金融创新背景下个体网络借贷犯罪行为的认定

谭　宇,王肃之

(武汉大学 法学院，湖北 武汉　430072)



金融创新背景下个体网络借贷犯罪行为的认定

谭宇,王肃之

(武汉大学 法学院，湖北 武汉430072)

摘要:个体网络借贷发展迅速,但监管缺失导致了该行业的畸形发展，刑事风险攀升。《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》首次对个体网络借贷做出规定，意义重大。个体网络借贷中债权转让和平台担保两种模式游走于罪与非罪的模糊地带，在相关立法和司法解释出台前，对这两种平台经营模式，刑法应该保持谦抑，谨慎介入。

关键词:个体网络借贷；债权转让；平台担保；非法集资；非法经营

当前金融改革是我国经济转型的重点。互联网金融具有创新性，极大地改变了金融运转方式，为金融机构市场化竞争提供了新模式，成为金融改革中的重要内容。作为互联网金融中新型借贷模式，个体网络借贷(即P2P网络借贷)在服务部分实体经济的同时，也产生了许多社会问题，引起广泛讨论。如何认定个体网络借贷中的犯罪行为，刑法理论和司法实务界并没有形成共识。2015年7月多部委联合颁布了《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》[1](以下简称《指导意见》)，意在鼓励、支持互联网金融，引导其走向健康发展的道路。《指导意见》第一次确立了“网络借贷”的合法地位，明确个体网络借贷的性质与监管底线，2015年12月28号出台的《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法(征求意见稿)》[2](以下简称《暂行办法》)的规定也基本承袭了《指导意见》的原则与精神。作为互联网金融领域纲领性文件，《指导意见》对个体网络借贷中犯罪行为认定的影响，有待深入研究。

一、我国个体网络借贷现状与存在的问题

个体网络借贷是指个体和个体之间通过互联网平台实现的直接借贷。个体网络借贷并不只是简单的民间个人借贷的网络化，而是一种新的金融理念和金融形式。[3]个体网络借贷在2007年进入中国，由于借贷过程方便快捷，在一定程度上解决了小微企业融资难的问题，拓宽了民间闲置资金的投资渠道，因此发展迅速。截至2014年底，我国个体网络借贷平台数量为1 575家，历史累计成交量超过3 829亿人民币。[4]

但是，繁荣的背后却隐藏着巨大的刑事风险。由于个体网络借贷在发展之初就处于“无机构监管、无准入门槛、无行业标准”的三无状态，导致我国的个体网络借贷出现畸形生长。首先，个体网络借贷平台异化。我国的个体网络借贷平台不仅是借贷双方的信息中介，还会提供担保、在线下主动寻找借款者或者自己归结资金池成为“影子银行”。实质上，个体网络借贷平台已经或多或少地参与到交易之中，成为民间金融活动中一种特殊的金融机构。[5]其次，个体网络借贷平台良莠不齐，诈骗平台多。由于相关法律和监管的缺失，一些违法分子以非法占有为目的设立个体网络借贷平台，利用平台发布虚假借贷信息快速敛财，随后跑路，众多投资者血本无归。如2013年优易贷恶意诈骗，涉及资金1 300万元，受害者100余人。最后，不合格借款人数量多。由于征信制度和风控体系的不完善，个体网络借贷平台难以很好地甄别借款人信息，虚假借款标众多，导致大量借款难以收回，平台坏账率增高，整个行业风险呈几何级增长。

个体网络借贷的畸形生长引起了国家金融监管部门的关注。2011年银监会就下发了《关于人人贷有关风险提示的通知》[6](以下简称《通知》)，指出人人贷中介服务(即个体网络借贷)缺乏明确的法律、法规界定，影响宏观调控效果，信用风险偏高，有演变成为非法金融机构，甚至非法集资的风险。但是，《通知》发布后实际效果并不理想，违法行为和问题平台依旧数量不减。究其原因，首先是《通知》的内容过于简单，仅仅是作出风险提示，并没有指出行为的法律后果；其次，《通知》认为个体网络借贷平台有可能演变为吸收存款、发放贷款的非法金融机构，甚至非法集资，但是却没有具体指出哪些行为会导致成为非法金融机构、构成非法集资，加之个体网络借贷行业运营模式复杂，其行为是否为违法犯罪，司法工作人员不易认定。面对上述困境，2013年11月由银监会牵头的九部委处置非法集资部际联席会议指出，个体网络借贷已成为非法集资新的高发点，因此个体网络借贷不得跨越四道底线：一要明确平台的中介性质；二要明确平台不得提供担保；三是不得归集资金搞资金池；四是不得非法吸收公众存款，更不能集资诈骗。金融监管部门也在不同场合陆续提出四原则、十标准等个体网络借贷监管意见，意图规范行业秩序，阻止其野蛮发展。但是，由于个体网络借贷的性质不明，金融监管部门的规制意见过于原则，导致实践中仅仅是对个体网络借贷平台资金链断裂或者实际运营者携款跑路使得投资者不能提现的行为，按照非法吸收公众存款罪或者集资诈骗罪处理。而平台存在的担保、债权转让等行为是否违法甚至犯罪，理论界和实务界的观点依旧不一。

二、个体网络借贷犯罪行为认定的观点分歧

上文指出，由于相关法律法规缺失，对个体网络借贷的性质缺乏统一认识，使得刑法学界在个体网络借贷犯罪行为的认定上存在不同观点。目前，分歧主要集中于债权转让和平台担保行为。

1.债权转让的问题

债权转让模式一般分为两种。一种是个体网络借贷平台允许合格债权人转让债权，并为其转让提供中介服务；另一种是个体网络借贷平台将大额债权拆分成小额债权，然后再向投资者进行售卖。在个体网络借贷中，债权转让模式争议最大。该行为是否触犯刑法，存在肯定说、否定说和折中说三种观点。

第一种观点认为债权转让行为构成犯罪。个体网络借贷平台将相关债权集中转售或者提供转售平台，尤其是平台在线下与借款人达成借款协议获得债权后，将该债权拆分在平台上公开售卖，实质上是将债权证券化的过程，其未经债权人许可擅自进行债权转让，当转让数额达到一定量时，构成非法经营罪。[7]我们认为，将债权转让行为全部认定为犯罪过于绝对。在正常的民间借贷领域，债权人转让其持有债权的现象不仅大量存在，而且也受到《合同法》等民事法律法规的保护。个体网络借贷平台为债权人提供转售平台，只是使债权转让场所发生了改变，并没有改变债权转让的本质，将这种行为入罪并不合适。

第二种观点认为债权转让行为不构成犯罪。股票和公司债券在发行人和认购人之间分别建立股权关系和债权关系，而投资人购买个体网络借贷平台发行的债权后，是与借款人建立借贷关系，与个体网络借贷平台无关。[8]我们认为该观点存在明显缺陷。《指导意见》规定，个体网络借贷要坚持平台功能，提供中介服务，明确信息中介性质。个体网络借贷平台将债权拆分之后再进行转卖，平台实质上加入到了借贷的过程之中，俨然成为了一个存款放贷的金融机构，脱离信息中介的本质，行为极有可能构成犯罪。

第三种观点采取折中的态度。该观点主要从债权是否存在来判断债权转让模式是否构成非法集资。如果个体网络借贷平台向投资人转让的债权是其在时间和金额上进行任意拆分后重组的，则变成与原有债权不同的新的债权。在这种情况下，个体网络借贷平台实际上并不享有对借款人的请求权，这种债权转让行为其实是吸收资金行为，涉嫌非法集资。但如果个体网络借贷平台转让的债权是其对借款人真正享有的请求权，则该行为属于正常债权转让而不构成非法集资。不过，该观点还认为，由于存在债权拆分和自由转让的问题，债权转让行为无论是否涉嫌非法集资都存在资产证券化的倾向，都需要加强监管。[9]该观点对债权转让行为是否构成非法集资进行了合理分析，具有借鉴意义。但是，该观点仍存在较大缺陷。其只是分类讨论了平台转让其所持有的债权的行为，没有分析平台作为债权转让信息中介的情况。另外，该观点也没有对债权转让行为是否构成非法公开发行证券进行详尽论述。

2.平台担保的问题

《指导意见》规定，“个体网络借贷机构要明确信息中介性质，主要为借贷双方的直接借贷提供信息服务，不得提供增信服务”。一般来说，平台的增信服务主要有对交易活动进行担保和资金存管，在《指导意见》规定出来后，很多人都认为平台担保的时代即将过去。但是不久，最高人民法院随即颁布了《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《借贷规定》)，其中第22条第2款规定“网络贷款平台的提供者通过网页、广告或者其他媒介明示或者有其他证据证明其为借贷提供担保，出借人请求网络贷款平台的提供者承担担保责任的，人民法院应予支持。”对此，有两种不同的看法。

第一种观点认为，司法解释的这一条款表明《指导意见》中的“增信服务”不包括担保这一情形，平台仍可以对交易提供担保。否则司法解释不必再规定网络贷款平台在出借人请求的情况下承担担保责任。

第二种观点认为，平台不能对交易提供担保，否则可能构成犯罪。理由是《借贷规定》是对《指导意见》规定的积极响应，通过司法解释禁止网贷平台的担保行为。《借贷规定》第22条第1款规定“网络贷款平台的提供者仅提供媒介服务，当事人请求其承担担保责任的，人民法院不予支持”。之所以会有第2款的规定，是杜绝平台为了吸引投资者而在网站上做的予以提供担保的不实宣传。不仅是《指导意见》，连更为详细的《暂行办法》也规定借贷平台不得“向出借人提供担保或者承诺保本保息”。因此，我们认为第二种观点更加合理。但是否应该动用刑事手段来规制担保行为，仍需要进一步论证。

总之，对个体网络借贷的性质和监管缺乏统一的认识，导致了实践中的监管困境和学术界的观点分歧，难以准确地认定进而处理个体网络借贷中的犯罪行为。《指导意见》的出台，使得个体网络借贷有了相关的法律界定，对个体网络借贷中犯罪行为的认定具有重要作用。

三、个体网络借贷犯罪行为的认定

在国家支持和鼓励互联网金融的大背景下，刑法介入经济领域，特别是个体网络借贷行业应当慎之又慎，坚持以下原则：第一，坚持刑法的谦抑性。只有民事、行政、经济法律手段不足以惩治某些经济危害行为，才能运用刑法；[10]第二，坚持经济刑法中的二次违法性原则。这是刑法谦抑性的延伸。个体网络借贷中的行为一般涉嫌非法集资或非法经营，犯罪类型多是行政犯。“行政犯是违反行政法各种取缔罚则情节严重的行为。”[11]即行政犯首先违反了行政管理法规，具有违法性。其次，破坏市场经济秩序的行为在具有行政违法性的前提之下，还要具有严重的社会危害性，符合具体的犯罪构成，具有刑事违法性才能动用刑法处罚。[12]但在《指导意见》出台之前，由于个体网络借贷行为的法律性质不明，对违法性的判断缺乏法律依据，因此对其行为是否构成犯罪，多是以严重的社会危害性为标准，从刑法的字面规定认定，犯罪认定体系并不完整。《指导意见》的颁布，使得我们对违法性的判断有了明确依据，意见规定“个体网络借贷是指个体和个体之间通过互联网平台实现的直接借贷。在个体网络借贷发生的直接借贷行为属于民间借贷范畴，受合同法、民法通则等法律法规以及最高人民法院相关司法解释规范”。并明确个体网络借贷是“信息中介”，个体网络借贷机构“不得提供增信服务”“不得非法集资”。

以《指导意见》为基础，结合《暂行办法》和我国《刑法》及相关司法解释的规定，将对前述二种争议行为进行评述。需要注意的是，以平台提供债权转让服务和担保为幌子进行非法集资等犯罪活动的行为，不属于这里的讨论范围，此种行为应当以集资诈骗罪等相关罪名处理。

1.债权转让与非法吸收公众存款

对于债权转让行为，肯定说、否定说和折中说都存在缺陷。我们认为，若平台只是作为信息中介，给借贷双方提供债权转让场所，有利于提高资金的流动性，符合《指导意见》对平台的定位，符合互联网金融发展的需要，也迎合了我国金融改革的大势，而且也符合国际通行的做法。如在美国，一些网络借贷平台为出借人提供了在平台内相互转让贷款或收益权凭证的功能。[13]但是，平台将其所有的未拆分的债权或者将债权拆分后再重新组合进行转让的行为，使得平台背离了信息中介这一个角色，不符合《指导意见》的规定。对于前一种情况，由于其行为本身是符合《民法通则》和《合同法》等有关规定的，只是不符合有关监管部门对其的定位，因此其社会危害性小，只需通过行政手段进行规制即可。但是，对于后一种情况，债权拆分后，产生金额、期限的错配，已经不能分清在具体的借贷行为中，是先有债权存在，再行转让，还是先转让不存在的债权，然后再借贷产生债权。[14]这不仅不符合“信息中介”的要求，也给违法分子无中生有，虚拟债权集资提供了可乘之机，严重的可能会构成犯罪。但是，违规的债权转让行为构成何种犯罪，仍需深入探讨。

首先，平台的债权转让行为不属于非法公开发行证券。根据《证券法》等法律的有关规定，债券与股票一样被归为有价证券进行监管。有价证券具有两项最基本的特征：① 标准化；② 能自由流通转让。[15]标准化的一个表现是债券凭证代表着被拆分债权的最小单位。个体网络借贷平台尽管将债权进行了拆分并重新进行组合，但是拆分组合而成的新债权并不是每份都一样，其远没有达到标准债券所要求的每份均等的程度。因此，平台的债权转让行为并不构成非法公开发行证券。其次，将债权拆分后再转让的行为构成非法吸收公众存款。平台将债权拆分后，形成的是与旧债权不同的新债权。平台将新债权卖给投资人，投资人只能向平台主张权利，而不能向借款人主张债权，这无疑是一个自己归集资金的过程，集资数额达到一定量时，行为构成非法吸收公众存款罪。

从规范的角度分析，债权拆分转让行为不仅违法，还涉嫌构成犯罪。但在当下仍不宜直接动用刑法来进行处罚，刑法应该保持谦抑。首先，刑事违法性仅仅是犯罪的一个特征，是否构成犯罪还要受到社会危害性的制约，没有严重社会危害性的行为，不应作为犯罪处理。[12]平台开设债权拆分转让服务，对债权进行金额或期限的重新匹配，形成期限较短、金额不大的债权，有利于对外转让。[5]可见其最初目的只是为了改变传统平台只能通过用户主动寻求贷款而发展缓慢的劣势，是为了自身和行业的正向发展，而不是为了进行非法集资，总体来看债权拆分转让行为的危害性较小，不宜直接以犯罪处理。其次，变革或者创新总是以打破某种旧的制度为前提。[16]个体网络借贷天生具有“非法集资的基因”，其一些不同过往、创新的运营模式难免会与现行刑法相抵触。对此，我们应该保持宽容。最后，现今很多平台采取了债权拆分转让的经营模式，如果直接动用刑法对这些平台进行打击的话，可能会给行业毁灭性打击，出现“一管即死”的现象。在金融改革的大背景下，相关部门尽快出台有关的行政法规和行业规范，通过行政手段先行进行调整，司法部门应充分听取有关金融监管部门的意见，明确刑法的介入范围。

2.平台担保与非法经营

个体网络借贷一般的增信方式有担保和资金存管。《指导意见》规定平台不得提供增信服务，明确个体网络借贷的资金应当交由符合条件的银行金融机构代为存管。《暂行办法》也规定，借贷平台不得提供担保。但是，这仅是从行政监管角度进行的规定。对于平台的担保行为是否应该动用刑法处罚，则是我们需要讨论的问题。

目前个体网络借贷平台中的担保的模式主要有：① 平台用自身的资金对交易进行担保；② 引入有资质的第三方担保机构来对交易进行担保；③ 平台从每笔交易的收费中提出一定比例的资金作为“风险保障金”，有些平台也从自身的自有资金当中提取出部分划归到“风险保障金”中，用“风险保障金”对逾期贷款先行赔付；[17]④ 在借款人成功借款后，借贷平台按照相应规则暂时冻结平台账户中的资金，在借款者还清该笔借款后，保证金会返还借款人账户中。[18]这四种模式中，第一种模式和第三种模式从本质上来说是一样的，都是平台自身为交易提供担保。

现今学术界主流的观点认为，平台自身提供担保,不符合《指导意见》关于平台要做“信息中介”的规定，属于违法行为，涉嫌非法经营。能提供担保与从事担保业务并不相同，如果从事担保业务，需遵循《融资性担保公司管理暂行办法》(以下简称《办法》)的有关规定。根据《办法》第8条，“未经批准，任何单位和个人不得经营融资性担保业务”。《办法》第18条同时规定，“贷款业务属于融资性担保公司经营范围”。因此，能对贷款进行担保的只能是融资性担保公司。其他机构未经批准，擅自经营融资担保业务的，构成非法经营罪。个体网络借贷平台在工商局一般登记为“金融咨询”和“信息服务”公司，经营范围不包括融资担保业务。在平台自身提供担保服务时，如果平台承诺提供本金保障，不明确以风险保障金为限作为全部偿付来源，而是以平台自身为风险承担主体和拥有风险性收入时，平台已经实质参与到了交易之中，[18]正如学者所言，这时平台进行的担保是一项营利性和职业性行为，具有商事属性，[9]实质上已经成为了一个融资性担保公司。由于未得到有关部门的许可，且融资担保与《刑法》第225条第3项规定的证券、期货、保险、资金支付结算业务具有同质性，都是从事金融业务的行为。因此平台自身提供担保服务涉嫌非法经营，属于非法经营罪中“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。但是，由第三方担保机构进行担保时，平台并不会介入到交易之中，这种做法不属于非法经营。如果平台采取保证金担保，实质上是借款人用自有资金向投资人进行担保，平台只是提供了一个中介服务。因此，除平台以自身资金提供担保之外，其他担保行为不构成非法经营。

从借贷市场的基本逻辑来看，我们认为包括第三方机构担保在内，所有的担保模式应退出个体网络借贷领域。因为平台为投资人兜底，违背了投资中风险与收益并存的原则，也不利于合格投资者风险意识的培养，毕竟借贷行为能够发生，首先是基于借款者的偿还能力，而非担保方的偿还能力。并且，许多平台缺乏对与其合作的担保机构风险承受能力的正确评估，即使承诺兜底，也仍存在巨大的风险，如中国第二大担保公司河北融投出现巨额的担保风险，也使得与其合作的网贷平台“积木盒子”大量借款陷入坏账风险中。但是，是否应该存在，是一个市场选择的结果。而刑法的任务是规制具有严重社会危害性的违法行为。在面对平台担保的问题时，我们认为刑法仍应该保持谦抑，避免过度介入。一是，非法经营罪在我国逐渐成为市场经济领域新的“口袋罪”，对其适用应该谨慎，否则必将会影响到市场经济的发展。对于非法经营罪中的兜底条款“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，应该以司法解释来确定其具体范围。到目前为止，没有司法解释明确平台自身提供担保行为属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。二是，在我国市场征信制度不完善，诚信缺失的情况下，平台提供担保是不得已而为之。个体网络借贷在中国只是一个新兴事物，若投资损失完全由自己承担，资金安全问题会使多数投资人望而却步。正是担保模式的引进，使得个体网络借贷在2013年之后喷井式发展。对于网贷平台的担保问题，应当从加强引导与鼓励转型等角度着力解决。如《指导意见》提出，“鼓励保险公司与互联网金融企业合作，提升互联网金融企业风险抵御能力。”与担保公司不同，保险业是现代金融体系的重要组成部分，有专业的风险管理能力和经验，保险业的加入有利于提高平台的风控水平，最大程度地转移部分风险，保证个体网络借贷行业的健康发展。目前，个体网络借贷平台正探索与保险公司建立合作，逐步建立保护资金安全的良性的经营模式，促进个体网络借贷的健康发展。对此，刑法应该保持谦抑，给平台转型留出必要的时间和空间。

四、结束语

刑法作为治理国家的重要手段，在市场经济中扮演着重要角色。缺少了刑法的介入，完善的市场经济制度无从谈起。但是刑法作为公法，在介入市场经济中的私人领域时，应该保持谨慎。“在市场尚处于初级阶段、诚信尚在培育的经济体中，刑法应该给市场留下足够发展空间、保持必要的谦抑性。”[19]当然，个体网络借贷当中的许多问题，刑法不可能完全解决，还需要完善相关经济、行政法规，加强监管。相信随着法律的完善，监管的加强，资金存管、信息披露、征信等制度的健全，个体网络借贷终会蓬勃、健康发展，最终促进普惠金融。

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Determination of Crime of Individual Network Lending Under Background of Financial Innovation

TAN Yu，WANG Su-zhi

(School of Law, Wuhan University, Wuhan 430072, China)

Abstract:Individual network lending has developed rapidly, but the lack of supervision led to the abnormal development of the industry and the rising of criminal risk. “Guidance on promoting the healthy development of Internet finance” has made provisions for individual network lending for the first time, which is greatly meaningful to us. In individual network lending, credit assignment model and platform guarantee model are in the gray area of crime and non-crime,before the introduction of relevant legislation and judicial interpretation, the criminal law should remain modest, cautious intervention about the two kinds of platform mode.

Key words:individual network lending; credit assignment; platform guarantee; illegal fund-raising; unlawful business operation

中图分类号:D922.282；D924.33

文献标识码:A

文章编号:1008-7729(2016)02-0039-06

作者简介：谭宇(1989—)，男，壮族，广西来宾人，武汉大学法学院2014级硕士研究生，主要研究方向为中国刑法学。

收稿日期：2015-12-03

·互联网治理与法律·