可质证性：鉴定意见实质审查之门

彭剑鸣

(贵州警察学院 法律系，贵州 贵阳 550005)

可质证性：鉴定意见实质审查之门

彭剑鸣

(贵州警察学院 法律系，贵州 贵阳 550005)

从鉴定意见的鉴定制度、审查技巧对其证据力与证明力讨论，是一种外部性审查，不能根治鉴定意见证据力与证明力判断的难题。通过对鉴定意见可质证性个性特征的发现与赋予，提供鉴定意见实质审查的钥匙。可质证性要求鉴定意见可观察、可验证，使鉴定意见对鉴定人的鉴定条件、鉴定过程、判断标准、判断过程表明，为鉴定意见的证伪提供条件。

鉴定意见；实质审查；可质证性；个性特征

鉴定意见在诉讼中具有重要作用，尤其是对于较为专业的案件，鉴定意见对于认识主体准确认知认识对象的事实状态具有路径指引的价值，因此，鉴定意见在认识主体的认知系统中具有重要的价值。本文对鉴定意见的审查路径进行讨论。

一、外部审查：鉴定意见现行的审查模式

(一)鉴定意见审查的研究现状回顾

鉴定意见在专业性问题讼争方面所具有的重要作用已经作为共识性的认知而存在，为了保障专家意见证据的证据力和证明力，需要对鉴定意见进行审查。目前，在鉴定意见的审查判断与运用中存在鉴定人基本上不出庭参与质证、鉴定意见的质证基本上流于形式、法官与诉讼双方和鉴定人之间缺乏共同的知识背景、鉴定意见的审查缺乏技术规范等问题，为了杜绝鉴定意见质证中存在的诸多弊端，学者与实务工作者提出了一系列的措施，例如设立促使鉴定人出庭的制度[1]、设立专家辅助人制度[2]、鉴定意见的庭前开示制度[3]，这些意见都已经被2012年的刑事诉讼法修正案和2012的民事诉讼法修正案采纳，或许通过该方式对鉴定意见的质证将会产生实质性的影响。此外，为了对鉴定意见的证据力和证明力进行审查，还有的学者提出了其他的建议，有的学者提出细化对鉴定意见质证的交叉询问程序[4]和鉴定意见质证的基本原则[5]，有的学者建议为保障鉴定意见的客观性应提高鉴定人的准入条件。[6]

(二)评述

考察理论界与实务界对鉴定意见的外部性解决方案，其立足点主要在于，认为鉴定意见存在问题的根本原因是制度性缺陷，通过制度的设置与执行就可以解决这些问题。实则，在外部性措施提出之后，这些措施本身都不能有效解决既存的问题，有时甚至在解决问题的同时又制造新的问题。如专家辅助人制度，在聘请与咨询他们之时，就暗含了信赖他们对鉴定意见的判断，以他们的意见作为判断鉴定意见证据力与证明力的标准，那么，就失去了鉴定意见这种证据的存在意义。如专家陪审员制度，在制度设置方面也充满了程序合理性的问题，此时，专家陪审员究竟是鉴定人，还是审判人员？是否存在审判的合理性？审判组织的组成在实质上是否合法？这些根本问题都不能在程序内部得到解决。如鉴定人与鉴定机构的准入制度，只能强化对鉴定人与鉴定意见的预先确认，却与以怀疑的理念审视证据的诉讼本质背道而驰。即使进行庭前证据交换与强制鉴定人出庭接受质证，控辩(或原被告)双方与审判方的专业劣势并不能改变，而且也不一定具备发现鉴定意见症结的能力，审判方作出裁判的内心确信同样难于建立。

而且，现有讨论在建立鉴定意见质证制度方面反映的共同特征，对于鉴定意见存在的多头鉴定、重复鉴定、分歧鉴定问题，相对于鉴定人而言处于专业劣势的诉讼各方缺乏质证的可能性问题，鉴定意见产生依据与过程缺乏透明性问题，现有制度及构想均无能为力。既然沿着外部性的角度走了很久都未能找到解决问题的路径，那么将解决问题的视角从外部转向内部，寻找相应的路径，或许是解决这些问题的另一条道路。

二、起点：鉴定意见的内部检视

证据理论的通说认为，证据应当具备客观性、相关性、合法性的基本特征①参见樊崇义主编.证据法学(第五版)[M].北京：法律出版社，2014:132-136.宋英辉.刑事诉讼法[M].北京：清华大学出版社，2007:185-188.邵明.民事诉讼法学[M].北京：中国人民大学出版社，2007:272.谭兵.民事诉讼法学[M].北京：法律出版社，2004:224-225.这些著述在描述证据的基本特征时，都普遍认为证据应当具备客观性、相关性、合法性的基本特征。，据此确定鉴定意见也应当具备这些特征；同时，基于鉴定意见系由专家作出，因而被认为专家意见。在司法实务中，鉴定意见既被作为构建案件证据体系的基础，也被作为判断其他材料证据力及证明力的重要标准。而细加考察，则会发现鉴定意见的证据理论存在局限。

(一)纯正的理论：抽象色彩浓厚

绝大多数社会科学都建立在先归纳后演绎的逻辑思维基础之上，而且按照一定的认识结构构建学科体系，结构的每一部分又再构建自己的系统。脱胎于自然科学的鉴定意见学科理论，却在进入社会科学的证据理论时被逐步“社会科学化”了。而且，理论界一般认为，立足于证据三个基本特征通常能保证不同的认识主体对案件事实形成符合案件事实的认识。但是，由于鉴定意见的现有理论具有自叙性、抽象性，同时，基于文化背景、生活经历、认识水平、认识能力、认识角度、认识期间所面临的社会背景、主体自身的利益要求、利益争端等因素的影响，不同主体对鉴定意见客观性的争议时有发生，对鉴定意见的合法性及其与案件事实的相关性也经常发生争议。对于案件事实的认定与案件的最后处理而言，这种争议可能使案件的处理结果饱受诟病，甚至可能动摇公众对法律的信仰。因此，对鉴定意见单纯进行社会科学语境下的演绎并不能解决实践中出现的问题；在利益冲突剧烈的场合，立足于现有内部特征而建立的理论显得越发低能。另一方面，从形式逻辑的角度而言，一事物与它事物的区别在于其个性特征而不是共性特征，仅仅对鉴定意见共性特征的强调，使认识主体难于将鉴定意见的客观性、相关性甄别出来，使认识主体失去了认识鉴定意见客观性、相关性的路径。

(二)封闭的系统：实践因素短缺

证据学兼具理论性与实践性双重意义，其理论性与实践性呈现出相互约束、相互促进的形态，实践性因素的要求是学科体系构建的必要条件，而且，理论能否解决实践问题，是检验理论是否较好揭示了事物发展一般规律、理论是否具有较强生命力的重要因素。从形式意义而言，鉴定意见的理论在司法实践中广泛运用，其追求的形式性目标是规范、引导司法行为，推动诉讼各方权利(权力)、义务的平衡，使司法行为得到各方诉讼参与人及社会公众的充分尊重；从实质性意义而言，其目的是引导诉讼各方最大程度地揭示案件事实真相，使案件事实确立的真相尽可能符合客观事实的真相，从而使裁判得到遵守与执行。

然而，现行鉴定意见在理论要素中呈现出实践性因素短缺的弊端。从形式上而言，它不能引导诉讼参与各方及司法机关形成统一的认识路径去认识判断对象，为多头鉴定、重复鉴定、分歧鉴定埋下了伏笔；从实质性意义而言，对认识对象真相的确定，以及由此而认识案件事实真相的路径未能统一，从而使正确认识案件事实的机制出现了缺位，不能从实质上引导、规范司法机关、诉讼参与人接近案件事实的真相。

(三)先验的确证：鉴定人可靠

我国采取司法鉴定机构的预先审查制度，而且在强化司法鉴定管理工作时进一步严格了司法鉴定机构的预先审查。鉴定机构与鉴定人的预先审查管理制度，本意是加强鉴定机构与鉴定人的准入管理，提高鉴定意见的可靠性，然而这种准入制度也进一步赋予了鉴定人“专家”的身份，使鉴定意见作为“专家证言”而被“神圣化”，在鉴定意见的证据理论只要求鉴定意见具备客观性、相关性、合法性的前提下，鉴定机构及鉴定人的预先审查与准入制度，对司法机关采信鉴定意见产生了深远的影响。从实践的角度进行考察，对于具备鉴定资格的鉴定机关所作出的鉴定意见，如果没有明显的证据证明鉴定意见不科学、不完善、具有法律要件方面的明显瑕疵，司法机关一般都会确认鉴定意见的证据力，并将该鉴定意见作为判断其他材料是否具有证据力、特定证据证明力的基础性依据，进而将其作为认定案件事实的依据。甚至因此而出现了司法机关将信赖鉴定人、鉴定制度作为自己规避责任与义务托词的现象。

(四)证伪的忽略：路径的迷失

鉴定意见是鉴定人对鉴定对象认识的结果，因此，是客观对象见诸于主观认识的外在表现，而且，认识结果与认识方式和过程是紧密联系的。人类对客观外界事物的认识都因认识手段与认识条件的局限而存在错误的可能性，因此，单纯揭示鉴定意见应当具备何种特征是不完全的，更深入的是，应当通过对认识主体的认识方式与认识过程的要求，使认识结果能够被检验。否则，鉴定意见就不可能被证伪。而现行鉴定意见证据理论则恰好是抽象确立了鉴定意见的特征，但是，对于鉴定意见的个性证据特征却没有予以确立，使鉴定意见与其他各种证据在特征方面没有区别，从而丧失了深入认识鉴定意见的路径与方向。

三、目标：内部性审视的焦点

现行鉴定意见基本理论的主要缺陷体现为理论自身自叙性，以及不能准确、全面为司法活动判断鉴定意见的证据力与证明力提供有效的方向与路径，因而，对鉴定意见理论的修正，应当以有助于司法活动判断证据的证据力与证明力作为基点。

司法活动是鉴定意见证据理论的起点。鉴定意见就是基于解决司法活动中的不易为公众认识的争议问题，发现不为通常人所发现的因果关系，为了解决专门的问题而产生的，并在此基础上逐步发展起自己的理论，然后随着鉴定意见在具体运用中解决问题的需要，而逐步完善自己的理论。现在，对于鉴定意见而言，同样面临了司法活动中的问题需要解决而对鉴定意见的理论进行修正的状况，从学科发展与理论的发展而言，实践为鉴定意见的理论发展再次提供了起点。

司法活动是鉴定意见证据理论的终点。法学的生命在于实践，在于其能指导相应的司法活动，为司法活动参与各方提供一个共同认许的对话平台和语境，以避免不必要的争议并明确争议焦点，进而使各方在同一规则的指引下具备达成共识的可能性。具体而言，鉴定意见的理论就是为了规范鉴定意见在司法活动中的运用，使司法机关与诉讼参与各方在统一的认知规则指引下对鉴定意见的证据力与证明力予以判断，从而促进对案件事实真相的发现；而且只有通过司法活动的运用，才可能检验其正误与局限，才能促进鉴定意见理论的发展。抽象而言，只有通过鉴定意见理论在司法活动中的运用，才能使理论本身与实际的运用效果得到公众的认同，奠定鉴定意见在诉讼法与司法中的重要地位。

司法活动是鉴定意见理论发展与运用的原动力。理论是对客观事物及其发展规律的一般性描述，在其产生之后，就处于相对静止的状态；而且，人们对客观事物的认识受到人类认识能力与外界客观条件的限制，因此，认识总是不完整的，与之相关的理论就总是存在局限的。之于理论而言，司法活动与社会实践活动总是挑战理论的极限，在实践中出现新的情况之后，理论暴露出不能解决新问题的局限，从而在解决新问题要求的引导下对理论进行反思与修正，以便于解决新问题，形成新的理论或者使原有理论的生命力增强。就鉴定意见的理论而言，只有在运用于司法活动之中，发现现有理论不能解决的问题，发现新问题与新现象对鉴定意见理论的冲击，从而立足于问题的解决而不断完善理论。

四、基点：内部性审视的视角

诉讼法律规范的价值取向一般被描述为公正、效率与秩序，作为实现诉讼法律规范而存在的证据理论，鉴定意见的价值取向应与之趋同，方能反映逻辑上的目的与手段关系。

(一)利益视角：社会变迁的宏观需求

在集体主义视野下，对共同利益的关注与追求居于社会活动的主导地位，对事物共性的发掘远远高于个性，因此，对于公正、效率的追求，主要考虑社会公共利益。然而，较之于二十世纪八十年代和九十年代，我国的社会基础与公众的价值观念已经发生了深刻变化。在价值观念方面，从国家利益居于绝对的主导地位，逐步演变为以国家利益为主、个人利益为辅，再演变为国家利益与个人利益并重，而且，呈现出个人权利与利益受到空前重视的状态，且出现了限制国家利益而扩张个人权利的思潮，这种思潮已经深入到社会的各个方面。作为社会现象综合反映的法律规范与司法行为，在追求公正价值时也应反映个人权利发展的要求，易言之，必须在鉴定意见的理论审视时体现对个人权利的保护。而且，国家利益的首要要求是对社会发展秩序的维护，只有在秩序基本平稳的前提下，社会才可能发展与进步，既得利益团体的利益才可能最大化，而秩序维护的核心内容就是体现现行法律规范的法律精神。从宪法中国家利益与个人利益的协调，以及宪法中保护人权的基本内容可以明显地看出，国家利益的维护是兼顾国家利益与个人利益的；因而，公平的基本内容就是对各方利益的兼顾与协调，而不是单纯强调其中一方的利益。

(二)学科视角：科学应能证伪

鉴定意见是通过专家采取专门的研究方法对鉴定对象进行研究、判断之后所作出的结论，而且，专家的判断标准与判断过程、方法，都是以一定的科学管理规范与科学技术作为发展先导的。因此，对于复杂且专业的鉴定意见而言，它实际上就是发现了不能为常人所发现的事实与因果关系，那么，其发现的结果与发现过程、发现方法、判断标准都是“专业”而“科学”的。对于科学而言，波普尔提出科学系统“具有这样的逻辑形式：它能在否定的意义上借助经验检验的方法被挑选出来；经验的科学的系统必须有可能被经验反驳。”[7]17该理论对于鉴定意见同样适用，尤其是通过专用方法与技术所发现的事实与因果关系，实际上就是一种“科学的发现”，发现的过程就是一个“科学”研究与发现的过程，就是理论科学与专门技术具体运用的过程。因此，秉承“科学”的根本要求，鉴定意见的理论在内部性方面应当反映证伪可能的性质。

(三)目的视角：法律规范的价值导向

法律规范实际上是人类自生自发秩序的总结与再现[8]60-86，其价值之一在于，它是整个社会控制系统的一个组成部分，是基于社会发展与秩序的需求，将社会矛盾控制在一定范畴之内的管理手段。因此，法律规范必须与其他社会控制措施相互联系成为一个整体，为社会矛盾与社会秩序的控制而服务。为了完成自身的历史使命，法律规范应当是一个开放的系统，应当围绕社会的现实需求而不断修正、丰富自身的规则，否则，规范就可能失去管理社会的价值，成为社会发展与秩序维护的消极影响因素。在公众已经对自己的权利具有充分维护意识的情况下，在规范的设置与实施过程中，进一步协调公众与社会的利益，在公众利益与社会利益的冲突中寻求二者的有机协调，就成为法律规范的重要目的，唯此才可能体现具有时代精神的“公平”与“正义”。通过此方式环节社会的矛盾，将社会冲突控制在社会发展能够容忍的限度之内。就鉴定意见的证据理论而言，从内部性进行审视时，应当发掘其平息争端、查明真相、利于公众达成共识的特性，否则，鉴定意见自身的诉讼使命难于完成，法律规范控制社会秩序与缓解社会矛盾的基本任务也难于完成。

(四)权利视角：诉讼方式的正当性

诉讼的进行，应当避免诉讼双方的权利对比失衡，如果诉讼一方明显在权利方面处于弱势，就应当给予其权利救济的机会；而且，对于裁判一方而言，应当通过当事人双方的权利运行，推动案件事实的查明。从诉讼程序的运行角度而言，诉讼程序应当具备明确争议焦点的功能，对案件事实的证明尽可能向能够被公众观察与检验的认识论靠拢。就鉴定意见的理论而言，从内部性考察其特征，应当满足解决刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼面临的共同难题，即在一个各方认同的鉴定方法、鉴定标准、逻辑思维语境下，使诉讼双方对争议的鉴定意见予以验证。通过该特征的发掘，使当事人能够切实行驶权利，避免因缺乏权利行驶的路径而使权利虚置的状态，满足诉讼的正当性。

五、可质证性：鉴定意见个性特征的发现与赋予

鉴定意见在具有客观性、相关性、合法性这一证据共性特征的前提下，其个性特征应当体现“科学”证据可以验证的本质要求，基于可以验证的基本要求与本质，鉴定意见个性特征可以表述为“可质证性”。

(一)可观察：鉴定意见的产生过程能够被再次感知

1.鉴定过程与发现的事实能够被再次观察到。从休谟的事实价值二元论的基本观念而言，事实是被认识对象的客观存在，而价值则是认识主体对被认识对象利、弊的评价。鉴定意见自身的客观性是诉讼过程中认识主体认识其在诉讼中作用的前提。在确定了认识前提基本事实特征的情况下，才可能对其价值进行准确地判断，因此，认识鉴定意见自身所描述的“事实”内容，就成为诉讼中必须解决的问题。鉴定意见包括了两部分的内容。第一部分是对被鉴定对象自身客观属性与检验过程的描述，它反映了鉴定对象区别于其他事物的本质特征时，就成为得出结论的前提；第二部分是认识主体对认识对象本质特征认识结果的反映。第一部分是对该鉴定意见质证的基本内容，属于“实物性证据”的范畴，第二部分是认识内容，属于“意见证据”的范畴。由于鉴定意见在证据分类上被归入“意见证据”的范畴，因此，在理论上，学者关注了如何保障意见得出的准确性，对此进行了卓有成效的讨论；在诉讼实务上，质证各方也注重了对第二部分的质证。而对于鉴定意见第一部分的内容则没有充分认识，对其价值也没有充分予以发掘，使第二部分的认识缺乏了存在的前提。实则，“全部的简单观念在初出现时都是来自鉴定印象，这种简单印象和简单观念相应，而且为简单观念所精确地复现”[9]16，第一部分的事实描述状况与检验过程发现的事实决定了第二部分是否具有证据的价值。因此，绝大多数鉴定意见应当被还原为自然科学的特性①即使是纯粹的社会伦理与价值方面的判断，例如“淫秽物品”性质的判断，似乎更多体现了鉴定人，及其所代表的社会阶层所主张的价值趋向，体现了社会管理阶层与团体的管理思想和倾向，然而，也必须建立在观察鉴定对象所具有的刻画“色情”的细节基础之上，对该部分的发现与描述就是鉴定意见第一部分应当细致反映的内容。当然，对于鉴定对象性质的判断，确实是一种价值判断，而且，是非自然科学性质的价值判断。，应当象记录自然科学实验一样对鉴定过程与观察到的事实详细描述，以便于在再次观察时比对。

2.鉴定对象与鉴定标准的比对可以感知。鉴定意见对鉴定对象性质的判断是以相应的判断标准作为参照系的，将鉴定对象的特征与判断标准对比的过程，反映了鉴定人的判断思维过程，使其从“隐蔽”走向“公开”。在再次检验时可以有效核对。

3.鉴定方法能重复。鉴定方法是发现鉴定对象特征的手段，是作出结论的前提。鉴定意见应当详细描述鉴定方法，以便其他的鉴定人予以重演，审查是否能够发现鉴定对象的特征。

4.鉴定条件能再现。物理特征的发现及化学特性的确定，都依托于一定的外界鉴定条件，在鉴定方法与鉴定过程同一的情况下，鉴定条件的差异也可能导致结果差异，因此，对于鉴定意见发现条件的描述应当是细致的，应当是重新鉴定时能够重现的，由此而使鉴定意见成为可检验、可再现的证据。

5.鉴定对象与比对样本可供再次鉴定。鉴定材料与比对样本是鉴定意见产生的基础，也是重新鉴定、补充鉴定的前提；如果这两者保存不严格，可能改变其物理特征、化学性质，使验证成为不能。

(二)可验证：相同的鉴定意见可再次出现

诉讼是一个较为漫长的时间与可见过程，它反映了作为认识主体对案件事实认识过程的长期性，作为鉴定意见而言，它也随着时间的推移而有几分消失于记忆之外，此时“随着观念的强力和强度的减低，证信程度也就减低了”[9]177。因而，为了强化鉴定意见的证明力与证据力，我们可以将视角转换到科学应当具有可观察、可验证的基本要素上来。那么，作为专家对鉴定对象检验、判断的结果，在鉴定对象、鉴定方法、鉴定标准、鉴定条件同一的前提下，作为可验证的结果，不同的鉴定人应当得出相同的结论，由此可证明鉴定意见的证据力与证明力。从而实现鉴定意见在诉讼中证信的目的。反之，则鉴定意见不可靠。

六、个性与共性：可质证性与鉴定意见基本特征的关系

鉴定意见的可质证特征实际上反映了鉴定意见属于意见证据的本质，意见证据本身是一种主观的看法，在证据基本特征的要求下，这种主观判断在相同的条件下应当能够再现，因此，在广义上而言，可质证性是鉴定意见的个性特征。该特征与基本特征的关系为个性与共性的关系。

要求鉴定意见具备可质证性的特征，有利于在对鉴定意见认识不一致的情况下由司法官员进行裁判留下必要的空间。否则，我们无法解释对于同一个鉴定对象进行若干次鉴定而选取其中一次鉴定意见作为裁判依据的现象。而且对于鉴定意见而言，若干个鉴定人的鉴定意见不一致的，我们也只有通过对鉴定过程的再现，以及鉴定时对鉴定对象基本特征的发现，用基本特征与判断标准进行对比，才可能准确地认识具体的鉴定意见是否客观、可信；在存在争议时，才能够更合理地判定哪一个鉴定意见更为客观、可信。

七、余论

(一)可质证性：鉴定意见证据力的必要条件

如果鉴定意见不具备可质证性，则其不是一种“科学”的观察、判断结果，就不具备证据力。但是，即使在鉴定意见具备可质证性的前提下，也可能因鉴定方法的不科学、鉴定条件的不严格等原因而否定其证据力。

(二)规范的确认：可质证性的运用

以规范的形式确定鉴定意见应当具备的要素，为鉴定意见的可观察、可验证准备条件。

鉴定意见应当包含鉴定对象的获取及其外部特征的描述、对专门问题的鉴定条件(包括设备条件与实验室的气象条件)、鉴定方法、鉴定过程以及在此过程中发现鉴定对象的特征与现象、鉴定对象特征与判断标准(包括比对样本)的对比与说明。对每一份鉴定对象进行分别鉴定，例如，对于独立包装的毒品应当分别进行定性分析与定量分析。检验物与判断标准物应当作为鉴定意见的附件随案移送。鉴定人出席法庭接受质证。鉴定人对鉴定意见作出的整个过程十分清楚，对于鉴定意见中未描述清楚的内容鉴定人能够进行补充说明，使鉴定意见的重演更为准确与便捷。

(三)个性特征：提高证明程度之门

每一种证据都有自身独立的个性特征，在共性特征的前提下，加强对其个性特征的讨论，促进对其证据力与证明力的判断和运用，或许是推进诉讼证明程度的方式。

[1]杜国明，杨建广.司法鉴定质证程序问题研究[J].华南农业大学学报(社会科学版)，2007,(1):125-130.

[2]肖承海.鉴定结论质证的路径依赖[J].证据科学，2008,(2):159-164.

[3]鲍克锋.关于司法鉴定问题的若干思考[D].吉林大学，2007.

[4]樊崇义，郭华.鉴定结论质证问题研究(下)[J].中国司法鉴定，2005,(3)：14-17.

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[9]休谟.人性论[M].关文运，译.郑之骧，校.北京：商务印书馆，1980.

责任编辑：马 睿

Cross-examination as the Key to Substantive Examination of Appraisal Opinions

Peng Jian-ming

(Guizhou Police College, Guiyang 550005, China)

The discussion on the probative value and probative force of appraisal opinions from the aspects of appraisal system and examination techniques is only a kind of external examination, which can not overcome the difficulty in judging the probative value and probative force from appraisal opinions. Cross-examination as the special feature of appraisal opinions is the key to substantive examination and requires appraisal opinions to be observable and testable, which makes clear the appraisal conditions, procedures, criteria and process of judgment and offers evidence for falsification of appraisal opinions.

appraisal opinions; substantive examination; cross-examination; special feature

2017-03-29

彭剑鸣(1967-)，男，重庆璧山人，贵州警察学院法律系主任,教授，法学博士,从事刑事法学研究。

D918.9

A

1009-3745(2017)03-0097-07