张志伟
(华南师范大学 城市学院, 广东 广州 510630)
陪审民主话语的历史建构及实践基础
张志伟
(华南师范大学 城市学院, 广东 广州 510630)
对待陪审制度的民主话语,要以历史的眼光来看。近代陪审制度民主话语在世界范围内的勃兴基本源于资产阶级革命的政治斗争需要而被人为建构起来。陪审制度本身和民主并没有必然的联系,在一个国家实现政治民主的条件下,陪审制度才可能具有民主的意义。陪审制度民主话语的实践基础是政治民主。就中国现阶段而言,我们应该摆脱对人民陪审员制度价值民主层面的单纯追求,应该从更务实的角度认识和提升该项制度,把人民陪审员制度当作一项社会整合的技术。
陪团审制度;民主话语;建构;实践基础
陪审制度是司法中的民主制度,已经不经意间为人们普遍接受,在论证陪审制度的时候,不少论述是以陪审完全等于民主作为理论前提的。事实上,人们对陪审制度民主问题的论述,容易脱离具体的历史语境,历史上相当长时期的陪审制度严格来说,很难谈得上是什么民主制度。本文将分析陪审民主话语在历史上如何被建构起来和陪审民主话语的实践基础,以及对认识人民陪审员制度的启示。
简要考察陪审制度的最初起源,我们却发现早期的陪审制度运作(或许称之为陪审现象更为恰当)与现在的陪审实践差别甚大,事实上当时(英国)的“陪审团最初并非要提供司法方面的正当程序,更谈不上是什么“民主的学校”,而只是中央权威利用社区司法的形式,来获取有关案件事实的取证方式,是一种“国王的太平”的保障手段。因此,陪审团的早期形式与今天相去甚远,理想的陪审员,并不是不认识诉讼当事人的陌生人,而恰恰是他的社区邻居,法庭借助他们的个人事实,来进行审判。经历了长达五、六个世纪的发展,陪审团才从依赖个人知识的社区目击证人,发展成为仅对正式呈交法庭的证据中的事实加以判决的现代意义的‘陪审团’”。[1]203“陪审制最早是被作为一种新的严酷考验裁判形式加以利用的,而且它也同样只是作概括性的结论。”[2]5在这个漫长的过程中,由于建立在神明意志基础上的合法性因为人的智识进化而失去说服力,当对神明权威的共识趋于瓦解后,紧密依附其上的决斗裁判、神明裁判也失去了其“语境合理性”而终于消亡,建立在神谕基础上的判决的合法性依据便遇到了危机而需要一种新的替代来源。伴随着欧洲大陆中较为理性的法定证据制度的兴起,逐渐开始取代传统神明裁判,1215年,英国教皇诺森三世也在此做出相应的决定,明令禁止神职人员参与传统仪式,这便导致英国逐步发展成以陪审团代替神明裁判来解决审判过程中的事实问题。[3]487邻人作证作为陪审团审判的雏形出现替代了打赌和决斗这一古老的充满迷信色彩的神明举证方式,由此发展起来的陪审团审判最终取代了神明裁断,而构成了新的判决合法性基础。
对陪审制度的正面评价多数集中在陪审制度的民主象征意义,诸如大众价值观念的贯彻,对法官权力的制约从而实现权力与权利的平衡等等。但是,这一制度的产生,在最初时期,却不是基于民主价值的追求,现在的许多对陪审团的民主推崇、功能分析多数是一种事后的论证,一种制度合理化的动机追认。 当然,这些事后论证未必是大而无当,事实上,也正是在这种合理化的话语支持下,作为一种司法实践的传统获得了继受的力量而得以保持并完善,而“陪审团审判原则”也成为盎格鲁——美利坚法系三大富有特色的法律制度之一。
17、18世纪的资产阶级革命兴起,资产阶级为了吸引群众参加反封建斗争,夸大自己的队伍,彻底摧毁封建专制制度,包括封建的司法专断,他们充分肯定并大力宣传陪审制度,陪审制度受到了前所未有的重视和赞赏。许多启蒙思想家对陪审制度予以肯定并赋予新的内容——民主,强调人人有权接受“和自己相同的人”的审判。例如英国平均主义学派领袖文邦(1613-1657)在他们拟定的“人民约法”中欧国提出“人民自己选举陪审官”的要求; 法国思想家孟德斯鸠(1689-1755)在《论法的精神》一书中积极主张陪审制,在他的观点上,审判权就应当是“人民”来行使,而不应该是具有等级色彩的“法官”来审判。[4]157陪审制度当时被视为“真正司法独立之基本前提”,“人民自由之守护神”,在当时的启蒙思想家看来,陪审制就是从司法权自由的一个突破口。
卢梭的人民主权学说出现之后,18世纪乃至19世纪的欧美国家异常兴奋,民权思想以及民主革命大有风卷残云之势,人们出现了历史少有的热情与躁动。人民主权理论成为美国独立斗争的有力思想武器。陪审团也成了对抗英国殖民统治、进行独立斗争的政治工具。并且陪审制在反抗英格兰殖民的统治中起着重要的历史作用,这也是美国独立以后依然保留陪审制的一个重要原因。
因此,在1776年时,托马斯·杰斐逊便在美国的独立宣言中明确指出,美国独立的原因之一便是英格兰剥夺了陪审团制度。甚至在更早的权利宣言里面就规定了陪审团审判的权利。包括北美殖民地12州的成文宪法中都有陪审团审判制度。陪审制度的适应是非常广泛的,在美国联邦宪法中,除了弹劾案外的所有刑事案件都是适用。作为宪法与权利法唯一的共同的权利,它的重要性也是毋庸置疑。1791年美国宪法修正案赋予了每个联邦刑事被告人受犯罪行为地的州和地区之中立的陪审团审判的权利。杰斐逊清晰地阐明了他本人的真诚笃信:陪审团成员可以通过履行自己的职责来达到公众参与政府的目的,说道:“人们最好是在立法机关被忽略,还是在司法机构中被忽略?如果要我来决定,我会说,将人民置于立法机关之外会更好些。法律的实施比之制定重要得多”、[5]517“我认为陪审团审判是惟一一项由人民设计出来的使政府严格履行其宪法原则的依靠。”[6]36布莱克斯通在18世纪时说过:在人民自由与皇室之间相隔的便是陪审制度,因为在陪审制度中每一项事实的确定都需要有任意12同业或同乡的一致同意。
当代学者为了论证陪审制度的民主正当性也从历史上寻找相关的经验论据,比如说在英国历史上,例如,1653年审判李尔本案,1688年七主教案, 1670年威廉·佩恩案,美国历史上的赞格案(Zenger's Case,1735)、拒绝执行航海法案、1675年的波士顿案。这些案件经常被国内外学者用来论证陪审团的民主性。
这些案件的被告都是被无罪释放的,陪审团反对法官、否决法律,被告无罪释放,很容易被人们认为是在反对专制、保护人权、主持正义,而这些词汇又很容易与民主紧密的等同起来,启蒙主义以来的民主意识形态主要是针对专制而言的,在专制状态下,民主是对自由获得的一种助力。[7]125这些案件,如果我们放在当时的社会环境当中来看,陪审团在当时并没有什么民主的意义,被告被陪审团无罪释放也很难说就一定是正义的,只不过是当时社会阶级对抗、政治斗争的结果。 陪审制度的民主意义,好像是一种事后追认的先驱。但是从英美现代的法律程序观点看,它是为了达到这样的目的:“解脱了皇家法官决定有罪或无罪以及民事责任的义务。在此过程中,它将权威的核心才能够从国王转移到臣民,从一人之治转到多数之治,并最终转化为法治,尽管这还不是完全的现实。” 正是由于当时陪审团的民主性与权威性在一定意义上是我们人为建构起来的,甚至具有虚构和期盼的成分(不贬义),所以对陪审团神秘性的维护一直被人们小心翼翼地保护起来。 “今天陪审团没有指明他们决定的根据,由于它的神秘性,这种裁决仍未全然摆脱神谕性。”[6]182其实现代社会,行使权力的人们做出行使权力的合理理由,这是人们的一般愿望,也是民主政体下的必然要求,“人们期望,在民主政体下行使权威的人们就其决定或行为给出理由。这一要求适用于所有的法庭,包括由市民裁判者组成的法庭。虽然后者被当作民主参与政府管理的化身来颂扬,但是它们也要给出理由,它们的决定也要经受严格的审查”。[8]57
陪审团有权决定法律问题和事实问题是英国早期坚持的传统,北美殖民地的陪审团起初也对这一传统予以保留。殖民地人民相信赋予陪审团以决定法律和事实的权力有助于保护本地人免遭殖民政府的压迫。有几个州的州宪法还明确规定陪审团同时是法律和事实的裁判者。甚至到19世纪,法官们还承认陪审团决定法律的权力。然而,最终陪审团丧失了决定法律的权力。如果考虑到于独立战争的深刻联系,就不难理解其原因了。当殖民地为外力所统治时,赋予象征民主的陪审团决定法律的权力可以作为反抗殖民地压迫的有力工具,陪审团使体现殖民色彩的法律归为无效的权力是由当时的斗争时局所决定的。然而,当殖民地获得独立之后,法律是经民选的议会指定的,因此,陪审团仍然握有决定法律的权力就有悖民主的意思了。
在当今时代陪审团的出现很少是因为陪审制度的本身意义,而考虑适用陪审制度的很多原因都来自于革命的政治需要。阮成毅先生针对这种情况有较为精彩的点评:“考各国采用陪审之最初动机,多半由于民权革命高潮之激荡与人民心理之狂热。”
1215年的 美国大宪章则是陪审制度更加法律化,其中明确指出判罪和惩罚都必须经过同业或者同乡人同意。在此基础上一些学者认为陪审制度要想成为对抗王室的机制的核心在于人民必须由人民自己决定。但个体有同类审判的权利(the right to be judged by one's “peers”)真的能够成为陪审制度的基础?美国学者道森研究发现,同类审判最早是在领主与臣子之间存在争执时,臣子一方作为被告应当有同等级的臣子审判,臣子也是有身份、有地位的贵族分子。在法国,这一权利是贵族的特权,始终保留给一小群身份极高的人——法兰西贵族(the Peers of France)。英格兰的自由大宪章第三十九条的规定虽然使得同类陪审团的概念昭然于世,但它最初也不是用来保障所有人都受到陪审团审判的权利的。英格兰大宪章第三十九条仅适用于自由人。并且,即便案件涉及自由人,在领主法院里,佃户也不可能坚持他与领主发生的争执由自己同类即佃户审判,从来没有听过过有佃户陪审团。从语义学的角度看,英文中的“peer”一词也指的是贵族而非平民。“个体由同类审判的权利”大致与我国古代的“礼不下庶人,刑不上大夫”的含义相当。可见,个体受同类审判的权利难已成为陪审制度存在的根据。
“同阶陪审团”这个词是可以追溯到1215年的《自由大宪章》,虽然对着一个词的追究还是有很多疑问的,但是1215年的陪审制度与现在我们所知道的陪审制度是完全不同的。实际上在《大宪章》中的陪审制度,只是贵族们想要摆脱束缚的一种手段,并不是公众平等的学说。但同阶审判团,在英美法已经根深蒂固。问题是,它意味着什么?很显然,那个时期的同阶陪审团,并不意味着:公民权,参与界定公众价值观的过程、社会归属,对诉讼当事人的公正以及对社会公众正义感的准确反映。[5]563
“每一个公民都有选举权,都有资格参加竞选,都有资格当陪审员。”,“为了使社会得到稳定的和统一的管理,就必须使陪审员的名单随着选民的名单扩大而扩大,或者随其缩小而缩小。”[9]315托克维尔把选举权与陪审制度紧密的联系起来,毕竟陪审员都是从选民当中随机抽取产生的,陪审制度的民主性与普选权紧密相连。而从普选的角度看,民主应该是一个现代的事实。法国学者巴盖尔在1840年发表的《政治学辞典》中写道:古代的共和国并不是民主国家,因为并没有真正的平等;因为从理论的角度分析,民主国家应该是人民主权。[10]103但在实践中,不单单是古代的共和国,包括现代的共和国也在刚开始兴起的较长一段时间内都不是民主国家,从某种意义上来说只能算作淡化的贵族共和国。例如英国在革命后只有一少部分人拥有选举权,并且都在土地贵族手中。也就是在接近十九世纪中期,随着一些改革,才慢慢有贵族共和国向民主共和国转变。在1832年改革将选举权扩展到了工商阶级,再加上后期的1867年、1885年两次改革才在一定基础上实现民主。 包括美国最开始因为财产问题,也是只有一小部分人拥有选举权。独立后的相当一段时期,妇女、奴隶、获得自由的黑人,以及土著居民都是没有政治权利的,一直到十九世纪,美国各州规定只有有产者才享有选举权,黑人直到19世纪60年代以后才享有民主权利。托克维尔当时所说的“陪审制度与普选权,是使多数能够进行统治的两个力量相等的手段”中的普选权,并没有把女性考虑在内。 在历史上,陪审团也经历了由贵族陪审团到淡化了的贵族陪审团再到民主陪审团的演变。
近代以来,人们往往把陪审制度与民主勾连起来。学者们对陪审制度的民主性进行历史的建构,如今很容易为人们所相信或者几乎习惯于历史上的陪审制度是民主在司法中正当伦理的逻辑展开,视为是人们清醒意识和追求的产物,把陪审制度同后来者建构起来的关于这一制度的民主正当性论证等同起来。之所以如此,是因为人们一直有司法民主的愿望,当然这种愿望在某种意义上,也可以说人们政治民主愿望的一部分,因为司法是国家政治的一部分。“自古代开始,就有一种由在法律方面未受训练的公民在司法诉讼中多少起些重要作用的愿望,这种愿望产生了一种情感,这种情感又为适应广泛的伦理信条开辟了道路”,[6]181这种愿望和情感可以说是一种民主的愿望和情感。陪审制度本身和民主并没有必然的联系,在一个国家实现政治民主的条件下,陪审制度才可能具有民主的意义,“当人民的主权被推翻时,就把陪审制度丢到九霄云外;而当人民主权存在时,就得使陪审制度与建立这个主权的各项法律协调一致。”[9]315托克维尔还举例子说都锗王朝把没有作出有罪判决的陪审员抓进监狱,拿破仑让亲信挑选陪审员。[9]314事实上,在实现政治民主国家的司法语境中,即使没有陪审制度,司法中仍不会缺乏民主的因素,同时,陪审制度的衰落也并没有导致司法专制的发生。在现代民主社会,体现司法中民主的方式已经不单单依靠陪审制度,还可以公开审判、舆论压力、法律论证和判决理由公开、判例区别技术和判例制作技术、完善的程序、法官普选等多项制度来保障和实现。我们在提倡司法民主时,应该考虑一个国家大的政治环境,不能盲目地提倡陪审制度,认为有了陪审制度就真的能够实现司法民主。在国家的政治民主尚不成熟的情况下,过度追逐司法民主,就会显得缺乏根基。
在中国,近几年来,伴随着司法专业化、职业化在中国法治建设中的推进,人民陪审员制度倍受人们关注和争议,人们的争议可简单概括为制度的存废之争,其中保留论者为大多数。
保留论者认为人民陪审员制度可以实现司法民主,而司法中人民大家作主有利于司法公正、权力争衡、司法监督、防止专制、保护人权等等激动人心的价值的实现,也就是说保留论者把注意力都集中在人民陪审员制度的民主性上,所以,现在学界提出了很多完善和改革人民陪审员制度的意见,目的是为了提升制度的民主性,我并不反对这种关注、论证和努力,但是我认为就目前中国阶段的现状,这种想法不太切合实际,因为中国社会的政治民主建设还处于初级阶段,国家的政治民主建设是一个渐进或者说需要相当时间的过程,在政治民主尚不成熟的情况下,过度追逐司法民主,还缺乏根基,前文论述了政治民主与司法民主的关系,在政治民主没有实现之前,司法民主不可能得到实现,在国家的政治民主建设水平较低的情况下,不可能把陪审制度建设成为一项民主的制度,另一方面,司法的专业化、职业化在现在中国语境中已逐渐成为客观的需要,这就需要我们对司法民主的建设有一个清醒的认识。
时下中国人们对类似许霆案的裁判结果已经出现了明显地意见纷争,法院裁判正当性的社会认同出现了问题,人们法院裁判的诸多质疑,应该是不利于司法权威和司法独立的,尤其是中国刚刚步入司法专业化建设的这样一个国家。许霆案的发生,应该给人们、给法律界一定的启示,在今后我们审理案件时应该如何尽量减少类似有争议的案件对法院裁判正当性的质疑?如果把法律专业知识看作真理意义上的理性知识,把司法公正归结为思考理性的结果,事实上,有些时候,司法公正的问题并不能靠思考理性来解决的,因为在人们发生争议的时候,何为公正本身就是可以争论的,司法活动的专业化并不能完全解决法官裁判正当性的社会认同问题,司法权威的维护有时需要依赖非规则的一面。通过民主获得的裁判很容易被人们所接受,因为民主已经成为有意识形态驯服作用的重要话语。人民陪审员制度的民主性也成为了一种流行的话语,我们不妨在这种话语的掩护下,让人民陪审员制度在维护司法权威工具性作用,如果运用人民陪审员制度,“由人民自己来审判自己”,那么法官则可以获得超然的地位,而超然容易摆脱质疑,人民陪审员并不一定能代表全部的社会公众意识,在社会理解多元的情况下,陪审员代表民意是不可能的,一部分民意流入审判当中,在形式上很容易被人们认为就是司法民主,就容易缓和社会与司法的冲突,实现社会冲突的技术整合。
就中国现阶段而言,我们应该摆脱对人民陪审员制度价值民主层面的单纯追求,应该从更务实的角度认识和提升该项制度,把人民陪审员制度当作一项社会整合的技术,从关注民主价值层面同时,也重视其技术整合的价值,使之成为促进中国司法权威生长的一种制度模式。
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责任编辑:林 衍
The History Construction and Practical Base of Jury Democratic Discourse
Zhang Zhi-wei
(South China Normal University, Guangzhou 510630, China)
The democratic discourse of jury system shall be viewed from history. The modern jury democratic discourse originated from the political struggle of bourgeois revolutions in the world-wide scope. Jury system itself has no necessary connection with democracy. Only when a country realizes political democracy can jury system possess the meaning of democracy. The practical base of jury democratic discourse is political democracy. China shall improve jury system from a practical perspective by avoiding seeking pure democracy and regard jury system as a means of social integration.
jury system; democratic discourse; construction; practical base
2017-05-26
广东省高校优秀青年创新人才培养计划项目资助(wym11038);中国博士后科学基金资助(2012M521669)
张志伟(1977-),男,河南杞县人,华南师范大学城市学院法学副教授,法学博士、博士后,从事法学理论研究。
DF02
A
1009-3745(2017)03-0067-05