释的溯及力判断规则[J].中国检察官,2016(7):3-7.

(责任编辑：袁宏山)

On the Time Effect ofAnExplanationofSeveralIssuesConcerningtheApplicationofLawinHandlingCriminalCasesofCorruptionandBribery

ZHANG Bingjian

(School of Law and Public Administration, North China University of Water Resources and Electric Power, Zhengzhou 450046, China)

Criminal Law Amendment (9) and the adjustment of relevant judicial interpretations, synchronization of suitable time and cross on content result in a deviation from the understanding of the retrospective effect of the amended criminal law and the interpretation of the effect of the corresponding judicial interpretation, and confusion in application. To solve this problem, we must trace the source to find the crux of the problem. Let “Caesar’s return to Caesar, God’s return to God”. The relationship between the criminal legislation and the interpretation of criminal justice is clarified on the macroscopic basis, and the nature of the specific provisions of the interpretation of corruption and bribery and the subordination of the corresponding legislative clauses are analyzed microcosmically.

retrospective effect; time effect; judicial interpretation

2016-12-06

张兵建(1975—)，男 ，河南西华人，华北水利水电大学法学与公共管理学院讲师，研究方向为刑法学。

D914

A

1008—4444(2017)02—0099—04