注意义务视域下的短视频内容著作权保护

文/郭壬癸

注意义务视域下的短视频内容著作权保护

文/郭壬癸

智能移动终端的普及以及软件技术的发展，为短视频行业的快速发展铺平了道路。近几年短视频的发展呈现井喷之势，然而背后却蕴藏着短视频内容著作权侵权风险。短视频内容是短视频制作者的智力成果，花费大量精力所得，应予以保护。本文从民法上的注意义务视角切入，分析短视频行业的相关主体的不同注意义务，根据短视频产业链不同主体的注意义务来尝试阐述短视频内容的著作权保护。

注意义务；短视频；著作权；避风港原则

过去的二十年，随着智能移动终端的普及和软件开发技术的发展，作为互联网内容的文字、图片与视频，不断融合、组合，形成信息量大，可视化强，表现形式丰富，互动性、实时性明显的短视频。移动终端技术的发展、3G/4G用户数量的增长和移动终端的手机摄像头的像素的提高，致使视频门槛多维度降低。此种技术环境造就了2015年至2016年的短视频行业的爆发，短视频已成为新时代互联网社交平台的入口之一。短视频是一种视频时长较短、以秒计时的视频种类。短视频主要依托于智能移动终端的快速摄制和美化渲染编辑技术，可在社交媒体平台上实现实时分享，拍与传无缝对接的新型视频形式。1参见艾瑞网，《中国短视频行业发展研究报告》，http://www.iresearch.com.cn/report/，2016年10月1日访问。它可融合文字、图片、语音和视频等内容，直观、立体地满足用户的多元化表达、展示与沟通需求。

短视频应用最早出现在美国。美国公司在2011年4月11日正式发布了一款移动短视频社交应用软件Viddy，Viddy定位为“简单和有趣的创建和分享视频”，帮助用户即时拍摄、简单编辑，实时便捷分享视频；同时与Facebook、Twitter、YouTube等社交媒体平台对接，实现用户实时分享身边趣闻、新颖想法和个人创意表演，突破传统的文字、图片和语音展示的局限性。之后出现一系列类似的实时短视频制作、分享软件，如2011年出现的Socialcam、Qwiki,2012年出现的Keek、Vine以及Instagram以及2013年出现的mixbit等。据艾瑞统计数据显示，截止至2016年7月1日，我国短视频行业共获得了43笔融资，其中2016年截止至7月已有9笔投资进入短视频领域。2同注释1。

短视频行业作为一种新兴的行业，具有强大的发展潜力，同时也面临着侵权风险。短视频作为一种智力成果，其创作主体多样，视频拍主多是选取具有独创性的内容进行拍摄，然后辅以独特的编辑、剪辑安排，使得整个视频让人耳目一新，或引人思考，或会心一笑。短视频中灌注了创作者的智力设计，是短视频内容制作者的智慧财产，应予以保护。

一、短视频内容的著作权与注意义务

（一）短视频的著作权

短视频是由社交个体拍摄而成，其内容多种多样，时长都较短，多数经过了后期精心编辑。著作权法贯彻“思想与表达二分法”，并且著作权法对可受著作权保护的客体的独创性要求较高，因此短视频是否能被著作权法保护？如果可为著作权法保护，那么属于著作权客体的哪一类？

著作权法只保护思想之表达而不保护纯粹的思想，作为著作权客体必须是具有独创性的表达。短视频是社交个体通过自身审美选景拍摄、自导自演的短小视频。视频中加入了文字、图片以及语音，以使得视频变得生动有趣。大部分短视频要么是一个搞笑的“段子”，要么是一段发人深省的“鸡汤”。短视频的内容编排，往往体现了视频制作者独一无二的创作视角或者制作者独特的技能。视频制作者将自己的独特艺术审美或者独到科学领悟通过视频方式表达出来，这种方式的视频时长较短，便于实时共享和传播，符合著作权客体的独创性要求。

《著作权法》第三条列出了著作权法保护的著作权客体的类型，其中短视频内容可能涉及的作品类型主要是文字作品、音乐作品、舞蹈作品以及美术作品。文字作品是诗词、小说、散文等以文字形式表现的作品；短视频制作者将自己的创作的诗词或者小说，或直接以视频方式录制下来，或将书写下来的诗词或者小说朗诵出来，都不妨碍这首诗词或者小说成为文字作品的客体。音乐作品是歌曲等能够演奏或者演唱的有歌词或者不带歌词的作品；短视频的内容很多带有原创性的背景音乐，或者整个短视频就是视频制作者自创的一段音乐，或是纯音乐类的钢琴曲，或是歌曲类的一段歌唱；当然如“唱吧”软件平台上上传的很多歌曲都是用户自己翻唱的他人歌曲，暂且不论其是否侵犯他人的著作权，就其上传这段短视频，给予的是领接权保护，也就是表演者权，而不是音乐作品著作权。舞蹈作品是通过连续动作、姿势、表情等表现思想的作品，舞蹈作品将舞蹈的表情、舞蹈节奏和舞蹈构图三者融为一体，统一于一段独特构思的艺术形态中3参见冯晓青主编：《知识产权法》，武汉大学出版社2009年版，第30页。；很多短视频是视频制作者自己编排的的舞蹈，然后通过移动终端设备录制为视频，上传至社交媒体平台上，供人欣赏、学习，这段具有独创性的舞蹈编排，可作为舞蹈作品保护。美术作品是绘画、书法、雕塑等以色彩、线条或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的艺术形态；短视频的内容中涉及视频制作者将自己或者他人的书法、绘画、雕塑成果通过视频方式拍摄成视频，或是教授绘画、雕刻方法，或是供人欣赏作品的艺术美感，此类型的短视频内容可作为美术作品保护。

对于短视频本身是否可以给予类似摄制电影方式创作的作品（下文简称“类电作品”）保护？类似摄制电影方式创作的作品是指类似摄制电影的方式摄制，固定在一定介质上的一系列有伴音或者无伴音的画面的集合，可供其他装置予以播放。4卢海君、申耘宇：《电影作品的属性研究——以我国〈著作权法〉第15条修改为背景》，载《重庆理工大学学报（社会科学版）》2011年第3期。我国著作权法对于一段视频是否给予电影作品或者类电作品保护，规定三个构成要件：1.表现方法方面：摄制在一定介质之上，由一系列有伴音或无伴音画面组成，并能供适当的装置播放。2.内容方面：具有独创性的智力成果。3.存在形式方面：可以某种形式复制。如果一段视频不符合上述三个构成要件任何一个，就不能作为电影作品或者类电作品保护。其中表现方法方面要求采取“摄制”电影的方式，强调电影作品或者类电作品的创作方法，而不是着重电影作品的视觉或者听觉效果，此种规定方法直接导致电影作品或者类电作品的范围极大缩小。《伯尔尼公约》第2条规定的“电影以及类似电影表现的作品”中的“表现”，到底是强调电影作品或类电作品“摄制过程中的表现”还是强调电影作品或类电作品“放映过程的表现”，并不明确，显然我国立法采取“摄制过程中的表现”的立场。5胡云红：《著作权法中电影作品的界定及作者精神权利的保护——以中日著作权法制度为中心》，载《知识产权》2007年第2期。日本著作权法第2条第3款规定“电影作品和能产生与电影效果类似的听觉或视觉效果的方法表现，且固定于一定介质上的作品”，采取的是“放映过程的表现”标准来认定电影作品或者类电作品。6同注释5。日本著作权法认定电影作品与类电作品时，也采取三要件方式：1.表现方式方面：能产生与电影类似的视觉与听觉效果；2.内容方面：属于文学、艺术、音乐领域等范围内具有独创性表达的思想与情感的成果；3.形式方面：能被固定于一定介质上。相对于我国的著作权法对电影作品或类电作品的规定，日本著作权法规定更加符合信息时代的发展，特别是动漫与网游行业，其中很多创作者的智力成果，应当作为电影作品或者类电作品保护。在日本著作权语境下，短视频也不是全部可作为电影作品或者类电作品保护；其中相当部分短视频是机械复制性的录制他人表演、报告、讲学的录像片，不属于作品，而是录像制品；只有其中具有独立性意义以及最低程度创造性的短视频，才属于类电作品。而在我国著作权法语境下，短视频是否作为电影作品或类电作品保护，那就要分析短视频的表现方式是否为“摄制”。短视频的一般制作方法是采取手机、电脑摄像头以及其他移动摄像设备录像，然后经过软件编辑而成。通过手机、电脑等摄像设备的录像与电影制作中的摄制是否相同？本质上来说，二者并无二致。首先，电影作品的摄制需要有录像设备录像，这种录像设备的原理就是摄像头与存储设备共同作用。其次，手机，电脑等摄像头摄像，也是摄像头与储存设备共同作用，形成最后的“连续画面”。最后，电影录制后的剪辑、编辑过程在短视频通过手机、电脑摄像摄制后，也可以通过设备的内置软件进行剪辑、编辑，在专业编辑人员手中，二者能产生一样的效果。短视频整体上是艺术领域的成果，短视频的内容编排，后期剪辑以及拍摄角度都体现了短视频内容制作者的智力，具有独创性，满足独创性要求，因此短视频本身符合类电作品的构成要件，短视频本身可为类电作品保护。

短视频内容可能还涉及其他种类的作品客体，需要根据视频内容进行分类判断，在此不再赘述。

（二）注意义务

注意义务的源头最早可以追溯至中世纪的普通法上的损害赔偿之诉令状。该令状要求加害人与受害人有紧密联系为前提，此时的法院对于注意义务与行为的关系并没有什么深入认识。7参见廖焕国：《侵权法上注意义务比较研究》，法律出版社2008年版，第13页。现代民法上的注意义务理论源于英国，并且在英美法系国家，此理论发展地较为系统完整，被称为侵权法领域的“圣牛”8参见苏艳英：《侵权法上的作为义务的研究》，人民出版社2013年版，第31页。。在英国法律上，确立注意义务的最著名的案例是1932年的Donoghue v.Stevenson.案，即所谓的“姜啤酒里的蜗牛”案9参见徐爱国：《英美侵权行为法》，法律出版社1999年版，第75页。，该案在注意义务发展历程中具有重要的地位，并对民法的发展产生了深远的影响。有学者认为，“注意义务是指为避免侵害权益而谨慎地作为或者不作为的义务。注意义务是判断过失的基准，是连接行为和过失的纽带，过失即是意味着对注意义务的违反。”10杨震：《侵权责任法》，法律出版社2010年版，第94页。还有学者认为，“注意义务是义务主体谨慎、小心地行为（作为或者不作为）而不使自己的行为给他人造成损害的义务”。11屈茂辉：《论民法的注意义务》，载《北方法学》2007年第1期。上述对于注意义务的定义有个共同点：注意义务是具有双重特点的义务。一方面，注意义务要求主观上谨慎、小心，是判断行为人主观上是否有过失的标准；另一方面，注意义务要求行为人客观上应采取行动，以作为或者不作为的方式去履行。注意义务分为法定注意义务以及非法定注意义务；普通注意义务、处理自己事务同一的注意义务以及“善良家父”的注意义务12普通注意义务是指行为人在行为时，只要稍微谨慎注意，就可以实现的注意义务；处理自己事务同一的注意义务是指行为人在行为时，适逢与他人权利相交叉时，应当像处理自己事务一样的谨慎去行为，避免侵犯他人权利；“善良家父”的注意义务是指行为人在作为或者不作为时，应当谨慎、小心，像一个爱护自己子女的父亲一样去行为，避免行为侵犯他人合法权益。；高度注意义务以及一般注意义务。注意义务的主体不同，那么注意义务的内容会产生差异，注意义务要求的程度也就迥异。因此判断行为人的注意义务，要根据具体环境具体判断。

二、防范短视频内容著作权侵权：切实履行相应的注意义务

近几年短视频行业的发展迅速，各种各样的视频制作者通过视频吸引大量的粉丝关注。同时短视频软件的开发商以及短视频分享的社交平台通过短视频，获得大量的注意力资源，通过平台效应与“网红效应”，进行盈利性。其平台盈利模式大致分为广告主或者广告代理投放或植入的广告产生的费用、平台用户的“打赏”费以及观看视频的费用。在短视频创作、分享的整个流程中涉及多方主体，如图1：

图1　

短视频运作流程涉及的主体有：广告主或广告代理商；短视频内容制作者；短视频综合性平台；短视频分享平台；短视频内容推广平台以及视频用户。多个主体之间存在着不同的法律关系，也相应存在不同的注意义务。如广告主或广告代理商的注意义务：广告主或广告代理商应谨慎审核其广告的内容，注意不侵犯他人的权利；广告主或广告代理商也应遵守合同约定，注意不侵犯短视频制作者权利，相应短视频制作者也应履行合同权利义务，不侵犯广告主或者代理商的权利，特别是商业秘密。短视频内容制作者的注意义务：短视频内容制作者应谨慎制作其短视频，避免其短视频内容侵犯短视频综合性平台上短视频内容的著作权；短视频内容制作商也应初步审核广告内容，注意广告内容的合法性，避免明显的侵权广告植入其短视频中。

注意义务是短视频产业链中产业链参与主体负担的义务。法律创设注意义务给相关当事人，是为了市场秩序的稳定。注意义务理论来源于诚实信用原则。义务是行为人服从自身的理性，克制内心，以有可接受理由的前提下，服从信赖去行为。13参见西塞罗著，王焕生译：《论义务》，中国政法大学出版社1999年版，第99页。注意义务从诞生之初就是与诚信、信赖密不可分。注意义务诞生于英国，此制度是给予受损害者一个起诉理由：侵害者违反委托的信赖与谨慎侵害其权利。后来的大陆法系国家发展注意义务理论，也将其与诚实、善意、谨慎联系在一起。如法国理论界认为注意义务是文明社会的基础，任何人不得违背善意与诚信的谨慎去侵害他人权利14参见廖焕国：《侵权法上的注意义务比较研究》，法律出版社2008年版，第40页。；德国民法界将注意义务作为判断违反合理的信赖与期待的行为是否有过错的标准15同注释14。。注意义务的内核是诚信、善意、信赖，而这正是诚实信用理论的核心。学者德拉普恩德和拉瓦叶认为，诚实信用原则是由主观诚信和客观诚信两部分构成：主观诚信是行为人确信自己的行为不会侵害他人权利的主观心理状态，亦称确信的诚信；客观诚信是行为人在诚信、善良的心态下的行动，亦称行为的诚信。16参见徐国栋著：《民法基本原则解释——以诚实信用原则的法理分析为中心》，中国政法大学出版社2004年版，第70页。而注意义务具有的双重属性正是由主观上的谨慎与客观上的谨慎指引下的行动构成，正是对诚实信用原则的具体陈述。诚实信用原则，在行为人之间法律关系中，要求行为人行为时要具体情况具体分析，根据现实情况付出不同的注意力；在当事人与社会利益关系中，要求不得损害第三人与和社会利益，应当符合社会经济目的。17梁慧星：《诚实信用原则与漏洞补充》，载《法学研究》1994年第2期。诚实信用原则的内容是真诚善意、守信不欺、合理公平，注意义务又和善意、谨慎、信赖相伴相生，诚实信用原则是注意义务的法理基础，注意义务是诚实信用原则的具体化。诚实信用原则是民法上的“帝王条款”，行为人参与民事活动都应遵循诚实信用原则，但是诚实信用原则过于抽象性与模糊性，操作性不强，难以适应信息网络时代的要求，因此诚实信用原则具体化的注意义务很好回应这一时代需要，短视频内容的著作权保护需要注意义务的保驾护航。注意义务为短视频行业的参与者设定一个附随义务，此义务是行为人在参与短视频产业链的过程中随时存在的，行为人履行权利就应当承担注意义务。短视频行业的参与者在行为时切实履行注意义务要求的谨慎、善意，就不会侵犯短视频内容的著作权。

目前短视频综合性平台上出现众多同质化很高的短视频，导致短视频原创者的创作激情受到打击。例如网络红人papi酱制作的短视频，一旦发送到短视频综合性平台或者推送至短视频分享平台，在接下俩几天内，平台上会出现很多不同主体拍摄的同样内容的视频，并且误导视频用户。很多短视频内容制作者也抄袭他人短视频创意或者视频内容，“复制”出自己的短视频，推送到社交平台，以此来“占领”部分注意力资源和视频流量。一般来说，短视频内容制作者，如网红内容制作团队、专业短视频制作团队，在制作短视频时，应当自行独立设计、编辑视频内容，从而做出足以吸引大众的视频内容。然而，有些短视频制作者却想走捷径，通过抄袭他人创意或者干脆截取他人视频片段放入其制作的视频当中，或毫无独创性，或侵犯他人短视频内容著作权。此类侵犯短视频内容著作权的行为就是行为人在制作短视频时，违背其应尽的注意义务，具有了过错，应当承担相应的侵权责任。

三、短视频内容著作权的有效保护：注意义务与避风港原则的合理协调

注意义务在大陆法系国家被视为判断行为人是否有过错的标准，行为人在行为时没有尽到应尽的注意义务，那么行为人便具有了过错。著作权作为独占性权利，要求著作权人以外的其他人都应当克制自身行为，谨慎行为，避免侵犯他人的著作权。短视频内容的著作权保护，需要短视频内容著作权人以外的其他人都应当善意谨慎行为，避免侵犯短视频内容的著作权。此处的谨慎和善意行为的义务就是注意义务。

在短视频产业链中，存在短视频内容制作者、短视频综合性平台、短视频共享平台、短视频推广平台、广告主以及视频用户等多方主体，而短视频内容的著作权保护的注意义务履行主体是短视频内容制作者、短视频综合性平台、短视频推广平台以及短视频共享平台。广告主只投放广告以及视频用户只观看视频，不会涉及短视频内容著作权侵权。如果广告主以及视频用户涉及短视频内容侵权，那么其身份就转化为“短视频内容制作者”。

《侵权责任法》第37条规定，网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知其采取屏蔽、断开链接、删除等必要措施，除非网络服务提供者未及时采取措施，才应当对损失扩大部分承担责任。此条规定被视为“避风港原则”，即是为网络服务提供者设置了安全条款：只有在网络服务提供者已经被通知平台上存在侵权而未及时采取处理措施的情况下，才承担侵权责任。

注意义务要求网络服务提供者谨慎、善意履行义务，避免平台上的短视频内容侵犯他人的著作权，根据不同情形，注意义务的程度与要求不一样；避风港原则提供网络服务提供者一定缓冲空间：“通知+删除”方式，只有网络服务提供者被通知未删除侵权内容时，才承担侵权责任。表面上，注意义务是网络服务提供者的负担的义务，而避风港原则是网络服务提供者的“抗辩权”，两者之间相互冲突。但注意义务与避风港原则二者并非不可协调，二者之间存在紧密联系。网络服务提供者在行为时，享受避风港原则的保护，被诉侵权时，可以避风港原则抗辩；同时，网络服务提供者行为时，应履行应尽的注意义务，或是普通的注意义务，或是处理自己同一事物的注意义务，其只要根据其行为类型履行相应的谨慎审核义务，那么被诉侵权时，亦可以已履行相应义务为抗辩。因此短视频内容著作权的有效保护，离不开注意义务与避风港原则的有效协调。

此外，作为“避风港”原则的例外，《侵权责任法》37条还规定了“红旗”原则：网络服务者在明知他人利用其网络服务侵权的，未采取必要措施，才承担责任。“红旗”原则是注意义务与“避风港”原则协调失灵情况下的责任认定条款。“避风港原则”是著作权法基于利益平衡原则要求的保护科学创新以及商业发展的利益平衡基点，是对网络服务提供者的侵权责任所做的限制。“避风港”原则在实际运行中产生了异化：网络服务提供商明知其网络平台上存在侵权或者事先不知侵权事实而后被告知情形下，仍对侵权现象不作为，任由侵权行为在其平台上的继续存在。有鉴于此，立法机关基于利益平衡原则考虑，对网络服务提供者与他人的利益再平衡，其结果是给网络服务提供者套上了“红旗”原则的金箍，亦即网络服务提供者如果对其平台上的侵权行为不知情或者没有理由知情情况下，享受避风港原则保护，但是一旦其被他人通知等方式已知侵权事实，那么网络服务提供者就负有注意义务，应采取删除、屏蔽链接等手段阻断侵权行为进行，否则按照“红旗”原则承担侵权责任。

四、短视频内容的著作权保护：根据不同主体的注意义务分析

（一）短视频内容制作者的注意义务

获利理论认为，行为人的行为创造了危险，然而其从这种危险的维持中获利，那么行为人就应当对可能受到危险侵犯的他人给予相应的注意义务，谨慎注意危险范围的扩张，避免侵犯他人合法权利。18参见熊进光：《侵权行为法上的安全注意义务研究》，法律出版社2007年版，第203页。短视频内容的制作者从短视频制作中获得广告收益以及用户付费和打赏，同时其制作短视频可能会侵犯其他短视频内容制作者的著作权，那么就应当履行避免侵犯他人短视频内容著作权的注意义务。短视频内容制作者的注意义务的程度是处理自己事务同一的注意义务去行为，在制作短视频时，其应当注意其视频内容是否可能侵犯他人短视频内容的著作权，站在对方的角度谨慎、小心作为。短视频内容制作者违反其应尽的注意义务，侵害他人短视频内容的著作权，应当承担相应的法律责任。

（二）短视频综合性平台的注意义务

短视频综合性平台是发布短视频内容制作者上传的短视频，推送短视频至其他短视频分享平台以及提供短视频制作与播放服务的综合性平台。根据危险控制理论，行为人的行为可能导致危险的发生，行为人有义务采取措施控制危险的发生与扩大，谨慎注意自己行为不对他人的权利带来侵害。短视频综合性平台在发布、推送短视频时，其行为开启了侵害他人短视频内容著作权的危险，那么短视频综合性平台应当履行控制危险不侵害他人合法权益的注意义务。短视频综合性平台在整个短视频运作流程中居于中间流通链接地位，短视频综合性平台的注意义务要根据其扮演的角色分为两类：1.短视频综合性平台作为短视频内容制作者的身份。短视频综合性平台本身是制作短视频的，其自身线下员工进行短视频相应的制作，然后通过短视频综合性平台发布出来。短视频平台此时充当类似于短视频内容提供者的角色，那么其应当履行处理自己事务同一的注意义务，谨慎审核其线下员工制作的短视频的内容，避免短视频内容侵犯他人短视频的内容的著作权。一旦短视频内容侵犯他人短视频内容著作权直接承担侵权责任。2.短视频综合性平台提供短视频发布、推送与播放服务，此时短视频综合性平台类似于“网络服务提供者”。按照《侵权责任法》第37条规定的“避风港”原则和“红旗”原则的规定，其提供网络服务提供者一定的反应时间，并非平台上一有侵权行为就承担责任，而是明知有侵权行为发生在其平台或者被通知其平台上有短视频侵犯他人的短视频内容的著作权，未采取措施，才承担责任。因此其平台上发布的短视频内容侵犯他人的合法权益，被侵权者可要求其删除、断开链接，屏蔽等措施，只要短视频综合性平台及时删除、屏蔽或者断开链接，那么就履行了相应的注意义务，发生侵权也不需要承担侵权责任。虽然在此情况下，短视频综合性平台并无实质审查短视频内容的注意义务，但仍应履行一定程度的注意义务，即短视频综合性平台应当在短视频被他人上传至平台时，应尽基本的审核注意，此注意义务的程度是普通的注意义务，换言之，短视频综合性平台在短视频上传自平台后台时，审查短视频的标题是否与他人短视频标题相同，相同就应通知上传人修改标题。

我国2014年的《著作权法》（修订草案送审稿，下文简称“草案”）第73条规定，网络服务提供者为网络用户提供存储、链接以及搜索等单纯网络技术性服务的，不承担著作权或相关权有关的审查义务，是否就意味着短视频综合性平台如果是上述情形中的第一种情况就不承担短视频的审查义务呢？美国1998年通过的《千禧年数字版权法》第512条m款规定，网络服务提供者没有义务监控网络活动；《欧盟电子商务指令》第15条规定成员国不得规定网络服务提供商负有监视网络存储与传输信息的义务。19参见王迁：《知识产权法教程》，中国人民大学出版社2009年版，第263页。这意味着网络服务提供者并不需要监测网络活动，而且不需要对没有监测网络服务承担责任。此中规定是为了保护信息交流的便捷和传播自由，但是随着信息网络技术的发展，计算机程序可以自动监测关键词匹配，并不会干扰信息自由，因此此类规定是否合理值得商榷。德国也有判例认为网络服务提供商未履行初步的审核义务应承担责任。20参见[德]马库斯·斯特凡布勒默：《因特网服务提供商在德国和欧洲法中违反版权的责任》，载《版权公报》2001年第2期。转引自王迁：《知识产权法教程》，中国人民大学出版社2009年版，第262页。按照草案的第一款字理解，此种观点固然正确，但是草案73条第5款规定，网络服务者通过网络向社会公众提供他人作品、表演或者录像制品的，不适用73条第1款规定。因此，此处第1款与第5款之间的关系就需要厘清。从体系解释方法分析，第1款的网络服务提供者仅仅提供单纯技术性服务，而不包括提供作品、表演或者录像制品供他人欣赏，那么第1款所述的网络服务提供者与第5款的网络服务提供者范围是不一样的；第1款所述网络服务提供者的范围限制于网盘服务提供商、搜索引擎提供商、网络服务支持商，而第5款所述网络服务提供商的范围为网络服务内容提供商以及附带提供网络内容服务的其他混合型平台。本文指称的短视频综合性平台在仅提供短视频上传、播放、分享、推送服务时，则属于著作权法草案的73条第5款的网络服务提供者，因此短视频综合性平台应当履行普通的注意义务，此注意义务的程度低，仅要求短视频综合性平台在后台有短视频上传上来时，审核视频标题，匹配是否出现相同的视频，如果匹配到相同的视频，则要求上传人修改标题；如果没有匹配到相同的视频，则可直接通过审核，推送至平台的视频用户。

（三）短视频分享与推广平台的注意义务

对于短视频分享平台以及短视频推广平台来说，两者的主体业务较为相似，都是从事短视频进行推送、共享或供人播放，两者本身并不从事短视频内容制作业务，其平台的短视频都来自于其他社交平台的共享。因此短视频分享平台以及短视频推广平台在整个短视频产业链中处于“网络服务提供者”的角色，且属于著作权法草案73条的第5款所述的“网络服务提供者”，应履行普通的注意义务，换言之在审核时仅需审核短视频的标题是否相同，此目的是为了避免视频用户的混淆。另外按照《侵权责任法》第37条规定，短视频分享平台以及短视频共享平台享受“避风港”原则的保护。在短视频分享平台以及短视频推广平台被通知平台上的短视频内容侵犯他人的短视频著作权时，及时删除、屏蔽或者断开链接侵权短视频，就不需要承担著作权侵权责任。

五、结语

移动社交平台的快速发展，带动短视频行业的迅速崛起。短视频行业作为未来广告与营销的重要平台，具有远大的发展前景。短视频已经成为移动社交媒体平台上的主要信息传播方式之一。短视频内容是短视频制作者的智力成果，是整个社会的“智慧财产”，应当予以保护。注意义务是诚实信用原则的具体化，避免了“道德性”的诚实信用原则的抽象性与模糊性，更有利于指导行为人的行为。从注意义务出发，剖析短视频产业链中的各个主体的注意义务，将注意义务与其社会活动中的角色行为相连接，不同的角色行为赋予不同的注意义务，才能有效保护短视频内容的著作权。

Protection of Short Video Content Copyright in the Field of Duty of Care

The popularity of smart mobile terminals and the development of software technology pave the way for the rapid development of the short video industry.In recent years the development of short video shows a blowout potential, but behind the development of short video is the risk of copyright infringement.Short video content is the intellectual result of the short video producer, which takes a lot of effort and should be protected.Based on the duty of care in civil law, this paper analyzes the different duty of care in short video industry, and tries to expound the copyright protection of short video content according to the duty of care for different subjects in short video industry chain.

Duty of care; The short video; Copyright; The principle of safe haven

郭壬癸，武汉大学法学院。