论在线浏览、欣赏目的临时复制的法律保护

文/朱长宝

论在线浏览、欣赏目的临时复制的法律保护

文/朱长宝

在线浏览、欣赏，必然要对作品、表演、录音录像制品等进行临时复制。这种临时复制行为应否纳入复制权的保护范围，国际公约并未作出强制性的规定，发达国家和发展中国家的态度也截然相反。我国的立法状况是，未将临时复制纳入复制权的保护范围，只是对权利人采取的限制他人浏览、欣赏等行为的技术措施加以保护。从本质上讲，在线浏览、欣赏目的的临时复制与传统环境下的复制行为并无区别，采取赋权+技术措施+默示许可+限制权利滥用的立法模式，不仅能使权利人的利益得到有效的保护，而且也会使制度设计更加科学、合理。

浏览；欣赏；临时复制；技术措施；利益平衡

一、问题的缘起

数字、网络技术给人们使用作品的方式带来了莫大的变化。手捧机械印刷或静电复印的纸质载体阅读作品的学习、研究方式正离人们渐行渐远，购买盒带、碟盘回到家中欣赏视听作品的休闲方式也正在从人们的生活中渐渐淡出。正在取而代之的无疑是为人们节约了很多时间、省去了很多不必要麻烦的在线浏览、欣赏。王迁教授在其《网络版权法》一书中，将“用户通过网络阅读或欣赏置于BBS或因特网站上的数字化作品，包括在线阅读网上书籍、欣赏网上图片，以及收听网上音乐或收看网上电影”1王迁：《网络版权法》，中国人民大学出版社2008年版，第10页。等简称为浏览。可见，王迁教授将在线阅读和欣赏均视为浏览。而2006年5月18日，我国国务院令第468号颁布的《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）第26条第2款将技术措施定义为：“是指用于防止、限制未经权利人许可浏览、欣赏作品、表演、录音录像制品的或者通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品的有效技术、装置或者部件”，2014年6月我国著作权法第3次修订草案送审稿（以下简称《送审稿》）第68条也拟规定：“本法所称的技术保护措施，是指权利人为防止、限制其作品、表演、录音制品或者广播电视节目被复制、浏览、欣赏、运行、改编或者通过网络传播而采取的有效技术、装置或者部件”。从上述技术措施的定义中可以看出，浏览、欣赏被视为两种行为。本文以《条例》定义中的规定为准，将浏览、欣赏视为两种行为。网络用户在线浏览、欣赏时，“数字化作品会被用户的计算机自动调入内存，形成复制件。用户关机或调用其他信息时，该复制件会自动消失”。“在目前的技术条件下，只有该文件被复制至用户的计算机内存时，该文件的影像才会出现在用户屏幕上”2同注释1，王迁书，第10-11页。这种在线浏览、欣赏时，作品在内存上的临时存储也就是人们通常所说的临时复制的情形之一。也有人把临时复制称为暂时复制。

在线浏览、欣赏目的的临时复制，是网络用户实现利用作品、表演、录音录像制品（以下简称作品等）目的的前提，其为社会公众利用作品等带来了极大的便利。可是，如果人们都通过这种方式无偿利用他人作品，那么权利人的利益也就无法得到保证。因此，在线浏览、欣赏等行为喧嚣热闹的背后，一个无法回避的问题却正令许多法律人为之纠结：实现在线浏览、欣赏目的的临时复制行为应否纳入复制权的保护范围？十字路口的著作权法律制度又在面临着一次新的抉择。

二、在线浏览、欣赏目的临时复制法律保护的现状

（一）世界知识产权组织的态度

从互联网诞生之日起，临时复制问题就引起了国际社会的关注。世界知识产权组织早在1996年12月为解决网络环境下著作权和相关权的保护问题，就制订了《世界知识产权组织版权条约》（简称WCT）和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》（简称WPPT），这两个条约也就是后来人们所说的《因特网条约》。WCT草案第7条，就曾将临时复制纳入了法律保护的范围。当时尽管发达国家极力主张临时复制属于著作权法意义上的复制行为，但由于发展中国家的强烈反对，WCT草案第7条最终被删除。然而在关于WCT第1条第（4）款的议定声明指出，《伯尔尼公约》第9条所规定的复制权及其所允许的例外，完全适用于数字环境，尤其是以数字形式使用作品的情况。不言而喻，在电子媒体中以数字形式存储受保护的作品，构成《伯尔尼公约》第9条意义的复制。但由于该议定声明不具有强制性，WCT最终将临时复制的定性问题留给各国国内法解决。

（二）发达国家的制度设计

关于临时复制应否纳入著作财产权的保护范围，发达国家与发展中国家从自身利益的角度出发，一开始就存在着分歧。尽管发展中国家强烈反对，但这未影响发达国家国内制度设计的建设。就著作权在内的知识产权进行强保护，是美国及欧盟诸发达国家的一贯主张。这些发达国家不仅积极推动将对临时复制的法律保护纳入相关的国际公约中，而且在本国的制度设计中也积极将其落到实处。

美国早在1995年公布的《知识产权和国家信息基础设施》的报告（即“白皮书”）中就曾将临时复制纳入了复制权的保护范围,理由是RAM中的作品可以利用机器或设备被感知、复制或传播。尽管当时由于美国国会的否决而没有通过，但美国1998年通过的《千禧年数字版权法》已经将网络环境下所有的复制都纳入复制权的保护范围中。在《千禧年数字版权法》中，美国通过规定在某些特殊的情况下，网络用户可以援引合理使用的规定使自己免责，间接地规定了非免责条款之外的临时复制属侵权行为。

欧盟在WCT和WPPT制定过程上,也十分积极地推动将临时复制纳入复制权的保护范围。2001年5月欧盟通过的《关于协调信息社会中著作权与相关权若干方面的指令》（以下简称《指令》）第2条就明确将临时复制纳入复制权的保护范围，规定复制权包括:“以任何方式及形式，全部或部分，作直接或间接，临时或永久复制之权利”。此规定昭示了欧盟对临时复制进行保护的鲜明态度，尽管《指令》第5条第1款对临时复制作出了如下的限制：“第2条所规定的临时复制,如果属于专为使用著作或其他保护客体的目的，作为技术程序的必要部分，并且不具有独立经济意义的，应当属于第2条所定权利的例外”。

（三）我国目前保护的状况及存在的问题

我国和诸多发展中国家一样，到目前为止一直没有把临时复制纳入复制权的保护范围。2001年我国修订《著作权法》时，在第47条规定，除法律、行政法规另有规定的以外，对未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的行为追究法律责任。

《条例》第4条规定“任何组织或者个人不得故意避开或者破坏技术措施，不得故意制造、进口或者向公众提供主要用于避开或者破坏技术措施的装置或者部件，不得故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务。但是，法律、行政法规规定可以避开的除外。”就在这2006年5月18日的《条例》颁布后，国务院法制办负责人就《条例》有关问题答记者问时指出：“有人提出，《条例》应当对临时复制作出规定。我们会同国务院有关部门反复研究后认为，禁止临时复制的症结是制止终端用户在线使用作品，而禁止终端用户非营业性使用作品不具有可行性；国际上对禁止临时复制有很大争议，在互联网条约制定过程中，包括我国在内的发展中国家明确反对禁止临时复制，由于各方争执不下，互联网条约没有规定禁止临时复制；而且，作为授权立法，《条例》也不宜对著作权法未授权的临时复制作出规定。因此，《条例》对临时复制未作规定”。

我国《送审稿》作出了和《条例》基本相同的规定，也是对著作权人或相关权人采取的限制未经许可的在线浏览、欣赏作品等行为的技术措施加以保护，不同的只是将技术措施更改为技术保护措施。我们知道，临时复制是在线浏览、欣赏作品等的前提，限制在线浏览、欣赏，事实上就是限制在线浏览、欣赏目的的临时复制。根据我国著作权法律的相关规定和国务院法制办负责人答记者问，我们可以明确看到，我国现行著作权法律制度和《送审稿》都未将对作品等在线浏览、欣赏目的的临时复制纳入作者复制权的保护范围。

鉴于我国目前制度设计的现状，很多学者强调网络环境下权利人应加强自我保护，即权利人通过技术措施对未经许可的浏览、欣赏等行为加以限制。孔祥俊先生在其《网络著作权保护法律理念与裁判方法》中就曾指出：“强调权利人的自我保护。这是互联网互联互通原则的重要支撑。因为，互联网最重要的特征是开放性，正是其开放性的网络架构使互联网支持了异乎寻常的创新水平。”“强调自我保护的重要支撑和体现是，对权利人为保护权利采取的技术措施，法律给予保护”。3孔祥俊：《网络著作权保护法律理念与裁判方法》，中国法制出版社2015年版，第29页。

现实中，我国作品等的权利人或相关权人如欲限制他人未经许可浏览、欣赏作品等行为，一般也都通过采取技术措施来实现自己的目的。但问题在于技术措施对未经许可的浏览、欣赏行为的限制并非是对权利人权利的保护，因为浏览、欣赏等目的的临时复制并未纳入法律所保护的复制权的范围，也就是说临时复制本身并不受法律的保护，所谓的权利人也并非是对在线浏览、欣赏目的的临时复制拥有权利的人。可见，就在线浏览、欣赏作品等而言，技术措施对临时复制行为的禁止，保护的并非法益。因此，我国目前立法存在的问题就是，用技术措施禁止网络用户在线浏览、欣赏作品等行为师出无名。也许有人会说，将临时复制纳入复制权的保护范围也没用，维权的成本太高、不现实，最后权利人还得采取技术措施限制未经许可的浏览、欣赏作品等行为。与其如此，莫不如不赋权，就像现行著作权法律保护制度这样，对权利人的技术措施直接加以保护不就行了吗？但这不同的是，不将在线浏览、欣赏等目的的临时复制纳入复制权的保护范围，而又对限制浏览、欣赏行为的技术措施加以保护，显然技术措施对浏览、欣赏等行为的限制没有法理基础。

三、在线浏览、欣赏目的的临时复制应纳入复制权的保护范围

（一）民事权利的本质

对于民事权利的本质，学者们有多种认识。意思说、法力说、利益说……勿需笔者做任何探究，学者们早已从不同的视角进行了不懈的探索。张文显教授在其《法哲学范围研究》一书中，对国内外诸多权利本质的代表学说作了详细的介绍。张文显教授认为，“在当代世界法学中，几乎无人否认利益说是影响最大的权利和义务理论。”利益说认为，“权利的基础是利益——权利来源于利益要求，权利乃法律所承认和保障的利益。不管权利的具体客体是什么，上升到抽象概念，对权利主体来说，它总是一种利益或者必须包含某种利益。而义务则是不利、负担或实现权利主体之利益的工具。撇开利益去谈权利，权利必定是空洞的。”当然，“并非所有的利益都是权利，宣布为权利的利益不能仅是纯粹个人的利益，而应被视为能够普遍享有的、获得广泛关注的，即可能相互冲突并可竞争的利益，或可以平等地适用于同一群体或社会成员的利益。”4张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2001年版，第300-307页。郑玉波教授在其《民法总则》中将利益说的基本观点概括为，权利本质为法律所保护的利益，凡依法律归属于个人生活之利益（精神的或物质的）即为权利。5郑玉波：《民法总则》，中国政法大学出版社2003年版，第61页。利益说深得学者们的认同，李步云、徐炳教授也认为：“权利是国家用法律明确规定并用国家的力量保障公民享受的某种利益”6李步云,徐炳：《权利和义务》，人民出版社1986年版，第1页。。张弛教授同样认为：“法律保护的对象非抽象性权利，而是各种法律关系中的具体权利，其必然是主体意志作用于客观现实利益的反映。”7张驰：《民事权利本质论》，载《华东政法大学学报》，2011年第5期，第1页。可见，利益说认为民事权利的本质就是法律所承认和保护的利益，不管权利的具体客体是什么，上升到抽象的本质规定性，它总是一种利益。

（二）非网络环境下复制权本质的客观表现

纵观学者们的论述，我们不难看出，利益说最核心的观点，就是权利的本质是法律所保护的利益。我国现行《著作权法》第10条第1款第5项规定：“复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利”；我国《送审稿》第13条第3款第1项规定：“复制权，即以印刷、复印、录制、翻拍以及数字化等方式将作品固定在有形载体上的权利”。从利益说这一理论出发，根据著作权法律制度的相关规定，复制权的本质当然就是法律所保护的著作权人就复制权享有的利益，而这一利益在非网络环境下的客观体现，就是权利人通过将作品等固定在有形载体上，出售作品等的复制件而取得经济利益上的回报。这不仅是非网络环境下著作权人行使复制权获得利益的客观表现，也是社会公众直接、或通过设备感知作品，实现利用作品目的的前提。

非网络环境下，将作品等固定在物质载体上，是权利人获得复制件最基本的方法。可见，将作品等在物质载体上进行固定是多么的重要。因此，很多学者根据现行著作权法律制度的规定，强调固定对于认识复制权本质的重要意义，认为著作权法意义上的复制，要求将作品等固定于有形载体之上，复制件不仅能够被人们所感知，还必须能够相对稳定和持久的保存。所以，复制件能够被感知、再复制或间接传播是复制的特征，也只有这样的复制行为才应纳入复制权的保护范围。如王迁教授认为，复制行为要求“固定”要件的意义在于,一旦作品固定在物质载体之上形成有形的复制件，著作权人就可以通过向公众提供有形复制件而使作品得以传播,从而获得经济利益。8王迁：《著作权法学》，北京大学出版社2007年版，第104页。曲三强教授与汤辰敏在《论临时复制的法律定性》的一文中还指出，1967年斯德哥尔摩外交会议上，与会各国代表对复制权实质达成的共识是“复制的实质是一种固定作品的行为，这种对作品的‘固定’是指作品十分稳定的状态，并且通过该固定物可以向公众间接传播作品或者在该固定物的基础上可以进一步制作复制品。”9曲三强,汤辰敏：《论临时复制的法律定性》，载《河南理工大学学报(社会科学版)》,2013第14卷第4期，第390页。因此，根据现行著作权法律制度对复制、复制权的规定，以及传统的、非网络环境下复制技术的客观状况来看，可以说利用物质载体重复、非创造性地再现作品确是复制行为的客观表现，相对永久的固定对于复制权的实现来说，其意义也非常重大。但我们必须看到的是，随着科学技术的发展，权利人出售作品等的复制件以获得经济上的回报，也仅是非网络环境下的复制权本质的客观表现。

（三）数字、网络技术对非网络环境下复制权本质客观表现的挑战

我们知道，不管出于何种动机，不管采用何种复制方式，利用作品才是人们复制作品等的真正目的。科学技术的发展与进步，数字和网络技术出现，让人们看到了并非只有取得固定在物质载体上的作品复制件才能实现利用作品的目的。网络环境下，临时复制就足以使社会公众实现在线浏览、欣赏等利用作品等的目的。通过这种在线浏览、欣赏的方式利用作品等，社会公众已经不需要购买传统环境下的复制件或对复制件进行再复制。获得一份纸质的文字作品，或者获得一份视听作品的盒带、光盘，已经不是社会公众利用作品的前提。而且，只要作品等还存在于网络世界，社会公众就可以随时在线浏览、欣赏。因此，就在线浏览、欣赏作品等而言，固定在有形载体上的、能够长期保存的复制件对于社会公众来说已经不重要。可见，传统环境下通过获得固定在有形载体上的、能够长期保存的复制件，从而实现利用作品等的目的，不过是技术发展客观状况的一种表现，却也仅是传统复制技术较之数字、网络技术落后的一种表现。

数字、网络技术的出现，让人们看到了并非只有将作品等固定在物质载体上才能实现权利人的利益。对于在线浏览、欣赏作品等而言，控制临时复制就可以保证权利人的利益得以实现，权利人不需要出售临时存储在内存上的复制件，当然这种临时复制件也不便出售。因此，就在线浏览、欣赏作品等利用作品的方式而言，固定在物质载体上、能够相对持久保存的复制件，对权利人获得利益回报也同样失去了意义。但，这同时却有一个不能让人们回避和漠视的问题就是，在线浏览、欣赏作品等的临时复制“虽不能使网络用户长期保存作品的复制件，但却可以使其即时阅读和欣赏网上作品。如果网络用户可以随时地在网上免费阅读书籍、收听音乐、观看电影，或将这些作品的复制件下载至自己的计算机以便反复欣赏，则他们可能不再会从书店等有形市场购买作品或为欣赏作品支付费用了。而且，这些网上行为事实上也正在严重威胁着著作权人的利益。”10同注释1，王迁书，第10页。这一客观现实状况，无疑会使得权利人像非网络环境下那样，通过出售固定在有形载体上的、能够长期保存的一份份作品的复制件来获得经济回报的目的落空。数字、网络技术的出现，不仅使非网络环境下复制权本质的客观表现受到了挑战，而且也让人们看到了网络环境下的临时复制与非网络环境下的传统复制都是权利人获得利益的基础，本质上并无区别。

（四）赋权+技术措施是对在线浏览、欣赏目的的临时复制保护的最佳组合

我们知道，在线浏览、欣赏作品等，也是权利人正常使用作品等的方式之一，未经许可的浏览、欣赏作品等，必然会与权利人的合法利益相冲突，从而损害了权利人的正当利益。在线浏览、欣赏目的的临时复制，作为权利人获得利益的基础，理所应当赋予权利人相应的权利，用法律加以保护。所以，应将临时复制行为纳入复制权的保护范围，对未经许可的临时复制行为从法律上对其加以限制。

我们不能因为具有版权优势的国家在相关国际公约制定过程中，积极推动将临时复制纳入复制权的保护范围，就以具有版权优势的国家这是出于维护其国家自身利益为理由，而在我国制度设计中将临时复制拒之于复制权保护范围之外。具有版权优势国家的态度及其制度上作何规定，也仅是我国制度设计的一种参考。问题的本质不在于国际公约怎样规定，不在于具有版权优势国家作何规定，而在于未经许可的临时复制行为应否被禁止，在于根据科学技术发展的实际状况，作出怎样规定才更加合理，才更加符合公平正义的价值导向和利益平衡的精神。所以，我们不能因为他国占有版权优势就不予以保护。况且，对具有版权优势国家的权利人滥用权利的行为，我们也完全可以用法律予以规制。另外，关于国务院法制办负责人就《条例》有关问题答记者问时所提到的：“禁止终端用户非营业性使用作品不具有可行性”，同样不能成为不赋予作者相关权利的理由。我们确实不能敲开网络用户的家门去禁止未经许可的临时复制行为，但将临时复制纳入复制权的保护范围，却为对权利人禁止他人未经许可的浏览、欣赏作品等行为而采取的技术措施进行保护，提供了法律依据。

笔者认为，将在线浏览、欣赏作品等的临时复制纳入复制权保护范围以后，权利人采用技术措施对未经许可的浏览、欣赏等目的的临时复制行为加以限制，也才能师出有名，名正言顺。现阶段采取赋权+技术措施的立法方式，才是对在线浏览、欣赏目的的临时复制进行保护的最佳组合。这不仅为技术措施的采用提供了法律依据，也使权利人的利益得到了真正保护。

四、建立权利分享和利益平衡机制

笔者认为，将在线浏览、欣赏目的的临时复制纳入复制权的保护范围后，通过现行法律对技术措施的保护制度，虽然解决了权利人对在线浏览、欣赏目的的临时复制进行保护有法可依和难以控制的问题，但这还不够，还应建立权利分享和利益平衡机制。也就是说，在采取赋权+技术措施对权利人利益加以保护的前提下，同时建立默示许可制度，并通过法律制度对权利人滥用权利的行为进行规制。这样才可以在保护权利人利益的基础上，坚持私权的意思自治原则，充分地尊重权利人的选择，同时也为社会公众利用作品等提供了便利，利益平衡的理念也会得到更好的体现。

（一）建立默示许可制度是社会公众合法利用作品的保证

鉴于网络环境和非网络环境利用作品形式的差异极大，建立网络环境下的著作权默示许可制度极为重要，可以使社会公众更好地分享权利、利用作品。蒋志培先生认为：“默示许可也可以称为默认许可或者推定许可。由于网络是一个极为开放的过程和载体，作者将自己的作品上载、传输，应当被认为其对网络的这些特性以及网络中的某些使用行为是明知的或是应推定为默示同意的。对于网络作品权利人的行为、举动或其他事实，有充足理由表明权利人意思表示的，应当推定对其作品的默示许可。”11蒋志培：《知识产权法律适用与司法解释》，中国法制出版社2002年版，第215页。很多学者也持有此观点。笔者认为这一观点的成立，必须是对在线浏览、欣赏等目的的临时复制行为有默示许可的明确法律规定为前提的。我们知道，默示是民事立法确认民事法律行为的一种形式，法律对其有严格的规定，只有在法律有明确规定的前提下，才能认定行为人以默示的形式表示了自己的意思。在没有法律明确规定的情况下做出默示许可的推定，显然是不合适的。

网络环境中，引入默示许可制度，可以解决赋权+技术措施环境下，浏览、欣赏目的的临时复制行为合法性和可能性的问题。尽管在制度设计上可以将临时复制纳入权利人复制权的保护范围，但复制权作为私权，著作权人及其他相关权人可放弃对这项权利的行使，通过其它途径、方式使自己得到补偿，如通过增加点击量获得商业广告的利益，来弥补放弃浏览、欣赏目的的临时复制等权利的损失。事实上，目前很多权利人或者网络服务提供商，也希望通过点击量来提高在线作品或网站的商业价值，因而宁愿放弃了自己的某些权利。所以目前网络中，我们既可以看到技术措施+点击许可合同等使用作品的方式，也有对无偿浏览、欣赏作品等行为不加任何限制的。但，我们应当注意的是不能对网络环境下权利人所有的权利都采取默示许可的方式，只能针对网络用户浏览、欣赏等特定目的临时复制情形采取这种默示许可制度。法律应作出明确的规定，对于没有采取技术措施的作品等便可以认为权利人默示许可他人进行浏览、欣赏。将默示许可使用作为正式的法律制度写进著作权法的同时，还应规定权利人也可以随时退出这种默示许可使用方式，而采取技术措施加点击许可等收费使用方式。毫无疑问，是否采取默示许可的方式，完全应该尊重权利人自己的意思表示。默示许可制度的积极意义就在于既充分尊重了权利人的意愿，保护了权利人的利益，又使社会公众合理地分享了作品，降低了交易成本，促进了信息的传播，进而真正实现推动科学、文化、经济发展的目的。

（二）对权利滥用行为进行规制是利益平衡的体现

作为著作权法律制度，毫无疑问的是应当保护权利人的利益。作品等是权利人辛勤劳动的成果，复制权是法律赋予权利人的。因此，权利的行使，原则上也应当依照权利人的意思表示，不受他人干涉。正如古老的罗马法法谚所言：“行使自己之权利，无论对于任何人，皆非不法”。而且，合法的垄断权也有利于作品的产生，没有合法的垄断就没有更多的作品等无形财富的产生，可见赋予权利人适度的垄断权是必须的，使用作品需付费自然也是天经地义的。因此，权利人当然可以不放弃自己的权利，不采取默示许可的方式。特别是在当今侵权无度的情况下，将临时复制纳入复制权的保护范围后，权利人采用技术措施控制对作品等的临时复制不仅无可厚非，而且也是应当在法律上加以保护的。

然而，一切民事权利的行使都不能超过正当的界限，即不得超出必要的范围和程度，更不能无视他人和社会的利益。因此对权利人也要有限制，那就是不得滥用其权利。任何权利的行使超出权利设定的目的和社会所允许的界限，对社会公共利益造成损害的，毫无疑问应当禁止。事实上非理性地行使权利、滥用权利也会与法律所追求的公平、正义背道而驰。因此不仅古老的罗马法限制以损害他人为目而行使权利，就是当今各国也无不在对权利人的权利加以保护的同时，对各种非理性行使权利的行为加以规制。我国自然也是如此。我国《宪法》第13条规定公民合法的私有财产不受侵犯，但《宪法》的第51条同时也规定公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民合法的自由和权利。我国《民法通则》第5条规定公民、法人的合法民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯，但《民法通则》第7条也同时规定民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序。版权领域自然也不例外，我国《著作权法》第1条明确规定保护著作权及邻接权，但同时也规定促进社会文化、科技、经济的发展也是著作权法的立法宗旨之一，并且《著作权法》第4条还进一步规定著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。禁止权利滥用，才能在保护权利人利益的基础上，促进文化、科学和经济的发展，使得多种社会价值共同实现，这也是著作权人和相关权人应当承担的社会责任。

一般的情况下，对技术措施环境下控制的作品等，滥用权利的行为就是权利人对享有权利的作品等要价过高或将公有领域的作品加以控制进而收费等。如利用技术措施+点击许可合同，收取高额的对作品等的浏览、欣赏使用费，或收取本应免费浏览、欣赏的公有领域作品等的费用。我们设计的制度不应当让社会公众为浏览、欣赏作品等支付过于昂贵的成本或支付不该支付的成本。超出限度的垄断也会使得消费支出的对价超出社会公众的承受能力，这自然也就使社会公众失去了接触作品等的兴趣和愿望，毫无疑问这也会影响社会文化、科技、经济的发展。所以，这也就要求对权利人的保护不能超过必要的限度，法律上必须对权利人滥用权利损害社会公众利益的行为加以规制。因此，制度设计上，在允许权利人采取技术措施的同时，法律应授权版权主管机构会同各利益群体，在协调一致的基础上制定合理收费标准，控制收费上限。不能放任权利人在技术措施控制下，随意收取作品等的高额使用费，同时也要对那些利用技术措施收取公有领域作品等使用费的情形加以必要的规制。只有这样，才能使得技术措施环境下的在线浏览、欣赏等行为在规范的指引下，朝着理性的方向发展。事实上对权利滥用行为进行必要的规制也是真正利益平衡的体现。

总之，就现阶段而言，在线浏览、欣赏目的的临时复制应纳入复制权的保护范围，采取赋权+技术措施+默示许可+限制权利滥用的立法模式，不仅能使权利人的利益得到有效的保护，而且也会使著作权法律制度更加科学、合理。

Study on Legal Protection of Temporary Reproduction of Online Browsing and Appreciating

Temporary reproduction of works, performance, audio and video has to be made in order to serve the purpose of online browsing and appreciating.However, international conventions do not include mandatory regulations on whether such temporary reproduction should be protected by reproduction right.Developed and developing countries also have contradictory attitudes towards this.In China, temporary reproduction is not protected by reproduction right.The legislation only protect the technical methods that obligee adapts to restrict others’ conducts of browsing and appreciating.Intrinsically, there is no difference between the temporary reproduction of online browsing, appreciating and traditional duplication.Therefore, a legislative model of“empowerment+technical methods+implied license+restricting the abuse of right” should be adapted, which would not only provide effective protection for obligee’s interests, but also would make legal system more complete as well as reasonable.

Browsing; Appreciating; Temporary reproduction; Technical methods; Balance of interests

朱长宝，东南大学法学院副教授。