美国商业秘密保护最新立法阐释及其对中国的启示

文/郑淑凤

美国商业秘密保护最新立法阐释及其对中国的启示

文/郑淑凤

随着信息时代的发展，商业秘密在市场竞争中的作用愈发重要，美国2016年5月11日正式通过了《2016商业秘密保护法案》（Defend Trade Secrets Act of 2016, 简称DTSA），进行商业秘密的统一立法与制度创新，提高商业秘密保护的力度。本文拟通过对美国最新立法的介绍与阐释，探究其对我国商业秘密保护路径及规则完善的借鉴作用，建议我国现阶段在《反不正当竞争法》框架下引入禁令救济、惩罚性赔偿等制度强化对商业秘密的保护。

商业秘密；DTSA；反不正当竞争法；禁令；损害赔偿

商业秘密是具有商业价值的专有信息，在信息化时代的今天已成为越来越重要的商业竞争力载体。然而商业秘密本身具有的无形性、保密性等特点导致其保护异常困难，信息一旦被盗用或公开可能给所有者带来巨大的经济损失。就我国现状而言，窃取商业秘密的案件频发，给维护市场主体利益以及建构诚信秩序带来巨大挑战，加强立法以保护商业秘密势在必行。基于此，本文将通过介绍美国最新的商业秘密立法规则和措施，探讨如何借鉴美国经验规定寻求我国商业秘密的具体保护路径及规则，对我国商业秘密保护立法的完善提出建议。

一、美国商业秘密保护及最新进展

长期以来，美国的商业秘密主要是通过各州普通法进行保护，侵犯商业秘密案件的受害人只能在州法院提起诉讼，但各州法律关于商业秘密的认定标准、举证责任等规定存在很大差异，跨州活动的受害人需要在多个州分别提起诉讼并可能面临不同的审判结果，给商事主体维护自身利益带来极大困难。1979年美国统一州法委员会发表《统一商业秘密法》以求在学理上示范各州立法，统一各州司法实践。1吴艳:《美国商业秘密保护立法和政策最新进展》，载《法人》2014年1月第1期。随着侵犯商业秘密问题日益严重，1996年美国通过《经济间谍法》，第一次将侵犯商业秘密规定为联邦刑事犯罪，并将保护范围扩展到美国域外。

然而，尽管哥伦比亚特区及47个州均承认《统一商业秘密法》和《经济间谍法》两部联邦法律作为商业秘密保护的法律依据，但各州判例依然存在差异。为统一国内立法，提高商业秘密保护的稳定性、一致性，美国于2016年5月11日正式通过了《2016保护商业秘密法案》（DTSA），赋予联邦法院对侵犯商业秘密案件的管辖权，通过联邦审案为起诉侵害商业秘密案件和获取民事救济提供统一的法律依据，2S.Rept.114-220 - DEFEND TRADE SECRETS ACT OF 2016, March 07, 2016, As Reported by the Judiciary Committee, at https://www.congress.gov/congressional-report/114th-congress/senate-report/220/1?q=%7B%22search%22%3A%5B%22secret%22%5D%7D,lastvisitedApril17,2016.助于美国商业秘密保护法律的统一，提高商业秘密保护的稳定性和可预见性。除此之外，针对现阶段日益严重的商业秘密侵权行为，DTSA与以往美国商业秘密立法相比提供了更加丰富的救济途径，对于我国的商业秘密保护立法亦具有相当借鉴意义，本部分结合DTSA规定，对美国商业秘密保护制度的主要内容进行介绍与分析。

（一）商业秘密之界定

美国立法对于商业秘密界定经历了一个发展变化的过程。1939年美国法律协会《侵权行为法第一次重述》首次对商业秘密作出界定，要求商业秘密须“被用于某人的经营，使其相对于不知或者未使用的竞争者获得优势。”且“连续使用于业务经营”即要求具有秘密性、带来竞争优势且当在日常生产经营中被连续使用。1979年《统一商业秘密法》对商业秘密要求“1.由于未能对可从其披露或使用中获取经济价值的他人所公知且未能用正当手段已经可以确定，因而具有实际或潜在的独立经济价值；2.是在特定情势下已尽合理保密努力的对象。”即具有秘密性、价值性与保密性，这一次取消了“连续使用”的要求，将尚未被连续使用但具有潜在价值的信息纳入商业秘密的范围，其外延得到扩大。此后《美国反不正当竞争法第三次重述》将商业秘密界定为“任何具有足够的价值性和秘密性，使相对于他人产生现实或潜在的经济优势，可在经营活动中被使用的信息”。商业秘密的构成基本确定，即秘密性、价值性、保密性，此后美国对于商业秘密的界定与上述基本一致。

从美国对于商业秘密的界定发展可看出商业秘密的外延有不断扩大的趋势，具体经历为从优势说到价值说；从使用说到潜在说3张玉瑞：《商业秘密法学》，中国法制出版社1999年版，第158-159页。。本次DTSA未对商业秘密进行新的界定，基本沿承了较为宽松的认定要求。

（二）救济力度的加大

第一，单方申请扣押财产制度。

本次DTSA设立了财产扣押制度，规定在商业秘密侵权案件中，当事人只要能够证明自己的商业秘密正在或将要被他人以不正当手段侵犯，法院就有权作出扣押财产的决定，4DTSA规定财产扣押需要对阻止涉案商业秘密的传播确有必要。扣押财产应当包括对方涉案商业秘密的储存媒介及其他材料，申请人需对拟被扣押的财产进行合理描述，法院在实现阻止目的的最低限度内决定扣押财产并对被扣押人的商业活动产生最低干扰的方式进行。并可以在不通知被执行人的情况下执行。5Teague Donahey, Trade Secrets Bill with Controversial Civil Seizure Provision Passes Senate http://www.natlawreview.com/article/trade-secrets-bill-controversial-civil-seizure-provision-passes-senate last visited April 30, 2016.

由于该项程序基于单方申请即可在不通知对方的情况下扣押其财产，也有观点认为该项程序的引入将会带来极大的权利滥用的风险。6Professors` Letter in Opposition to the“Defend Trade Secrets Act of 2014”(S.2267) and the“Trade Secrets Protection Act of 2014”(H.R.5233) , at http://infojustice.org/wp-content/uploads/2014/08/Professor-Letter-Opposing-Trade-Secret-Legislation.pdflastvisitedApril30,2016.司法实践中窃取商业秘密类案件事实复杂、举证困难，在认定争议信息能否成立商业秘密并获得保护的问题上判断标准比较模糊，存在灰色地带。市场竞争主体可能会利用这一程序，将普通信息包装为商业秘密，恶意申请扣押竞争对手财产谋取竞争优势。为此，DTSA对于扣押程序进行了严格限制，包括将扣押范围控制在最低限度内，保护扣押财产相关信息不被泄漏以及执行后尽快安排听证程序等，意图从多方面限制申请人的权利，规范法院发布扣押财产命令的程序，达到受害人及时获得救济的权利与被告人及第三人合法财产权间的平衡。7S.Rept.114-220 - DEFEND TRADE SECRETS ACT OF 2016, March 07, 2016, As Reported by the Judiciary Committee, at https://www.congress.gov/congressional-report/114th-congress/senate-report/220/1?q=%7B%22search%22%3A%5B%22secret%22%5D%7D,lastvisitedApril17,2016.即使出现了恶意申请，DTSA也要求法院判决给予被执行人合理的律师费，给予相应救济。

第二，禁令救济之完善。

禁令救济是指在商业秘密被侵犯后，权利人可以向法院申请签发立即停止损害的相关禁令，禁止侵权行为人披露或使用权利人的商业秘密，从而有效保护商业秘密权利人利益的制度。8彭学龙:《美国商业秘密法中的禁令救济》，载《知识产权》2004年第4期。美国对于商业秘密侵权案件的救济有损害赔偿与颁布禁令两种。损害赔偿是要求侵权者对已经造成的、能够以金钱计算的损失对原告赔偿；而禁令则是在损害尚未发生或虽已发生但尚未结束的情况下，通过禁止或强制被告的行为阻止其未来将要给原告带来的损失。在商业秘密案件中，原告的最大利益是秘密性和对受侵害信息的排他使用，禁令救济通过阻止侵害人进一步使用信息，防止损害扩大，具有损害赔偿所没有的功能。美国《统一商业秘密法》将禁令救济排在损害赔偿之前，就在于先堵住大堤的决口处，再计算损失。9同注释8。

DTSA规定，在阻止有任何实际侵害商业秘密或者有侵害之虞的行为且法院认为合理时，可以授予禁令。美国禁令分为临时禁令、预备禁令以及永久禁令，分别适用于诉讼前、诉讼中以及判决阶段。通过发布不同的禁令，既可以在尚未发生损害时，禁止行为人使用商业秘密，维持现状保障其秘密性；也可以在损害发生后，禁止行为人进一步的损害行为，防止未来侵权损害的发生。

同时，DTSA对于禁令制度也给予了合理的限制，要求发布禁令不得阻碍雇佣关系的建立，不得违反禁止限制合法行业、交易或者经营的州法律。针对美国《统一商业秘密法》“在存在压倒地位的公共利益、行为人对商业秘密已产生合理信赖且行为人是善意取得商业秘密时，虽然侵占者的未来使用将损害商业秘密的所有者，但考虑到发布禁令制度可能有违公平正义也不得下达禁令”的规定，DTSA也进一步要求被告支付合理使用费基础上方可使用该商业秘密。

第三，损害赔偿标准细化，规定惩罚性赔偿制度。

DTSA细化了侵犯商业秘密案件损害赔偿的计算方式并规定了惩罚性赔偿。依照其规定，赔偿数额按照实际损失、不当得利以及许可付费损失的先后顺序确定，在无法通过前一计算方法得到赔偿数额的情况下采用后面的方法。若存在故意或恶意侵害商业秘密的情形，法院可判决被告支付不超过损害赔偿金2倍的惩罚性赔偿。

二、我国商业秘密保护的改进路径探索

与美国DTSA专门立法相比较，我国现阶段商业秘密主要由《反不正当竞争法》、《民事诉讼法》、《劳动法》以及《民法通则》等多部法律中关于商业秘密的部分规定进行综合保护。其中，《反不正当竞争法》对商业秘密的构成、侵权行为类型、侵权主体、救济方式等方面进行了较为完备的规定，是商业秘密保护的主要法律依据。

未来商业秘密立法模式的选择是我国加强其保护面临的首要问题。对此，主要有制定《商业秘密法》专门立法保护、《反不正当竞争法》为主的其他法律综合保护以及既以单行立法形式将商业秘密纳入知识产权法律体系，同时在《反不正当竞争法》完善有关内容10江帆:《商业秘密理论与立法探讨》，载《现代法学》2004年第3期。三种模式选择。从比较法角度看，美国从《统一商业秘密法》到最近的DTSA，以及欧盟正在推进的保护商业秘密指令，都是通过单行立法对商业秘密进行保护，专门立法成为商业秘密保护的发展趋势，商业秘密专门立法具有统一商业秘密保护规定、加强保护力度等优势，是较为理想的保护形式。但商业秘密专门立法保护也有自身局限，从实践上看，美国早在在1939年颁布示范法《统一商业秘密法》就开始商业秘密专门立法的尝试，但仍存在各州立法没有统一、救济力度不够等问题。商业秘密的特殊性决定了法律调整的多元性11同注释10。，商业秘密本身往往涉及雇佣劳动、技术合同、市场竞争甚至是刑事犯罪等多方面的问题，无论是否进行专门立法都需要多部法律的综合规制，仅凭借一部法律无法全面保护商业秘密。因此构建以单行立法形式为主，《反不正当竞争法》等法律为补充的商业秘密保护法律体系是我国进行商业秘密保护最为理想的途径。

尽管以专门立法为主，其他法律综合作用的保护体系最为理想，然而在当前我国开展商业秘密的专门立法仍存在诸多阻碍，不具备专门立法的现实条件。

（一）现阶段商业秘密保护专门立法之障碍

首先，我国不存在急需商业秘密保护专门立法的特殊动因。在商业秘密保护较为完善的美国，进行商业秘密的联邦立法有其特殊的动因。即美国商业秘密法律的巨大地域差异给跨州活动的当事人维护权利带来巨大困难，所以需通过颁布《统一商业秘密法》与DTSA通过示范法或联邦立法方式统一全国规定。与之类似，欧盟也是作为国际组织，为了统一各成员国关于商业秘密保护立法的标准、保护力度而制定推行《商业秘密保护指令》。而我国采取统一立法体例，并不存在上述必须通过专门立法加以解决的问题，针对我国国内商业秘密保护不足的问题，可以通过修改现行法律加以解决，进行商业秘密保护专门立法并不具有现实紧迫性。

其次，现阶段进行专门立法难度较大、成本高，条件不充足。主要表现在：其一，现有制度基础薄弱，立法难度较大。在专门立法之前，首先需要进行商业秘密作为一项单独权利的论证，同时要建立类似于《专利法》、《商标法》及《著作权法》中详细的制度体系。而从现有立法情况看，我国现关于商业秘密保护存在规定较少且不完善的问题。在缺乏国内现有制度借鉴的情况下，或借鉴国外立法规则，或自行创新制定具体制度，但大规模的法律移植与创新可能脱离中国司法实践，无法达到预期效果。其二，专门立法与现有法律体系可能出现冲突，制定一部《商业秘密法》对于现有制度的改进及创新往往需要我国对《反不正当竞争法》、《合同法》、《劳动法》、《刑法》等多部法律关于商业秘密的规定进行修改，带来的法律体系冲突问题也需要另行解决。

（二）《反不正当竞争法》对知识产权的“兜底”保护

知识产权法与《反不正当竞争法》二者之间并不存在一个谁挤占了谁的位置的“关系”问题，而是后者对前者如何给予补充的问题。12郑成思著《知识产权论》，法律出版社2003年第3版，第263页。《著作权法》、《专利法》及《商标法》对于其保护客体有着严格条件要求，提供的是“窄保护”，而《反不正当竞争法》对于知识产权相关法律不能给予保护的客体给予保护，弥补单一法律制度产生的“真空地带”，13吴汉东：《论反不正当竞争中的知识产权问题》，载《现代法学》2013年第35期。对于《商标法》、《专利法》以及《著作权法》无法涉及的知识财产给予保护，提供的是“宽保护”。在某种意义上，《反不正当竞争法》即是知识产权法律体系的有机制度构成，知识产权也是《反不正当竞争法》的重要规制内容。14同注释13。总之，《反不正当竞争法》对于知识产权保护有着重要的补充作用，《反不正当竞争法》给予知识产权的是一种“附加保护”。

对知识产权给予“反不正当竞争的附加保护”，要求《反不正当竞争法》中的规则弥补知识产权单行法之“漏”。15同注释12，第265页。在我国现商业秘密保护存在诸多问题，进行专门立法仍缺乏成熟条件的情况下，《反不正当竞争法》应当充分发挥“附加保护”作用，通过修改《反不正当竞争法》，在立法中加强对于商业秘密的保护规定。

（三）《反不正当竞争法》保护商业秘密的优势

商业秘密价值的核心是作为未披露信息在商业竞争中的重要作用，故商业秘密的占有和使用将不可避免地与不正当竞争紧密相连。16Harry First Trade Secrets and Antitrust Law , New York University Law and Economics Working Papers, p2.如商业秘密成立之基础在于不为公众知悉的秘密性，而随着现在科学技术的发展，他人更容易通过网络技术窃取公司保护的商业秘密，且通过反向工程等合法方式，也可以获得商业秘密进行使用，导致权利人维护商业秘密的秘密性极为困难。商业秘密保护的高排他性成本，意味着他人“搭便车”行为相应增加，17谢晓尧：《竞争秩序的道德解读——反不正当竞争法研究》，法律出版社2005年版，第277-278页。而搭便车恰恰是《反不正当竞争法》规制的主要行为之一，由《反不正当竞争法》对商业秘密进行保护更具有针对性。

同时，通过《反不正当竞争法》，可以综合运用行政、民事手段制止侵犯商业秘密行为。尤其是《反不正当竞争法》的“公法性”特别强调对竞争行为的行政干预、行政监管和行政处罚，18孔俊祥：《反不正当竞争法的适用与完善》，法律出版社1998年版，第2页。我国行政手段具有及时、高效的特点，在侵害商业秘密刚刚发生时，行政干预对于及时停止侵权人行为，保护信息的秘密性，减少权利人损失具有重要的意义。“这种诸法合体的出现并不是法律的倒退和简单回归，而是在新的社会经济条件下对法律的扬弃与进步”19同注释18，第3页。。

不可否认，进行商业秘密专门立法保护对于加强商业秘密保护力度、理清法律体系具有积极意义，但从上述讨论来看，现阶段进行商业秘密专门立法的条件仍不成熟，而《反不正当竞争法》则有保护商业秘密的特有优势。故本文认为，在我国当前情况下，仍应通过完善《反不正当竞争法》关于商业秘密保护规定的方式对其加强保护，引入国外较为完善的商业秘密保护制度，在条件较为成熟后再行商业秘密保护的专门立法，最终形成以单行立法形式为主，《反不正当竞争法》等法律为补充的商业秘密保护法律体系。

三、美国商业秘密保护规则对中国的镜鉴

对比中美两国的商业秘密保护规则，本文建议从如下方面对我国《反不正当竞争法》进行修改：

（一）取消商业秘密认定的实用性要件

我国《反不正当竞争法》第25条定义商业秘密为“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”，要求商业秘密具有秘密性、实用性、价值性及保密性。美国对于商业秘密的界定尽管一直处于变化之中，但在构成要件上要求是一致的，即秘密性、价值性和保密性。对比中美对于商业秘密的认定，我国在构成上多了实用性的要求。根据《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》的诠释，实用性是指该信息具有确定的可应用性，20孔祥俊：《反不正当发信论》，人民法院出版社2001年版。能够用于实际生产经营并带来经济利益，这将尚处于理论研究阶段的资料排除在商业秘密之外。而在实践中，实际应用需要大量理论阶段的研究，“理论研究阶段”可能与“实际应用阶段”只有一步之遥，前一阶段可能花费的时间、精力与资金更多21同注释12，第269页。，故在满足商业秘密的其他条件下，理论资料应当作为商业秘密给予保护。

知识产权法是一个开放的、动态的、不断创新的制度体系。在现代社会里，由于社会财富形态的变化，财产越来越多地变为无形和非物质的，我们可以看到，以知识产权名义统领的各项权利，并非都是来自典型的知识财产领域，亦非都是基于智力创造成果而产生。22吴汉东：《知识产权基本问题研究》，中国人民大学出版社第2版，第159页。商业秘密的重要功能在于针对无法达到专利标准或权利人不愿公开但具有经济价值的信息，在通过所有人采取一定保密措施后提供“兜底”保护。随着信息时代的发展，越来越多类型的信息具有现实或潜在的价值，从美国商业秘密界定的变化可看出，商业秘密的内涵也在不断扩大，将更多的信息纳入其中给予保护。故对于商业秘密的界定，核心要求应在于其是否具有秘密性以及权利人是否采取了足够的保密措施，强调商业秘密保护对于企业为获取信息及保护信息所付出的努力的回报，而对于商业秘密本身信息的种类以及具有何种作用，应当采取更加宽松的规定，取消实用性的要求。

（二）完善程序救济措施

1.设立财产扣押制度侵犯商业秘密带来的最大损失往往是原信息失去秘密性不能作为商业秘密继续受到保护，权利人之前努力付之东流。故此时对于权利人最大的救济不是损害赔偿，而是在发现侵害后及时阻止行为人行为防止信息扩散丧失秘密性，诉前禁令意就在此。但需要考虑到商业秘密本质上是一种信息，其使用或对外泄露行为具有隐秘性，法院及权利人很难监控判断行为人是否已履行禁令要求停止侵权行为。而在DTSA单方申请扣押财产的制度中，法院可以在不通知相对人情况下出其不意扣押其财产，直接切断侵权的物质条件，对于阻止侵权人的侵权行为更具有实际效用。当然，这一制度也可能存在权利滥用的后果，仅凭借权利人的单方申请法院就可以在未经通知执行人的情况下扣押其财产，可能会被权利人利用进行新的不正当竞争行为。23Professors` Letter in Opposition to the“Defend Trade Secrets Act of 2014”(S.2267) and the“Trade Secrets Protection Act of 2014”(H.R.5233) , at http://infojustice.org/wp-content/uploads/2014/08/Professor-Letter-Opposing-Trade-Secret-Legislation.pdflast visited April 30, 2016.对此，DTSA对此扣押程序进行了严格的限制，避免该项权利的滥用。

应当看到的是，在现有法律中，不乏有法院基于单方申请，在不通知相对人的情况下执行的制度，不能因扣押程序的单方性而否认其对于在侵犯商业秘密案件中及时阻止侵权行为、充分救济权利人的作用。24Dennis Crouch, Guest Post:Why we Need a Seizure Remedy in the Defend Trade Secrets Act , at http://patentlyo.com/patent/2016/01/seizure-secrets-dtsa.html last visited May 01 ,2016.对于侵犯商业秘密案件频发的我国来讲正缺乏此类及时止损的救济制度，故建议在《反不正当竞争法》中引入财产扣押制度，赋予法院在适当情况下基于权利人的单方申请扣押侵权人财产的权力。为防止权利人滥用申请权，出现新的不正当竞争行为，应当要求申请人做出财产担保，对恶意申请造成的损失进行赔偿。同时，对法院发布扣押命令规定严格的适用条件，即只能在穷尽其他救济方式无法阻止侵权人行为或情况紧急时做出，并要求在执行后及时通知被扣押人，举行听证会听取双方意见。

2.禁令救济之借鉴

我国目前商业秘密保护立法上并没有明确规定禁令制度，《反不正当竞争法》中的责令停止违法行为、《民事诉讼法》的行为保全及《民法通则》规定的停止侵害与其较为相似。其中，《反不正当竞争法》第25条规定的停止侵权救济是行政处罚，不属于民事救济25王冬青：《论商业秘密保护中的禁令救济制度》，载《财经政法咨询》，2007年第4期。，责令停止侵权的决定主体只能是行政监督检查部门。当事人须同时向行政机关举报方可获得停止侵权的救济，与美国的禁令制度存在较大差异。

《民事诉讼法》中行为保全制度允许当事人在诉讼或仲裁前以及诉讼过程中，向法院申请行为保全，要求或禁止对方做出一定行为；《民法通则》也规定法院可以判决侵权一方停止侵害，两项制度分别类似于临时禁令、预备禁令以及永久禁令，结合在一起可以起到与美国禁令相同的保护作用。然而需要看到，商业秘密的保护往往与员工劳动关系、限制市场竞争等问题相联系，极易产生冲突，而在现有的行为保全与停止侵害的规定中，均无此类情况下对于行为保全的限制性规定。

鉴于此，建议借鉴美国对商业秘密案件中适用禁令制度的限制规定，在《反不正当竞争法》的修改或今后的司法解释中增加在商业秘密领域适用行为保全的限制性规定，在发布禁令会阻碍劳动关系的建立、限制行业竞争或有其他损害社会公共利益的情况下，不得做出准许行为保全的决定。

（三）细化窃取商业秘密案件的损害赔偿计算标准，增设惩罚性赔偿制度

1.规定法定赔偿计算方式，提高法定赔偿上限

我国《反不正当竞争法》第20条规定：经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。知识产权审判实践中，在前两种损害赔偿计算方式均不能确定的前提下，法院可以根据各种因素综合考虑酌定在50万以下确定损害赔偿额，即法定赔偿。

商业秘密的不公开性，以及其在存续时间与专有性上的不确定性，导致其评估比商标、商誉、专利等其他知识产权更困难。26同注释12，第398页。故在侵犯商业秘密案件中，评估被侵犯商业秘密的价值以及损失、获利的证明都极为困难，法定赔偿数额成为确定最终赔偿额的主要方法。在此情况下，应当将决定法定赔偿的参考因素写入《反不正当竞争法》中，予以法律确认。在法定赔偿限额上，随着商业秘密价值的不断提高，原50万元最高额已经难以达到“填平”权利人损失的标准。从我国现有的知识产权专门立法中关于法定赔偿限额的规定变化来看，除去不同知识产权客体差异，具有随着经济发展知识产权法定赔偿限额不断提高的趋势。27我国距今时间最早的《著作权法》法定赔偿金额为50万元以下，后来修订的《专利法》为1万元到100万元；而最近修订的《商标法》将法定赔偿金额提高到了300万元。综合上述因素，商业秘密侵权案件的法定损害赔偿限额应当在50万元的基础上进一步提升。

2.增设惩罚性赔偿制度

惩罚性赔偿是具有惩罚性质的赔偿制度，其采用利益消除的方式来遏制不法行为，通过惩罚性赔偿，使行为人考量成本效益，因而从利益机制上对其行为进行遏制。28沈强：《论商业秘密侵权损害赔偿》，载《世界贸易组织动态与研究》2009年第4期。随着网络技术发展，他人能够以较低的成本获得重要的商业信息，低成本、高回报的特点使得侵犯商业秘密案件日益频发，需要通过惩罚性赔偿制度提高侵权成本，发挥震慑作用遏制商业秘密侵权行为。同时，由于商业秘密评估、损害举证困难，现实中侵犯商业秘密案件损害赔偿常难以得到弥补，出现“十赔九不足”的现象，此时，除提高法定赔偿限额外，惩罚性赔偿也可以达到充分救济权利人的效果。

美国DTSA、《统一商业秘密法》均规定在故意或恶意侵害商业秘密时，可判决不超过原赔偿数额2倍的惩罚性赔偿。伴随着知识产权法的不断发展，我国在2014年《商标法》修改中，首次在知识产权立法中引入了惩罚性赔偿制度，规定对于恶意侵犯且情节严重的，可按原赔偿数额的1倍以上3倍以下确定赔偿额。在《反不正当竞争法》修改中，可以借鉴上述立法，提出惩罚性赔偿制度。计算基数以前述方式得到的赔偿数额为基准。在赔偿倍数的确定上，应当综合考虑原定赔偿数额大小、债权人恶意程度以及当地经济发展水平等因素。我国现司法实践中确认的赔偿上限是50万人民币，与美国DTSA确定的500万美元的法定赔偿数额上限相比限额较低，侵犯商业秘密案件可能存在赔偿不足的问题。同时考虑到侵犯商业秘密案件频发，商业秘密的市场价值不断提升，故法定赔偿倍数可确定在原定赔偿数额的3倍以下，保障权利人获得充分救济，侵害人受到足够惩罚。

（四）商业秘密保护的限制

在反不正当竞争案件的经济分析中，常常需要考量对于特殊制度安排而将导致的抑制竞争效果与促进充分竞争提高资源利用效率要求间的平衡。29Harry First Trade Secrets and Antitrust Law , New York University Law and Economics Working Papers , p42 .商业秘密作为一项知识产权，与专利权一样产生类似垄断的地位，在保障权利人的正当权利同时，更要防止其垄断性质导致抑制市场竞争的负面影响，对权利保护给予限制。故在加强商业秘保护的同时，也应当对商业秘密进行合理的限制，制定强制许可制度。DTSA规定在涉及重要公共利益或善意获得商业秘密的主体对该商业秘密产生合理依赖的情况下，允许侵权人继续使用该商业秘密，但需要支付合理使用费的制度实质上是对商业秘密的法定许可。因此，可以借鉴DTSA及我国《专利法》的法定许可、强制许可的规定，在涉及公共利益、善意第三人等特殊情况时，允许在支付合理费用前提下未经权利人许可统一使用该商业秘密。

结语

加大商业秘密的保护力度逐渐成为市场经济发展的迫切要求，我国由于商业秘密保护起步较晚，存在法律体系散乱、规则不完善、打击侵权力度较弱等问题。在此背景下，学习借鉴知识产权制度发展较为完善的美国，通过介绍美国商业秘密保护立法的最新进展，批判地借鉴其保护路径，将《反不正当竞争法》作为当前提高商业秘密保护力度的主要法律依据。在《反不正当竞争法》修改之际，引入国外保护规则，让其在我国市场竞争实践中接受检验，在法律移植的基础上进行本土化发展，不断提高我国商业秘密保护的水平。

American New Legislation in the Trade Secrets Protection and Its Enlightenment to China

As trade secrets become increasingly important in the market competition, the United States passed 2016 Defend Trade Secrets Act (DTSA) on May 11,2016,for the unification of legislation and system innovation to offer more protection of trade secrets.This article starts with the introduction of DTSA, explores the way of trade secrets` protection and specific rules, trying to introduce punitive damages and injunction relief and other regulations under the framework of Anti Unfair Competition Law at the present stage.

Trade secrets; DTSA; Anti-unfair Competitive Law; Injunction; Damages

郑淑凤，北京大学法学院。