反不正当竞争法一般条款的体系化功能——德国2015年《反不正当竞争法》改革对中国修法的启示

文/柴耀田

反不正当竞争法一般条款的体系化功能——德国2015年《反不正当竞争法》改革对中国修法的启示

文/柴耀田

一般条款是成文反不正当竞争法的灵魂。一般条款在上游连接起立法目的，在下游连接起法律责任，从而支撑起整部反不正当竞争法的规范适用体系。因此，一般条款的调整是反不正当竞争法改革的关键。德国2015年新《反不正当竞争法》表面上对一般条款进行了精简，实际上却通过其拆分，树立了消费者保护和竞争者保护的内部二元体系。而我国《反不正当竞争法》修订草案送审稿对一般条款的修改止于不正当竞争定义的补充，一般条款系统化功能不足的问题没有得到解决，还有待于下一步的彻底改革。

反不正当竞争法；一般条款；德国2015年《反不正当竞争法》；中国《反不正当竞争法》修订草案送审稿；体系化功能

一、引言

2015年底到2016年初，亚欧大陆两端先后掀起了反不正当竞争法改革的浪潮。一方面，德国新《反不正当竞争法》于2015年11月6日通过，并于同年12月10日起实行1根据2016年2月17日法令，2015年德国新《反不正当竞争法》第八条（停止侵权和消除影响）又作出了部分调整，但不涉及本文讨论的一般条款。。另一方面，2016年2月25日，国务院法制办公布了由工商总局起草的中国《反不正当竞争法》修订草案送审稿（以下简称“送审稿”），以征求公众意见。

从修改范围上来看，中国送审稿远比德国修法声势浩大。德国2015年新《反不正当竞争法》出台的直接动因是欧盟委员会的压力。欧盟2005年反不正当竞争指令2欧洲议会与欧盟委员会2005年5月11日第2005/29/EC号关于内部市场中针对消费者的不正当商业竞争行为的指令。对针对消费者的不正当竞争行为进行了统一规制，随后德国于2008年进行了《反不正当竞争法》的修改，以履行在内国法中转化指令的义务。由于德国法律中表述歧义带来的混淆，欧盟委员会指责德国对指令的转化不够充分，对其启动了违反条约之诉。在这一背景下，德国2015年新《反不正当竞争法》旨在“小改”，即仅通过对法律文本表述的修改，达到与反不正当竞争指令衔接的目的。3参见2015年11月4日，德国议会法律事务与消费者保护委员会（第六委员会）关于《反不正当竞争法》修订草案政府送审稿（第18/4535号）的决议性建议和报告（第18/6571号），载于德国议会网站http://dipbt.bundestag.de/dip21/btd/18/065/1806571.pdf，最后访问日期：2016年9月23日。与之相反，中国送审稿“大改”的意图不言自明。现行《反不正当竞争法》的33款法律条文中30条被修改，另删去7条，新增9条，以解决其施行23年来，法律漏洞和空白多，与其他法律存在重叠，执法权力分散且标准不统一等众多问题。4参见国务院法制办工交商事法制司发布的《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案送审稿）》起草说明，载于网站国务院法制办http://zqyj.chinalaw.gov.cn/draftExplain?DraftID=987，最后访问日期：2016年9月23日。

然而，数量级上的修改范围并不能说明改革的深度，这集中体现在两国反不正当竞争法修订中对一般条款的调整上。一般条款是反不正当竞争法的灵魂，其张力大小从根本上反映了反不正当竞争法对市场自由竞争的容忍程度，其变动预测了反不正当竞争法对未知市场行为的反应模式，因而一般条款的改动理应比具体竞争行为规范的调整敏感得多，也是反不正当竞争法改革的关键之处。在对一般条款的调整中，最重要的问题之一在于其系统化功能能否妥善地实现，即一般条款作为兜底性条款与框架性条款，能否完整搭建起整个反不正当竞争法“商业行为——竞争关系——不正当性——法律责任”的法律规范适用体系。

在这一视角下，德国新《反不正当竞争法》最大的亮点在于通过拆分一般条款，实现了法律体系内部竞争者保护与消费者保护的两分，从而完善了整体立法结构。因此，德国2015年修法为转化指令而进行的形式性“小改”实际上暗含着改革的大手笔。与此相比，中国送审稿对一般条款的修改限于完善反不正当竞争行为的概念，虽然补充完整了消费者与经营者保护的二元体系，但并没有解决我国《反不正当竞争法》一般条款体系化功能不足的根本问题，其“大改”还需更进一步的力度。

二、反不正当竞争法一般条款的体系化功能

反不正当竞争法具体条款的使命是准确适用于某一类型的不正当竞争案件，因而注重对特定不正当竞争行为构成要件的概括，其存在的合理性在于内容的完整与准确。而对于一般条款而言，其存在意义的关键在于其拥有不确定的法律概念，以统领反不正当竞争法。而具体使用的不确定性法律概念是德国1909年《反不正当竞争法》下的“善良风俗”，还是中国法下的“自愿、平等、公平、诚实信用”与“公认的商业道德”，抑或德国2004年《反不正当竞争法》下仅仅指向的“不正当”概念，则并不重要，因为一般条款内容的具体化最终取决于法官的解读。5Ohly A (2014) Nach der Reform ist vor der Reform.GRUR 12: 1137-1144 (1142).这也正是一般条款的生命力所在。

如果说反不正当竞争法一般条款形式意义上的作用在于其存在本身，即通过其所包含的开放性概念保证法律适用的弹性，从实质意义上而言，一般条款则是整部反不正当竞争法法律架构的中心，以其为支点搭建起法律规范适用的体系。

反不正当竞争法法律规范适用体系指的是位于反不正当竞争法内部不同位置的法律规范，依据其所包含的法定要件，按照一定的逻辑判断顺序，适用于特定的不正当竞争行为所形成的规范整体。在成文反不正当竞争法的立法模式下，一般条款实际上是整部法律浓缩后的规范表达，简化来说，即“不正当竞争行为应受禁止”，所有规制特定不正当竞争行为的规范都是这一抽象禁止性规定的具体化。

一般条款中的第一个要件性概念是“竞争行为”。这一要件又包含两个层次的含义，即“行为”与“竞争”。首先，反不正当竞争法的规制对象是商业行为，而不是市场主体采取的任何行为。例如，经营者在其商业活动范畴之外发表的言论可能仅仅是行使言论自由的体现，而不是商业行为，受基本权利的保护，而非反不正当竞争法的调整。6因此，有学者以商业言论的角度来证成非公益必要不干扰原则，是值得商榷的，如：吴汉东；吴一兴：《安全软件警示内容的商业言论规制——兼评“非公益必要不干扰原则”》，载《电子知识产权》2015年03期。其次，这一商业行为的定性是市场竞争行为，前提是竞争关系的存在。某一商业行为即使给其他市场主体造成了损害，但如果不是发生在具有竞争关系的市场主体之间，则归侵权法而非反不正当竞争法调整。

对“竞争行为”进行限制的第二个要件性概念是“不正当”。与具体条款相比，一般条款自身不包含事实性的要件，而是通过其所包含的抽象概念来描述这一不正当性。“不正当”的判断从根本上是由立法目的决定的。市场竞争行为正是由于与立法宗旨相违背，才受到反不正当竞争法的否定性评价。因此，一般条款通过这一“不正当”要件，确保立法目的能够实现，其解读也必须与立法目的结合起来。

再次，“不正当”这一概念从质的意义上对竞争行为进行了定性，但只有这一定性在量上达到一定的程度，才能够最终定性为反不正当竞争法上的“不正当”。这是因为在自由市场中，对竞争对手经济利益的干扰是不可避免的。只从质的角度定义“不正当”，而忽视量的角度，相当于反不正当竞争法对自由竞争的容忍度为零。这一“量”的维度被德国学者称为“相关”标准，即不正当竞争行为达到了自由竞争不能容忍的程度，才与反不正当竞争法相关。7Köhler H (2010) Neujustierung des UWG am Beispiel der Verkaufsförderungsmaßnahmen.GRUR 9: 767-776 (773).

在对“不正当性”进行概括之后，在一般条款和具体条款内部还存在着正当性抗辩的可能性。由于任何竞争行为都会涉及到多方市场主体的利益，在特定情形中，可能不同市场主体的利益都位于某一具体条款保护的重心并发生冲突，因而需要利益衡量，这也正是具体条款往往自身包含“小一般条款”的意义所在。8Ohly A, Sosnitza O (2014) Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (6.ed.), Verlag C.H.Beck, Munich, § 3, Rn.33.

最后，不正当性的否定性评价是“禁止”，由此，一般条款在下游连接起了关于法律责任的规定。

综上所述，如图1所示，在成文反不正当竞争法的立法模式下，以一般条款为支点搭建起的法律规范适用体系应当为“商业行为——竞争关系——不正当性——法律责任”，其中不正当性的层次又包含了“相关性”标准和正当性判断。德国和我国的反不正当竞争法从整体的立法结构上看，都是这一法律规范适用体系的体现。两国这次的反不正当竞争法改革也都通过对一般条款的修改，触及到了法律规范适用体系，然而其效果却截然不同。

图1：成文反不正当竞争法的法律规范适用体系

三、德国新《反不正当竞争法》一般条款的系统性拆分

按照德国政府修法草案说明中的表述，2015年德国《反不正当竞争法》改革的目标似乎止于通过法律文本的完善，向欧盟《反不正当竞争指令》进一步靠拢。然而，通过对一般条款的调整，此次德国修法远远超过了字面意义的修改，对法律规范适用体系作出了系统性的改动。

修改前的德国2008年《反不正当竞争法》第一条规定：“本法旨在保护竞争者、消费者及其他市场参与者不受不正当商业行为的损害。同时保护正当竞争的公共利益。”因此，德国《反不正当竞争法》的立法宗旨是综合性的，一方面维护各方市场主体的自身利益，另一方面将代表公共利益的正当竞争自身作为制度工具进行保护9Fezer, Objektive Theorie der Lauterkeit im Wettbewerb.In: Ohly/Bodewig/Dreier/Götting/Haedicke/Lehmann (eds), Perspektiven des geistigen Eigentums und des Wettbewerbsrechts: FS für Gerhard Schricker zum 70.Geburtstag, München 2005, S.671-679.See also Sosnitza, in Ohly/Sosnitza, UWG, 6.Aufl.2014, § 1, Rn.6, 10.。第三条第一款则是一般意义上的一般条款：“不正当商业行为应受禁止，若该行为足以显著损害竞争者、消费者或其他市场参与者的利益”。然而，出于转换欧盟不正当竞争指令的需要，2008年法增加了第三条第二款，作为“消费者一般条款”，专门规制针对消费者的竞争行为。102008年德国《反不正当竞争法》第三条第二款规定：针对消费者的商业行为至少在不符合经营者的专业谨慎标准，并能够导致消费者根据信息作出决策的能力显著受损，以致于作出其本不会作出的商业决定时，应受禁止。对此，以一般消费者为判断标准。商业行为针对特定的消费者群体时，以该群体的一般成员为标准。如果可明确确定的某一消费者群体由于精神或身体上的缺陷、年龄或轻信而需要特别保护，并且经营者可以预见他的商业行为仅涉及这一群体，则以该群体的一般成员为判断标准。由此，第三条第一款和第三条第二款同时提及了“消费者”。

这一重复表述带来了法律规范适用体系的混乱。按照德国学者Köhler的观点，反不正当竞争法律规范适用的条件第一是“不法”，第二是“相关”。“不法”指的是特定竞争行为的违法性，而“相关”指的是不正当竞争行为对反不正当竞争法所保护法益的损害已经严重到了一定的程度，以致于反不正当竞争法的法律制裁不再是不合理的，突出体现为德国法下的“轻微条款”或“足够显著”标准。11Köhler H (2010) Neujustierung des UWG am Beispiel der Verkaufsförderungsmaßnahmen.GRUR 9: 767-776 (773).由于第三条第一款和第三条第二款同时含有“相关”标准，在适用针对消费者的具体条款时，如第四条第一项（通过胁迫损害消费者决策自由）、第四条第二项（对消费者弱势地位的利用）和第五条（误导性商业行为），德国学界对具体条款接下来应当指向第三条第一款还是第三条第二款，抑或两者的结合，以适用一般条款中的“相关”标准争论不休。12Sosnitza, in Ohly/Sosnitza, UWG, 6.Aufl.2014, § 3, Rn.67, 68.同时，根据2008年法第三条第二款的表述，针对消费者的商业行为“至少”在满足该款的条件下应受禁止。“至少”这一开放性的用语可以被解读为在不满足该款的条件下，也应禁止某些针对消费者的商业行为。问题在于，欧盟《反不正当竞争指令》旨在在欧盟层面对针对消费者的竞争行为进行完全协调，欧盟各成员国在该领域的立法应严格转化《反不正当竞争指令》的规定。而根据开放性的解读，2008年的德国《反不正当竞争法》第三条第二款除指令所禁止的情形外还涵盖其他的可能性。这就为本国法留出了自由规制的空间，与不正当竞争指令的完全协调相冲突。1310.Id., Rn.69.

2015年的德国《反不正当竞争法》改革通过对一般条款的拆分解决了上述问题。首先，第三条第一款删去了对市场主体的列举，仅简单明了地规定“不正当商业行为应被禁止”。其次，第三条第二款作为“消费者一般条款”的地位更加突出，删除了“至少”这一开放性的用语。因此，针对消费者的具体条款在适用时只需要指向第三条第一款，通过其过渡到法律责任条款，而第三条第二款仅作为消费者保护的兜底条款适用。与之相对应，第三条第一款作为竞争者保护的兜底条款。此外，第三条第一款其所包含的“足够显著”标准被下移至相关的具体条款。第三条第二款的消费者一般条款进一步向不正当竞争指令的用语靠拢，以回应欧盟委员会的指责，并将其进行了拆分，把一般消费者的判断标准分出来作为新的第三条第四款。

因此从形式上看，德国《反不正当竞争法》的一般条款除受到外部欧盟指令协调要求的影响，增加了消费者一般条款外，其自身严格意义上的一般条款，即2015年新《反不正当竞争法》的第三条第一款，自1909年法以来一直处于不断精简的过程中，先后删除了其昔日帝王条款的核心概念“善良风俗”和法益侵害要件。

需要注意的是，2015年法的第三条第一款删除了“足够显著”标准，将这一“相关”标准下移至第3a条到第6条的具体条款之中。因此，第三条第一款作为框架性条款的作用被显著削弱，更多的是作为竞争者保护的兜底性条款和指向法律责任的“齿轮条款“而存在。14Ohly A (2016) Das neue UWG im Überblick.GRUR 1: 3-6 (3).但这一实体意义上作用的削弱并没有影响德国《反不正当竞争法》一般条款在这次改革中真正作用的加强，即对《反不正当竞争法》法律规范适用体系的梳理和支撑。

由此，德国《反不正当竞争法》的一般条款实现了竞争者保护和消费者保护15这里所称的消费者保护是广义的，也包括经营者作为购买方的情形。的两分。从更深层次上来说，这一立法体系的两分并不仅仅是转换指令的需要，也有其实体法上的原因，即出于消费者和竞争者不同的市场地位，两者“不法”条件的判断标准是不同的。16Köhler H (2015) Der Regierungsentwurf zur UWG-Novelle 2015: Nur Klarstellungen oder doch tiefgreifende Änderungen? WRP 3: 275-285 (275, Rn.43).在针对消费者的竞争行为中，“不法”的判断标准是2008年法下的“专业谨慎”，或是2015年法下的“经营者谨慎”。而根据第二条中的法定定义，这一谨慎义务的对象仅仅是消费者，而不是竞争者。经营者虽然在与其竞争对手的竞争过程中需要遵守商业道德，但这并不等同于对消费者应负的专业谨慎义务。

在一般条款两分的基础上，德国2015年新《反不正当竞争法》进一步对具体条款进行了调整，根据这一两分法对原第4条的目录进行了拆分和重新组合。在2015年法中，具体条款的类型化一目了然：第3a条是针对违反《反不正当竞争法》外的其他法律而造成消费者、其他市场参与者或竞争者利益损害的违法条款，第4条是竞争者保护条款，第4a条（侵略性商业行为）、第5条（误导性商业行为）、第5a条（通过不作为的误导性商业行为）为消费者保护条款，第6条（比较广告）属于比较广告指令协调的范围，着眼于消费者的知情权和竞争者合法权益的保护。第7条（不可忍受的干扰17在此需要纠正中国反不正当竞争法学界对德国法下这一术语的翻译。“不可忍受的干扰”(unzumutbare Belästigung)以前在文献中多译为“不可期待的烦扰”，但实际上这一术语为德国本土反不正当竞争法所特有，强调的是干扰行为的程度已经超出了可以忍受的范围，而不是没有被期待，如通过机器自动进行的电话广告等。）是德国本土《反不正当竞争法》的遗留，在这次改革中没有触及。在这一两分体系下，德国2015年《反不正当竞争法》下的法律规范适用体系进一步明朗（如图2所示）。

图2：德国2015年新《反不正当竞争法》的法律规范适用体系18参考德国慕尼黑大学Ansgar Ohly教授于2015-2016年冬季学期德国《反不正当竞争法》讲义中的示意图，并有调整。

四、中国《反不正当竞争法》以一般条款为中心的系统性混淆

我国《反不正当竞争法》第二条在形式上具有一般条款的外部特征。第二条第一款列举了一系列开放性的法律概念作为一般原则：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”第二条第二款对不正当竞争进行了定义：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”

在关于我国《反不正当竞争法》一般条款的讨论中，首要问题却是中国《反不正当竞争法》下是否存在一般条款。这一疑问的根源在于现行法第二条第二款中的限制性用语“违反本法规定”。学界一般认为存在三种观点：第一，法定主义说，该观点否定中国《反不正当竞争法》下存在一般条款19参见孙琬钟主编：《反不正当竞争法实用全书》（中国法律年鉴1993年分册），中国法律年鉴社1993年版，第29页。转引自：邵建东：《我国反不正当竞争法中的一般条款及其在司法实践中的应用》，载《南京大学法律评论》2003年第1期，第196-197页。；第二，有限的一般条款说，这一观点区分行政机关与司法机关运用一般条款的权力，法院可以根据一般条款认定无法为具体条款所涵盖的不正当竞争行为，而根据行政权力法定原则，行政机关不能认定具体条款之外的其他不正当竞争行为20参见孔祥俊：《反不正当竞争法创新性适用》，中国法制出版社2014年版，第92-98页。；第三，一般条款说，该观点承认中国《反不正当竞争法》下一般条款的存在，但对于其具体是第二条第一款21参见谢晓尧：《竞争秩序的道德解读：反不正当竞争法研究》，法律出版社2005版，第31-32页。还是第二条第二款22参见邵建东：《反不正当竞争法中的一般条款》，载《法学》1995年第2期，第33页。仍存在争议。

在“海带配额”案23参见最高人民法院（2009）民申字第1065号民事裁定书。中，最高人民法院认为法官可以根据《反不正当竞争法》第二条第一款和第二款的一般规定，对不属于《反不正当竞争法》第二章列举规定的市场竞争行为予以调整，以保障市场公平竞争。由此，最高人民法院确认了第二条第一款和第二款作为一般条款的地位，在实际上采取了一般条款说。在之后的司法实践中，在没有可以适用的具体条款的情况下，法院援引第二条作为法律渊源已经成为默认的作法，突出体现在当前的互联网不正当竞争案件审理中。

送审稿没有对第二条第一款作出修改，但对第二款的定义进行了补充，增加了消费者的合法权益作为判断不正当竞争行为的标准。因此，送审稿并没有纠正一般条款在形式上的缺失，对法律文本的疑问仍然要通过现行法律下的系统性解释进行解决，即对第二条第二款中的“本法规定”进行扩大性的解读，将第二条第一款的原则性规定也纳入其中24参见邵建东：《我国反不正当竞争法中的一般条款及其在司法实践中的应用》，载《南京大学法律评论》2003年第1期，第201页。，从而使第一款和第二款的整体结合成为一个具有弹性的不正当竞争行为的定义，即不仅违反第二章具体条款的竞争行为，而且违反诚实信用、商业道德等一般准则的竞争行为都是“本法意义”上的不正当竞争。

尽管一般条款已经为司法实践所承认，但其体系化功能尚没有得到足够的重视。以现行法律规范为基础，我国《反不正当竞争法》的法律规范适用体系可由图3表示。除了“相关”标准的缺失外，围绕一般条款所搭建的这一法律规范适用体系中还存在着多处结构性的混乱，且并没有被本次送审稿所解决。

图3：我国现行《反不正当竞争法》下法律规范适用体系

1.立法目的与一般条款

根据中国《反不正当竞争法》第一条的表述，其立法目的与德国《反不正当竞争法》相同，也是对市场参与者各方利益和市场竞争自身进行综合性保护。然而，这一综合性的立法目的却没有很好地被一般条款所衔接。现行《反不正当竞争法》的第二条没有提及消费者，第二条第二款对不正当竞争的定义也仅以经营者利益损害为标准。与之对应，关于诉权的第十四条中，有权起诉的主体排除了个体消费者和消费者协会。因此有观点认为，中国采取的是法国法下的二元立法体系，即对消费者保护和竞争者保护分别立法，而不是采取德国法下的一元立法体制。25李明德：《关于反不正当竞争法的几点思考》，载《知识产权》2015年第10期，第40页。这一疑问被送审稿所消除了。送审稿对第二条第二款的不正当竞争定义进行了补全，增加了消费者合法权益的损害作为判断标准。与之相对应，送审稿第17条增加了消费者个体作为有权起诉的主体。由此可以肯定我国《反不正当竞争法》的综合性立法目的。

与德国《反不正当竞争法》相比，两国法律在立法目的上的真正差别在于对公共利益的理解。德国《反不正当竞争法》所保护的公共利益并不是泛泛意义上的，而是存在于不受歪曲的市场竞争本身的公共利益26Ohly in Ohly/Sosnitza, UWG, 6.Aufl.2014,§1 Rn.9.。正当竞争的公共利益是通过市场主体的个体利益而实现的，各个具体条款的首要保护重点是竞争者或消费者，而不是宽泛的公共利益。

与之相反，中国《反不正当竞争法》的文本并没有明确提到公共利益。与保护公共利益近似的，有第一条中的“保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为”，和第二条第二款中的“（不正当竞争）扰乱社会经济秩序”。由此，第一条和第二条的表述可以概括为“对经济秩序的维护和促进经济发展”以及“对不正当竞争行为的禁止”。

然而，中国《反不正当竞争法》下这两项对公共利益保护的表述都存在问题。首先，“对经济秩序的维护和促进经济发展”是提倡性的原则性表述。《反不正当竞争法》是市场行为法的一部分，虽然促进市场经济在有序竞争中健康发展是其终极目的，但其直接任务是对正当竞争秩序的维护，对其立法目的过于宽泛的解读会流于形式，无法真正与一般条款结合，起到指引法律规范适用的作用。其次，将对反不正当竞争行为的制止本身作为立法目的，则走向了另外一个极端，混淆了立法目的与达到该目的的途径。“不正当竞争的禁止”是整部《反不正当竞争法》禁止性规范的浓缩性表达，将这一禁止性规范置于第一条立法目的条款中，实际上是体系性的错误。对第一条和第二条的表述进行提炼的结果是循环论证：《反不正当竞争法》的立法目的是制止不正当竞争（第一条），而不正当竞争是违反《反不正当竞争法》的行为（第二条第二款）。

中国《反不正当竞争法》立法目的中“公共利益”的含义模糊，直接导致了司法实践中对这一概念的错误应用，突出表现为在互联网不正当竞争司法实践中提出的“非公益必要不干扰原则”。该原则在互联网不正当竞争的典型案件“3B大战”27参见(2013)高民终字第2352号判决书。中由北京高级人民法院提出，包含三个层次的含义：（1）不干扰，即互联网产品或服务不得相互干扰，否则有可能承担相应的侵权责任或不正当竞争责任；（2）非公益不干扰，即在有些情况下，为了保护公共利益而进行的干扰是可以免责的；（3）公益且必要的干扰才可能免责。28参见石必胜：《网络不正当竞争认定中的公共利益考量》，载《电子知识产权》2015年第3期，第35页。

在我国《反不正当竞争法》立法不完整的背景下，针对互联网不正当竞争新型案件，这一原则作为对一般条款的大胆解读是值得肯定的。但在现代市场经济中，自由竞争是原则，禁止竞争是例外。而任何自由竞争都意味着对竞争者利益的干扰。反不正当竞争法尽管鼓励基于绩效的积极性竞争，而不是基于对竞争对手干扰的消极性竞争29参见由Nipperdey提出的基于服务的积极竞争和基于对竞争对手阻碍的消极竞争之间的区分。See Ohly in Ohly/Sosnitza, UWG, 6.Aufl.2014, § 4 Rn.10/1.，但只有这一消极干扰达到了与反不正当竞争法的“相关”标准无法兼容的程度后，才能对其进行禁止。

这一原则提出的根源在于对反不正当竞争法立法目的中“公共利益”的认识模糊。反不正当竞争法对公共利益的保护实际在于保护正当竞争本身，而这又是通过保护竞争者和消费者等市场主体的个体利益而实现的。如果说维护社会公共利益是各个法律部门的终极目标，属于私法体系的法律部门的直接任务则是在其调整范围内，保护某一类法律主体的合法利益，同时维持不同法律主体之间的利益平衡。在私权主体之间适用法律规范，具体衡量标准是双方的合法权益。在涉及到私权主体与公权主体的关系时，“公共利益”这一标准才介入，如征收征用的情形。正如合同法的直接保护对象是合同双方，以平等自愿为原则，不能以社会财富重新分配这一公共利益为原则而强迫一方低价出售商品。又如侵权法的直接保护对象是被侵权者，以填平实际损失为原则，不能以维护法律面前人人平等原则为由要求同等赔偿被侵权者。30这正是民法学界曾经对侵权法下“同命不同价”的质疑。根据侵权法的全面赔偿原则，在被侵权者死亡的情况下，以其生前收入为基础进行赔偿表面上会导致“同命不同价”的结果。而实际上依据侵权法进行的赔偿仅旨在填平损失的收入，而非对生命标价。对剩余财富进行合理分配以达到社会公平是其他法律部门或权力机关的任务，而不是侵权法的任务。反不正当竞争法的直接保护对象是竞争者，通过划定各方竞争者的自由空间而维持市场游戏规则。在适用以竞争者保护为目的反不正当竞争法律规范时，判断标准是竞争者的利益是否需要保护，需要进行平衡的是各方竞争者的利益，不存在纯粹的“公共利益”保护维度。因此，引入公共利益作为反不正当竞争法法律规范适用的标准是值得商榷的。

2.一般条款与竞争关系

中国《反不正当竞争法》第二条没有明确提及“竞争关系”，导致在《反不正当竞争法》实施的早期，司法实践通过宽泛地认定“经营者”间接达到认定竞争关系的目的，如作家被认定为文化市场中的经营者31如湖南王跃文诉河北王跃文（原名王立山）、北京中元瑞太国际文化传播有限公司、华龄出版社等著作权侵权、不正当竞争纠纷一案，(2004)长中民三初字第221号判决书，载《最高人民法院公报》2005年第10期(总：108期)。。学界一般以竞争者是否位于同一产业内部为标准，将竞争关系分为直接竞争关系和间接竞争关系，主流观点认为应采取间接竞争关系说。32参见郑友德，杨国云：《现代反不正当竞争法中“竞争关系”之界定》，载《法商研究》2002年06期，第69页。甚至有观点认为德国法下已经不再以竞争关系作为适用《反不正当竞争法》的条件，因此可以考虑放弃竞争关系要求。33参见孔样俊：《论反不正当竞争法中的竞争关系》，载《工商行政管理》第1999年第19期，第20页。

然而，竞争关系在德国法下虽然判断宽松，但仍然是《反不正当竞争法》适用的前提条件。德国法下的竞争关系限于具体竞争关系，包含了我国学界所称的直接竞争关系和间接竞争关系，以双方产品或服务之间存在替代关系为标准。这一具体竞争关系的要求与其竞争者保护和消费者保护的两分体系是相适应的。因为在不存在具体竞争关系的情况下，竞争行为并不会损害竞争对手的个体利益。如果此时涉及到对公共利益的维护，应当是消费者协会的任务，而不是竞争者可以主张的。34Sosnitza, in Ohly/Sosnitza, UWG, 6.Aufl.2014,§2,Rn.67.

忽视竞争关系要求的观点是对我国《反不正当竞争法》保护体系认识不清的结果。实际上，“不正当竞争”概念本身即暗示了该法的规制对象必须发生在竞争关系之内。司法实践对于竞争关系的广义认定并不能证成对这一条件的放弃，在实践中采取的“损害可能性”标准35参见合一信息技术(北京)有限公司与北京金山安全软件有限公司等不正当竞争纠纷上诉案（北京市第一中级人民法院(2014)一中民终字第3283号民事判决书）。与德国法下的“替代关系”标准有异曲同工之妙，是值得肯定的。

因此，中国《反不正当竞争法》第二条的“竞争关系”要求是整部法律的框架性条款，也是反不正当竞争行为判断的基础。

3.一般条款与不正当性

一般条款所包含的“不正当”概念是《反不正当竞争法》的核心概念。对此，《反不正当竞争法》第二条第一款列举了一系列原则性标准，可以分为两组，即与民法通则用语近似的“自愿、平等、公平、诚实信用”，以及《反不正当竞争法》作为市场行为法自身特有的“商业道德”。学理对上述原则性标准的地位认识不一。有观点认为只有“商业道德”才可以作为《反不正当竞争法》一般条款的“不法”标准，而“自愿、平等、公平、诚实信用”只是民法上的一般原则。36参见孟雁北：《论我国反不正当竞争法之修订:包容、增减与细化》，载《中国工商管理研究》2015年02期，第61页。而其他观点将“诚实信用”和“商业道德”同时置于一般条款的“不法”标准中。37参见张平：《〈反不正当竞争法〉的一般条款及其适用——搜索引擎爬虫协议引发的思考》，载《法律适用》2013年第3期，第47页。

对于“商业道德”的讨论则主要集中在其判断标准应当道德化还是经济化。对“商业道德”的道德化认识强调这一标准的主观性。在此基础上，第二条第一款甚至可以独立作为《反不正当竞争法》的一般条款。38参见谢晓尧：《竞争秩序的道德解读：反不正当竞争法研究》，北京：法律出版社2005版，第31-32页。而“商业道德”的经济化判断标准则注重对商业行为效果的客观分析。最高人民法院则采取了主客观结合的判断方法，同时考虑第一款下侧重主观意义的“商业道德”和第二款下侧重客观意义的竞争行为效果。39如最高人民法院（2009）民申字第1065号民事裁定书指出，对“公认的商业道德”进行判断应当同时考虑主观因素和客观因素：“公认的商业道德应指特定商业领域普遍接受的行为标准，具有公认性和一般性，因而表现出某种客观性。尽管如此，公认的商业道德同时还具有抽象性，需要根据特定商业领域甚至个案情形予以具体化。此时，特定行业的一般实践、行为后果、行为人的主观状态、交易相对人的主观状态及其选择等都可能成为考虑因素。”

但从形式意义上来看，一般条款只需包含不正当标准，而并不需要对其进行具体定义。这也正是德国自从2004年修法之后即取消了“善良风俗”的提法，而仅仅保留了“不正当”这一核心概念的合理性。而从实质意义上来看，不正当标准的意义首先在于划分整部《反不正当竞争法》的二分性体系，明确竞争者保护和消费者保护应当适用不同的不法判断标准，其次在于提供利益平衡的可能性。

与德国拆分一般条款，明晰两分体系的进路相反，送审稿在第二条第二款中加入了消费者利益作为不正当性的判断标准，从而向德国修法之前的第三条第一款靠拢。尽管从完善法定定义的角度，这一修改是值得肯定的，但法律体系的两分化似乎还没有引起修法者的注意。由于我国现行《反不正当竞争法》对不正当竞争行为的列举是马赛克式的，没有进行有效的类型化，竞争者和消费者保护两分体系的梳理不仅有助于一般条款用语的进一步明确，还必然涉及到法律规范体系的整体调整。从这一点上来看，送审稿的大面积修改仍止于肤浅，一场结构性的大改未来难以避免。

4.一般条款与法律责任

中国《反不正当竞争法》第二条第一款和第二款作为一般条款，形式上一个明显的缺陷是仅描述了应当遵守的原则和给出了不正当竞争的定义，却没有否定性法律后果。因此，第二条中的“不正当性”标准除作为兜底条款，适用于没有相对应的具体条款的竞争行为外，只能作为“齿轮条款”，进一步与第一条相结合，经过第一条的否定性用语“制止不正当竞争行为”而指向法律责任条款。现行《反不正当竞争法》的法律责任条款是第二十条（送审稿第十七条），其表述可归纳为“违反本法规定应承担损害赔偿责任”。“违反本法规定”这一用语向上衔接第一条，因此在立法目的条款中规定禁止性法律后果的形式瑕疵可以暂时被掩盖。然而这一缺陷还需要在一般条款中加入否定性结果要素进行补正。

送审稿对一般条款的修正没有解决这个问题。与之相反，送审稿增加的第十四条规定：经营者不得实施其他损害他人合法权益，扰乱市场秩序的不正当竞争行为。第十四条作为具体不正当竞争行为的兜底条款，对应根据第二条进行规制的不正当竞争行为，自身包含了禁止性的法律后果，从而不需再经过第一条，可以直接指向法律责任。因此，未来《反不正当竞争法》一般条款否定性要素的进一步补正可以借鉴送审稿第十四条，以在形式上搭建起“违法——有责”的完整体系。

四、结语

一般条款作为成文反不正当竞争法的灵魂，其修改是反不正当竞争法改革中最敏感的内容，意义远大于具体条款的增删和修正。从这一意义上来看，德国2015年《反不正当竞争法》改革，在表面上削弱了一般条款的内涵和地位，却对其进行了最重要的形式性保留，并通过一般条款的拆分理清了法律规范适用的两分体系。与其相反，我国《反不正当竞争法》修订草案送审稿虽然修改范围浩大，却尚没有认识到一般条款对《反不正当竞争法》两分体系的支撑作用，法律规范适用体系中的系统性混淆没有能够消除。因此，如果鉴于修法遗留的问题，德国学者预言德国《反不正当竞争法》在本次改革之后，仍然驻足于下次改革之前，40Ohly A (2016) Das neue UWG im Überblick.GRUR1:3-6(6).我国《反不正当竞争法》以一般条款为核心的真正改革尚未到来。

Systematic Function of General Clause of Unfair Competition Law——Inspiration of the 2015 German Reform for Chinese Revision

The general clause is the soul of codified unfair competition law.On one hand, the general clause joins the legislative objectif ; on the other hand, it combines the legal liability.Thus, the general clause supports the whole system of unfair competition law.The modification of general clause is the key point of unfair competition law reform.The general clause of German Act Against Unfair Competition is apparently reduced in the reform of 2015, but establishes in fact a bifurcating system of competitor protection and consumer protection by its split.In contrast, the Draft Amendment of Chinese Anti-Unfair Competition Law is limited to the completion of definition of unfair competition, but the problem of inefficiency in the systematic function of the general clause is not solved.A more profound reform is awaited.

Unfair competition law; General clause; German Act Against Unfair Competition of 2015; Draft Amendment of Chinese Anti-Unfair Competition Law; Systematic function

柴耀田，德国慕尼黑大学知识产权法专业2014级博士生。

*致谢：本文的灵感部分来自于德国慕尼黑大学Ansgar Ohly教授主讲的德国《反不正当竞争法》课程和讨论课，并得益于中国人民大学郭禾教授的指点，在此特表示感谢。本文文责由作者自负。