论滥用通知行为的法律规制及其完善

文/崔越

论滥用通知行为的法律规制及其完善

文/崔越

互联网领域的著作权侵权问题，实际上涉及到权利人、网络服务提供者、网络用户三方的利益。我国现行立法偏重于保护权利人利益而对网络用户的合法权益欠缺关注，最终将导致“通知与删除规则”的立法目的落空。现行立法中的反通知规则以及对滥用通知行为进行规制的相关法律，不能发挥防止前述不良后果的作用，因此应对相关规则之设计进行修正。对于发送错误通知时权利人状态的判断应以故意为限。权利人就合理使用的构成为初步判断具有可操作性和现实意义，应作为判断其是否故意的考察因素之一。而对于权利人不存在故意发送错误通知的举证责任亦应由权利人承担。

滥用通知；合理使用；反通知

一、问题的提出

“通知与删除”制度始于美国1998年颁行的《数字千年版权法案》（以下简称“DMCA”），是为免除网络服务提供者间接侵权责任而创设的避风港规则中的重要制度。我国自2000年颁布的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》以下简称《网络著作权纠纷解释》确立该制度以来，与网络著作权侵权相关的相关制度中均对该制度有所涉及。2006年颁布的《信息网络传播权保护条例》（以下简称“《条例》”）就该制度进行了较为详细的规定，同时，我国《侵权责任法》第36条更是将此制度延伸适用到网络侵权的其他领域，且不论该制度是否能够当然适用于网络环境下的其他侵权情形，但足以见得该制度的重要程度。该制度发挥作用的前提是，权利人发出符合相关要求的通知，基于权利人的通知，网络服务提供者方可对该通知所指称的内容进行移除，最终保护权利人的合法权益。从某种意义上说，权利人的通知是否适格，决定了后续制度是否能够有效实施，最终实现该制度设置的目的。但现实的问题是，某些权利人在发送通知时，基于限制竞争的恶意就并未侵权的内容向网络服务提供者发出通知1See Wendy Seltzer：Free Speech Unmoored Copyright’s Safe Harbor: Chilling Effects Of The Of The DMCA Of The DMCA On the First Amendment, Harvard Journal of Law & Technology Volume 24, Number 1 Fall 2010.，由于网络服务提供者对于相关内容并无审查的义务，且为了让自身免于承担间接侵权责任，网络服务提供商往往会对相关内容予以移除。此时，对于上传该内容的用户而言，权利人的滥用通知行为可能会导致其遭受损失，甚至会最终导致公众利益受损。2参见司晓、范露琼：《知识产权领域“通知—删除”规则滥用的法律规制》，载《电子知识产权》2015年第2期；虽然《条例》中规定了“反通知”规则，但反通知规则是否能够发挥效用，对网络用户的合法权益为适当的保护，值得探讨。我国《条例》第24条规定：因权利人的通知导致网络服务提供者错误删除作品、表演、录音录像制品，或者错误断开与作品、表演、录音录像制品的链接，给服务对象造成损失的，权利人应当承担赔偿责任。实际上，该条规定尚有许多的不确定性。错误通知情况下，权利人主观状态应如何判断？不存在故意之举证责任由哪一方承担？上述问题，在我国现行立法和司法中均不能得到明确的答案，而作为“通知与删除”制度起始的美国立法，对于上述问题有所涉及，具有一定的参考意义。因此，本文将通过结合美国相关立法和司法实践，对上述问题进行分析，并对我国相关制度之完善提出建议。

二、有必要对滥用通知行为予以规制

实际上，对于互联网领域内的著作权保护而言，由始至终都涉及到权利人、网络服务提供商以及网络用户三方的利益。但长久以来，立法者将更多地目光投向了平衡权利人和网络服务提供商利益上，而忽略了对网络用户合法权益的考虑。但必须意识到的是，随着WEB2.0技术的应用和普及，使原来自上而下的由网络服务提供者集中控制主导的信息发布和传播体系，逐渐转变成了自下而上的由广大用户集体智能和力量主导的体系。3参见胡泳：《众声喧哗——网络时代的个人表达与公共讨论》，广西师范大学出版社2008年版，转引自梅夏英、刘明：《网络侵权归责的现实制约及价值考量——以〈侵权责任法〉第36条为切入点》，载《法律科学》2013年第2期；而代码权的不断下放，博客、社交网站以及集体编辑服务，如百度百科、维基百科等以用户为中心的网络服务，正在颠覆软件如何开发、信息如何在互联网上生成、共享和分发的传统概念。此外，P2P技术更是使得网络用户可以彻底摆脱网络服务提供者，仅在用户间建立起独立的信息交换网络。在网络之中，无论是网络服务提供者还是网络用户，均化身成为了众多网络信息资源中的一个节点，关闭任何一个节点对整个网络的影响都微乎其微。网络用户从最初的信息被动接受方，逐渐过渡为信息的主动创造和传播者。4梅夏英、刘明：《网络侵权归责的现实制约及价值考量——以〈侵权责任法〉第36条为切入点》，载《法律科学》2013年第2期；换言之，网络中所存在的内容可能正是网络用户所创造，如果一律按照权利人所发出通知对该种内容进行移除，对于创造该内容的网络用户而言，可能因此而遭受损失。另外，从表面上看，给予作者在限定时间内享有专有权利，是为了使其基于该专有权利而获得利益；实质上，著作权保护的最终目的在于鼓励文学艺术创作，鼓励传播。对于网络中所存在的内容，还存在是网络用户基于合理使用而上传的情况，比如对著作权人享有专有权利作品的评论、讽刺模仿等等。如果对于该内容也予以移除，不仅不利于相关作品的传播，可能还会损及言论自由。因此，对于滥用通知行为予以适当地规制，不仅涉及到保护网络用户的合法权益，还与著作权法的立法目的相契合，同时有利于保护公共利益。

三、反通知规则不足以规制滥用通知行为

所谓“反通知规则”是指网络用户认为其上传的内容不构成侵权，通过向网络服务提供商发送符合法定条件的通知，要求其对删除的内容或断开的链接予以恢复的制度。5参见王迁：《网络环境中的著作权保护研究》，法律出版社2011年3月版，第271页。我国《条例》第16，17条对于该制度作出了规定，其具体规定为：

第十六条服务对象接到网络服务提供者转送的通知书后，认为其提供的作品、表演、录音录像制品为侵犯他人权利的，可以向网络服务提供者提交书面说明，要求回复被删除的作品、表演、录音录像制品，或者恢复与被断开的作品、表演、录音录像制品的链接。书面说明应当包含下列内容：

（一）服务对象的姓名（名称）、联系方式和地址；

（二）要求恢复的作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址；

（三）不构成侵权的初步证明材料。服务对象应当对书面说明的真实性负责。

第十七条网络服务提供者接到服务对象的书面说明后，应当立即恢复被删除的作品、表演、录音录像制品，或者可以恢复与被断开的作品、表演、录音录像制品的链接，同时将服务对象的书面说明转送权利人。权利人不得再通知网络服务提供者删除该作品、表演、录音录像制品，或者断开与该作品、表演、录音录像制品的链接。

从表面上看，网络用户如果认为其上传内容不构成侵权，可以通过发送反通知的方式要求网络服务提供商恢复删除的内容或链接，不同于DMCA中规定网络服务提供商在收到通知的10-14天之后即可恢复删除的内容，《条例》中要求网络服务提供者对网络用户所发出的通知立即进行恢复。如果权利人存在滥用通知的情形，通过该反通知制度，被网络服务提供者所移除的相关内容得以恢复，似乎能够使得网络用户的合法权益得以保障。

但笔者认为，该制度并不足以规制滥用通知的行为，其主要原因在于：首先，网络用户存在未接收到网络服务提供商所转送的通知的可能，从而无法尽快启动反通知程序。从法律条文的规定来看，网络用户发出反通知的前提条件是网络用户接到了网络服务提供商所转送的通知书。现实的情况是，网络服务提供商常常在未通知网络用户情况下，就移除了指称侵权的内容。在现行的立法中，对于网络服务提供商未将通知转送给网络用户法律上并未加以规制，同时，一些网络服务提供商可能还在其与用户订立的网络协议中提前免除了恢复义务6See Wendy Seltzer：Free Speech Unmoored Copyright’s Safe Harbor: Chilling Effects Of The Of The DMCA Of The DMCA On the First Amendment, Harvard Journal of Law & Technology Volume 24, Number 1 Fall 2010；，从而使得网络用户基于法律和合同上的规定或约定，主张网络服务提供商承担相应责任的希望落空，网络服务提供商也因此对将侵权通知转送给网络用户缺乏合理关注。网络用户可能在相当长的时间内，未能意识到其上传内容被移除，更遑论向网络服务提供者发出反通知。其次，发送反通知的渠道存在欠缺的现象。实际上，无论是对侵权通知还是反通知而言，各大网站在通知渠道的设置上存在很大差别。比如淘宝网专门建立了淘宝网知识产权保护平台，权利人需要按“注册——提交知识产权——发起投诉——受理投诉——被投诉方申诉——申诉完结——回复投诉方”的流程向淘宝网发送通知。对于其它形式的通知，淘宝网的态度是“接受但不鼓励”，以减轻其工作负荷。再如，新浪网并未在网站公开通知的流程，只有在权利人通过客服电话咨询后，客服人员才会发送一份《新浪网删帖申请文档》给权利人。权利人需严格按照新浪网制定的格式填写文档，并将填写后文档发送到新浪网指定邮箱。新浪网收到邮件并审核通过后，会邮件通知权利人。权利人收到新浪网邮件通知后，还需将文档打印后将纸质文件邮寄给新浪网，至此新浪网才会删除侵权内容。而大多数网络服务提供者并没有对权利人如何通知或投诉作出指引。7参见孙洁：《浅析适用避风港原则中有关“通知”的几个问题》，载《中国版权》2013年第2期。欠缺通知的渠道，使得网络用户即使确认其上传内容未构成侵权，也无法通过有效的反通知对其合法权益进行维护。最后，仅仅对移除内容进行恢复可能无法完全弥补网络用户因此遭受的损失。即使网络用户接到了网络服务提供者转送的通知或者其自身发现了其上传内容被移除，并成功向网络服务提供商发送了反通知恢复了被误删的内容，对于那些依赖传播量和点击量来增加知名度的版权人而言，由于其自身实力所限，对于其上传内容的复制情形其可能不得而知，因此对于被移除内容的实际情况也不得而知。8See Jeffrey Cobia: The Digital Millennium Copyright Act Takedown Notice Procedure: Misuses, Abuses, and Shortcomings of the Process, MINN.J.L.SC.& TECH.2009; 10(1):387-411.而反通知则要求网络用户在发送反通知时列明所移除内容的网址，由于网络用户掌握信息的有限性，可能无法完全恢复被移除的内容。同时，正如前文所述，某些权利人发送通知的目的在于限制竞争，由此还可能造成对相关内容上传者声誉和商誉的损害，仅仅通过反通知恢复相关内容，网络用户的上述损失也难以弥补。

综上所述，反通知规则并不足以规制滥用通知的行为，网络用户因滥用通知行为所遭受的损失，需要在配合其他相关制度的基础上，才能得以弥补。

四、我国对滥用通知行为的规制应予完善

也许正是意识到反通知规则的局限性，我国《条例》第24条对于权利人滥用通知行为进行了规制，其具体规定为：“因权利人的通知导致网络服务提供者错误删除作品、表演、录音录像制品，或者错误断开与作品、表演、录音录像制品的链接，给服务对象造成损失的，权利人应当承担赔偿责任。”从该条规定来看，我国立法上规制的主要是权利人滥用通知的行为，试图通过要求权利人承担赔偿责任的方式来达到制度设计的目的。但从目前的规定看来，尚存在许多的不足之处，比如权利人发送通知时主观状态究竟是以故意为标准还是笼统地定义为存在过错即可？权利人不存在主观故意或过错的举证责任有谁承担？从《条例》24条的规定均不得而知，无论是立法还是司法实践中均需对上述问题予以重视，方能有效地规制滥用通知的行为。

（一）权利人仅在故意发送错误通知时承担赔偿责任

《条例》第24条仅规定因权利人的通知导致错误删除或断开链接时，权利人应当承担赔偿责任。从该规定本身来看，权利人在发送该错误通知时的主观状态，究竟应以过错为条件还是应严格限制在故意场合不得而知。由于权利人和网络用户之间不存在合同关系，可以确定的是二者之间所产生赔偿责任是一种侵权责任。而依据侵权责任法的相关原理，如果法律中没有对侵权人主观过错进行特定规定，则在应以过错责任原则作为其归责原则，即权利人无论是出于故意或者过失发送通知均应承担赔偿责任。对于著作权法而言，其更多的是一种法律政策的体现，其最终目的在于鼓励创新而不是保护私人权利。因此，以填补受害人损害为主要目的的侵权责任法原则，可能在著作权法相关制度的制定上存在差异。笔者认为，在对滥用通知行为的规制上，应严格限制在权利人故意的情形下。

一方面，“通知与删除”规则的立法目的之一在于为权利人提供一种司法之外的救济手段，使其能够在较短的时间内通过发送侵权通知要求网络服务提供者移除的方式，使其专有权利不至遭受更大的损害。在侵权法领域，故意是指行为人“明知”、“预见”或“确信”损害结果或危险性会或基本上会发生；且对结果“欲求”、“默许”、或“接受”。如梅迪库斯曾指出，故意系指明知(Wissen)并想要(Wollen)发生依法定构成要件(Tatbestand)为决定性的事态；而过失是指行为人对损害结果或危险无认识也不欲求且不希望发生。9参见叶名怡：《侵权法上故意与过失的区分及其意义》，载《法律科学》（西北政法大学学报），2010年第4期。不论是对行为后果的追求，认识以及侵权责任的承担方式及轻重程度上，故意和过失都存在显著的差别。故意更多关注的是行为人的主观恶性，而过失则更多关注行为人是否应该具备某一特定的注意义务。在通知与删除程序中，即使权利人所发出的通知存在错误，也不能当然地认定权利人实施了滥用通知行为。对于大多数权利人而言，其发出侵权通知的目的在于对网络中已经存在的侵权行为采取措施，防止损害后果的扩大。虽然法律中概莫能外地规定了权利人所发出的通知应满足一定的条件，才能被认定为有效通知，从而促使网络服务提供者对所指称的内容加以移除。但无可否认的是，不同于传统的著作权侵权，互联网中的著作权侵权具有快捷性、海量性的特点，面对浩如烟海的网络信息，权利人要一一甄别其中存在的侵权情形本就存在一定的困难，因此，要求权利人所发通知完全满足法律要求未免过于苛刻。实际上，无论是司法实践还是立法本身，对于不完全符合法定要件的通知，亦并未完全否定其效力，甚至存在以“实质性符合”标准认定其为有效通知的情形10参见北京市海淀区人民法院民事判决书 （2007）海民初字第25496号；福建省高级人民法院民事判决书（2013）闽民终字第223号。，当然，对于不适格通知之效力认定问题，限于篇幅，本文将不做赘述。而对于权利人因技术上或实力上的不能而发出的不完全符合通知形式要件的侵权通知，虽然属于错误通知，也可能导致网络用户的合法内容被移除，但在该种情形下，权利人并不希望这种损害后果发生，如果此种情况下也要求权利人承担赔偿责任，则将阻碍权利人迅速发出通知以阻止网络侵权行为，从而可能对权利人造成更大的损害。

另一方面，就立法本身而言，《条例》中大部分关于“通知与删除”制度的规定大多参照DMCA的规定而制定，24条的规定对应的正是DMCA第512条（f）条，该款的具体规定为：任何人故意（Any person who knowingly materially misrepresents under this section）做出如下实质上的不实陈述的：（1）某资料或行为侵权；（2）某资料或活动因错误或错误标识而被删除或屏蔽。依据本条，对于被控侵权人，版权人或版权人授权的被许可人，或者对于信赖该不实陈述而删除或者屏蔽被控侵权资料或活动，或者替代已被删除的资料，或者解除其屏蔽而遭受损害（包括律师费）的服务提供者，应承担赔偿责任。11See 17 U.S.C.§512(f) (1998).从512条（f）款的规定来看，只有在权利人明知其所发送的通知为虚假陈述的情况下，才承担相应的赔偿责任。而明知正是故意侵权的构成要件之一。美国相关的司法实践也对权利人滥用通知时应以明知作为其构成要件问题进行了印证。在Rossi v.Motion Picture Association of America12See Rossi v.Motion Picture Association of America，391 F.3d 1000 (9th Cir.2004), cert.denied, 544 U.S.1018 (2005).一案中，原告Rossi运营一家网站，在其主页宣传，承诺为其用户提供按月下载电影的渠道。被告MPAA（美国电影协会）认为原告网站中的宣传内容包括其成员享有版权的图片。MPAA向Rossi及其网络服务提供者发送了一系列侵权通知。当Rossi的网络服务提供者向其发出关停其网站的通知后，其找到一家新的网络服务提供商为其运营网站，并起诉了MPAA。虽然原告并未直接以512（f）条作为其起诉的依据，但第九巡回法院却以版权法中的通知移除规则对该案进行了分析。第九巡回法院对512（f）款所作出的解释是：“权利人无需对不知而造成的错误通知承担责任，即使权利人发出错误通知是无理由的……相反，应该证明权利人明知虚假陈述而发出错误通知。”13See Rossi v.Motion Picture Association of America，391 F.3d 1000 (9th Cir.2004), cert.denied, 544 U.S.1018 (2005).

综上所述，对于权利人滥用通知行为中的主观要件方面，应严格限制在权利人故意的情形，对于权利人因过失而发出错误通知的，应不属于滥用通知行为。

（二）权利人发出通知时应适当考虑合理使用情形

在互联网领域，合理使用常有发生。比如为介绍、评论他人作品而在相关内容中引用他人作品，网络用户对某些作品进行讽刺性模仿等等。如果网络服务提供商依据权利人的通知，移除了本属于合理使用的相关内容，将不利于作品的传播，甚至对网络用户合法权益造成损害。近来美国网络著作权领域的相关案例强调在权利人发送通知时，应当考虑合理使用的情形，否则权利人可能承担滥用通知的赔偿责任，有一定的借鉴意义。

2015年9月，持续时间长达8年之久的“Lenz诉环球音乐集团案”14See Lenz v.Univesal Music Crop,et al.,NoS.13-16106,13-16107(9th Cir.Sept.14,2015).（俗称“跳舞婴儿”案）由美国联邦第九巡回上诉法院作出判决。在本案中，原告Stephanie Lenz在Youtube上传了一段29秒的视频，其内容为Lenz的两个孩子在厨房伴着《Let’s Go Crazy》的歌曲跳舞。而版权持有人环球音乐指派法务部门员工Sean Johnson每天监视Youtube上的侵权情况，其审查的主要标准是音乐是否为视频的主要部分。Johnson发现了该视频，并向YouTube发出了移除通知，后Lenz向Youtube发出反通知，后者将该反通知情况通知了环球音乐。环球音乐对此反通知表示反对，后Lenz将环球音乐诉诸法院，并以DMCA第512（f）条为依据，认为环球音乐虚假陈述。双方都要求地区法院作出即决判决（无需经过事实审理的判决），但地区法院驳回了双方的这一请求，双方则均对此决定提出了中间上诉（interlocutory appeal）。最终，联邦第九巡回上诉法院作出判决，维持了地区法院的决定，同时，第九巡回上诉法院在判决中明确，根据DMCA第512（f）条的规定，版权人在发出移除通知前需考虑涉案材料是否构成合理使用，否则可能构成虚假称述而承担法律责任。同样，在“Lawrence Lessig诉解放音乐”案中15https://www.eff.org/cases/lawrence-lessig-v-liberation-music，2016年9月20日访问。，哈佛大学教授Lessig教授向YouTube网站上上传了一个名为“开放”的公开演讲，该演讲中包括小部分业余舞蹈片段作为其讲述合理使用的例子，并以法国乐队Phoenix的歌曲“Lisztomania”作为伴奏。解放音乐向YouTube发出通知后，该网站删除了这一视频。Lessig随后向YouTube发出反通知，并主张其为合理使用，解放音乐威胁Lessig其将向联邦法院起诉。Lessig要求马萨诸塞州联邦法院裁决该视频中音乐的适用为合理使用。最终，解放音乐与Lessig达成和解，解放音乐于和解协议中承认其发出了错误通知，并将赔偿Lessig因此而遭受的损失，YouTube也恢复了该视频的链接。由上述案例可以明确的是，美国法院试图引入合理使用原则判定权利人是否构成滥用通知行为，结合DMCA关于权利人通知的相关规定，笔者认为这一判断标准具有合理性，在我国的司法实践中具有借鉴意义。

DMCA对于权利人所发侵权通知的内容要求规定在512（c）条（A）1617 U.S.C.S§512(c)(3)(A) (1998).，其具体规定为：有效地的通知应以书面形式向网络服务提供者发送：(1)著作权人或独占许可人的纸质或电子签名；(2)被侵权作品的名称及其出处。如果多部作品源自同一出处，则只需标明该出处的几部代表性作品的名称即可；(3)被控侵权材料的名称及其位置，足以使网络服务提供者能够合理查找到这些材料；(4)足以使网络服务提供者联络到权利人的信息，包括地址、电话或电子邮箱；(5)善意声明，即此种对作品的使用未得到著作权人及其代理人的授权或法律的准许；(6)真实性声明，即此通知已获得著作权人之授权，其信息是准确可靠的。有上述规定，权利人在发送侵权通知时应当是善意，即善意地认为其指称侵权的内容是未经其许可的，对于其发送通知的内容，权利人不仅应当明确其自身未作出相关许可，还需要明确法律上也为对此作出许可。笔者认为，所谓的法律上的许可，即包括对是否构成合理使用的判断。合理使用是限制权利人专有权利的重要制度，其目的在于平衡版权人的专有权利的保护以及社会公众对创造性作品的传播17Pierre N.Leval, Towards a Fair Use Standard, 103 HARV.L.REv.1105, 1109-10 (1990).，在互联网著作权侵权领域，通过要求权利人在发出通知时考虑合理使用的情形，也同样符合平衡权利人与网络用户利益的立法目的。在跳舞婴儿案中18See Lenz v.Univesal Music Crop,et al.,NoS.13-16106,13-16107(9th Cir.Sept.14,2015).，被告环球唱片公司为了否认其应该进行合理使用审查的问题辩称：合理使用并非法律上的许可，是法律所豁免的版权侵权情形，属于一种积极的抗辩，只有当事人在诉讼中提出时，法院才可以适用抗辩。因此，如果用户没有提出合理使用抗辩，那么其使用作品的行为仍然可能被认定为版权侵权，版权人因此也无需考虑合理使用情形。而法院则认为：合理使用并不是法律豁免的版权侵权行为，而应是一种公众合法自行利用作品的权利，法院因此也要求权利人在发出通知时，应该考虑合理使用的情形。

美国的相关判决无疑对权利人是否存在滥用通知的问题上提供了新的思路，但笔者认为，应当同时结合我国的立法及司法模式对此问题进行选择性吸收，即应适当要求权利人在发出通知时考虑合理使用问题。具体而言，应该视权利人是否有能力进行合理使用判断为考量因素，而对于权利人是否具有此种能力，则需要在个案中结合具体情形考虑。一方面，对于合理使用而言，本身就不是一个确定的概念，美国版权法中关于合理使用的相关规定，采用相当抽象的原则性规定模式，需要法官在个案中进行逐一判断，由此也加大了权利人在发出通知时进行判断的难度。而我国《著作权法》第22条则采用了与美国版权法不同的立法模式，以列举的方式规定了若干项合理使用情形，似乎在我国法律体系中对是否构成合理使用进行判断更为容易。但需要注意的是，我国立法和司法实践中已经注意到当前的合理使用立法模式的局限性，已经开始采用国际通行的立法模式，即以抽象的原则性规定来修正合理使用的规定，比如在《著作权法实施条例》中引入了“三步检验标准”。因此，结合当前的立法和我国合理使用相关制度的修法趋势，笔者认为对于我国《著作权法》中明确规定的合理使用情形，如果权利人所主张移除内容明显符合十二种合理使用规定的情形之一，而权利人仍旧发出移除通知，则此时可以认定权利人明知不侵权而发送移除通知，权利人因此也将面临承担相应赔偿责任的风险。在另一方面，要求权利人在发出通知时对合理使用进行判断时，应注意权利人的判断能力。具体而言，如果权利人作品众多且已经雇佣了专人对网络侵权行为进行排查，比如跳舞婴儿案中的被告，对于该种类型的权利人，要求其发送通知时考虑合理使用情形，合情合理。实际上，美国的相关案例中对于因错误通知而承担赔偿责任的权利人，基本上都是大型的唱片公司，其在发送通知前，均有能力对相关内容是否构成合理使用进行初步判断。19SeeOnline Policy Group v.Diebold, Inc.337 F.Supp.2d 1195 (N.D.Cal.2004)；Lenz v.Univesal Music Crop,etal.,NoS.13-16106,13-16107(9th Cir.Sept.14,2015).对于这类型的权利人而言，其有能力对合理使用情形进行判断，要求其承担相应的赔偿责任也不会导致利益失衡。但网络中也存在某些小版权人，即作品较少且对法律缺少基本认知的权利人而言，在其责任承担的认定上，应采取更为严格的认定标准。

（三）由权利人承担其并非故意的举证责任

所谓举证责任实际是指在侵权损害赔偿诉讼中，应当由当事人对其主张的事实提供证据并予以证明，若诉讼终结时根据正常证据仍不能判明当事人主张的事实真伪，则由该当事人承担不利的诉讼后果。20汤维建主编: 《民事诉讼法学》，北京大学出版社2008 年版，第259页。依据“谁主张谁举证”的一般原理，应当由原告即网络用户承担证明权利人故意的证明责任。但笔者认为，让网络用户承担此举证责任，可能不利于规制滥用通知行为，甚至还可能导致版权人在发出通知时，对于不构成侵权的情况故意视而不见。网络用户已经承担了权利人滥用通知行为的举证责任，由权利人证明其主观上不存在故意也体现了一种平衡的思想。正如前文所述，权利人在发送侵权通知时，是否存在发送错误通知的主观故意，是权利人最终会否承担侵权责任的关键。而权利人的主观故意则以权利人明知为判断标准。明知为一种主观的心理状态，对于非本人的网络用户而言，要举证这样一种主观的心理状态存在困难。实际上，对于发送通知时是否存在故意，只有权利人自己知晓，而有其自身就不存在明知的主观状态进行举证，也不至于增加其负担。其实权利人的这一举证责任的承担，类似于发行权首次销售原则中的举证责任承担。尼莫教授认为，应由版权人承担首次销售是否发生的举证责任。因为只有版权人对于销售是否发生问题最为了解，由其承担举证责任也更为公平。21See Benjamin Wilson: Notice, Takedown ,And The Good-faith Standard: How to Protect Internet Users from Bad-faith Removal Of Web Content, Saint Louis University Public Law Review.

五、对于滥用通知行为进行规制的立法建议

正如前文所述，我国《条例》中关于滥用通知行为的规定有待完善，笔者建议，在将来对《条例》相关问题进行修订时，对于权利人滥用通知行为做如下规制：

权利人故意发出错误通知，导致网络服务提供者错误删除作品、表演、录音录像制品，或者错误断开与作品、表演、录音录像制品的链接，给服务对象造成损失的，权利人应当承担赔偿责任。

Deterring Abuse of the Takedown Notice Procedure by Regulating in Copyright Law

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Abuse; Notice and takedown; Fair use; Counter notice

崔越，华东政法大学民商法学院。