互联网商标侵权认定中“初始兴趣混淆”理论的运用疑思——评“沃力森信息技术有限公司诉八百客（北京）软件技术有限公司等侵犯商标权案”

文/于焕超

互联网商标侵权认定中“初始兴趣混淆”理论的运用疑思——评“沃力森信息技术有限公司诉八百客（北京）软件技术有限公司等侵犯商标权案”

文/于焕超

本文所涉案例是“初始兴趣混淆”理论在我国商标法司法实践中的有益尝试。但是，其理论基点有待重新反思。从“初始兴趣混淆”理论的构成要件出发，如果侵权内容存在“明确标示”的，应认定不存在混淆可能性。同时，考察商标法制度的发展动态，未来已不适合继续用商标侵权制度规制“初始兴趣混淆”行为，反不正当竞争法是一个可行路径。

初始兴趣混淆；混淆可能性；商标侵权；反不正当竞争法

一、案情简介

（一）案件基本事实

原告北京沃力森信息技术有限公司（下称沃力森公司）是涉案商标“XTOOLS及图”的注册商标专用权人，被告八百客（北京）软件技术有限公司（下称八百客公司）在第三人北京百度网讯科技有限公司经营的百度网站上购买了与原告商标文字部分基本相同的“XTOOLS”作为关键词进行推广活动。网络用户在搜索该关键词时，其搜索结果会首先出现“八百客国内最专业的xtools”的链接标题及下方的推广信息www.800app.com 八百客国内最专业服务提供商5000成功案例提供一对一免费视频培训。但点击该链接进入的被告网站中并未使用涉案商标。原告认为被告的上述行为构成对其注册商标专用权的侵犯，因此请求法院判令被告停止侵权被赔偿损失。被告对此予以否认，认为其并未导致相关公众混淆误认，因此不构成侵权。1以上案例事实归纳于北京市第一中级人民法院（2010）一中民终字第2779号民事判决书，以下涉及本案内容均出自该判决书。

（二）法院裁判理由2值得注意的是，本案中还涉及百度公司是否承担商标侵权责任的问题，被告八百客公司在一审抗辩中也认为系百度公司实施了侵权行为，应由百度公司承担侵权责任。但是考虑到，百度公司的侵权责任系关键词竞价排名服务提供商的法律责任问题，与本文探讨的主题关联度有限，且本案中百度公司通过举证已经使得法官形成确信认为百度尽到了一定的注意义务，不应承担侵权责任。原告也不要求百度承担侵权责任。因此，鉴于百度责任问题在本案中更多是事实认定问题，本案省略了这一部分的探讨。

一审法院（北京海淀区人民法院）裁判理由（要点）：（1）沃力森公司享有在核定服务项目第42类上使用第4372228号“xtools”注册商标的专用权。（2）其享有专用权的“xtools”注册商标在crm软件服务领域具有了较高的市场知名度。（3）八百客公司作为沃力森公司的主要同业竞争者之一，其对于在 crm软件服务领域具有较高市场知名度的沃力森公司享有专用权的“xtools”注册商标应系明知。（4）沃力森公司享有专用权的第4372228号“xtools”注册商标系将字母组合“xtools”设计为特定形状并指定颜色而组成的不可分割的整体，但“xtools”文字无疑系第4372228号注册商标最主要的组成部分，亦系第4372228号注册商标区别于其他市场经营者的商业标识的最显著特征。法院认为单纯的“xtools”文字已构成第4372228号“xtools”注册商标的近似商标。（5）八百客公司故意将与第4372228号“xtools”注册商标近似的“xtools”文字选定为百度网站的竞价排名关键词，撰写“八百客国内最专业的xtools”推广信息以及相关网页描述，导致在百度网站以“xtools”为关键词进行搜索所得排名首位的搜索结果系标题为“八百客国内最专业的xtools”的指向八百客公司网站的链接，致使相关公众对沃力森公司与八百客公司所提供的crm软件服务产生混淆和误认，并致使本拟通过“xtools”关键词搜索沃力森公司网站和crm软件服务的网络用户误人八百客公司网站，从而提升八百客公司网站和crm软件服务的曝光率，吸引网络用户对八百客公司网站和crm软件服务的注意力，为八百客公司创造和提供更多的商业机会和交易可能性。八百客公司此举已构成给沃力森公司的注册商标专用权造成其他损害的行为，侵犯沃力森公司对第4372228号“xtools”注册商标所享有的专用权。（6）依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（五）项、第五十六条第二款，作出如下判决：八百客公司赔偿沃力森公司经济损失共计5万元;驳回沃力森公司对八百客公司的其他诉讼请求。

二审法院（北京一中院）裁判理由（要点）：（1）上诉人是否实施了以“xtools”为在百度网站进行推广的行为。法院认为，虽然上诉人否认其实施了该被控侵权行为且主张第三人具有自行选择持原判。

及推广信息进行竞价排名服务的可能性，但鉴于上诉人并未提交相关证据予以证明，亦未合理说明第三人具有自行选择涉案竞价排名

及推广信息的动机，故法院对于上诉人的该主张不予支持。（2）上诉人实施的以“xtools”为

的推广行为是否构成对被上诉人涉案注册商标专用权的侵犯。法院从四个方面进行论证，第一，被告的使用已具有指示商品或服务提供者的作用，属于商标意义上的使用；第二，涉案推广信息中包含了文字“xtools”，而涉案商标为“xtools及图”，二者具有相同的文字部分，在文字部分为涉案商标显著部分的情况下，可以认定上诉人使用了与涉案商标相近似的标识。第三，被控侵权行为中“xtools”所使用的服务与涉案商标所核定使用的计算机软件设计、计算机软件升级、计算机软件维护、计算机软件更新等属于类似服务。第四，关于混淆可能性问题。首先，被控侵权行为中“xtools”的使用具有使相关公众对于商品或服务的提供者产生混淆误认的可能性。其次，即便网络用户会认为该网页中的“八百客”字样系指代上诉人，亦不影响对于混淆误认可能性的判定。最后，法院认为，《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项中所称的“使用”行为并不仅指实际的商品销售或服务提供行为，亦包括使用商标进行广告宣传等行为。此类行为虽未造成在商品销售或服务提供过程中的混淆误认，但鉴于其一方面不当利用了注册商标的商誉，另一方面可能会削弱了注册商标与注册商标专用权人之间的唯一对应关系，故基于此类行为而产生的混淆误认，亦同样会损害注册商标专用权人对该商标所合法享有的利益，此类行为亦属于《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项所调整的范围，属于侵犯注册商标专用权的行为。（3）依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项，作出如下判决：驳回上诉，维

二、案件评析

（一）问题的提出

对比一审、二审的裁判理由可以发现，首先，一审和二审均认定被告（上诉人）实施了以“xtools”为关键词在百度网站进行推广的行为而非百度实施（侵权行为归属）；其次，在判断被告（上诉人）实施的以“xtools”为关键词的推广行为是否构成对被上诉人涉案注册商标专用权侵犯的问题上，一审法院的裁判思路是采用《商标法》（2001年版）第五十二条第（五）项认定为“构成给沃力森公司的注册商标专用权造成其他损害的行为”，而二审法院更为具体的区分了售前混淆和售中混淆的不同，并结合《商标法实施条例》（2002年版）第三条的规定，认为“第五十二条第（一）项中所称的‘使用’行为并不仅指实际的商品销售或服务提供行为，亦包括使用商标进行广告宣传等行为”，肯定了售前也存在混淆的可能。同时，结合涉案行为“一方面不当利用了注册商标的商誉，另一方面可能会削弱了注册商标与注册商标专用权人之间的唯一对应关系”，认为该行为属于《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项所调整的侵犯注册商标专用权的行为。本文基于涉案事实的认定，对于八百客公司实施了以“xtools”为关键词在百度网站进行推广的行为，以及该行为的性质属于商标法意义上的使用、涉案行为系在类似服务上使用类似商标均不持异议。在此大前提下，一审法院认为该行为属于商标法第五十二条第（五）项兜底条款适用范围，在说理上显属欠缺，仅认为会造成混淆可能以及会产生“增强八百客曝光率”、“增加关注度”、“赢得更多商业机会”等不当利益，就向兜底条款逃逸，有失逻辑性和严谨性。二审法院也注意到此问题，所以在裁判思路上力求回到法律具体列举情形本身，认定存在侵犯第五十二条第（一）项之可能。本文赞成二审法院对于一审法院不当适法的纠正。但是，对于是否应该在这里适用“初始兴趣混淆”理论，本文认为值得商榷和重新思考。

（二）“初始兴趣混淆”理论回顾

1.理论产生和基础

所谓“初始兴趣混淆”（Initial Interest Confusion）意指对消费者的购买选择并不产生决定性影响,而只是一种短暂的“售前混淆”,特指行为人采用“销售引诱”策略,通过使用与他人商标相同或近似的标识诱导消费者光顾其所提供的商品或服务,从而获取交易机会的情形。3徐聪颖：《论“初始兴趣混淆”的法律规制》，载《时代法学》2010年第3期。该理论产生于美国，在立法和司法实践中形成了一定的规则深度。为该理论打下立法基础的是1962年修订的《兰哈姆法》，该法删除了“购买者”一词，以防止对消费者的范围构成误解，美国参议院对此解释为：应当从广义上对消费者的范围进行解释，消费者不仅包括实际购买的消费者，还包括潜在的消费者。4S.Rep.No.87 -2107, at2847, 2850 -51 (1962)，转引自邓宏光：《商标混淆理论之新发展:初始兴趣混》，载《知识产权》2007年第3期。司法实践比较重要的案例有：Grotrian,Helfferich,Schulz,Th.Steinweg Nachf.v.Steinway & Sons案（最早适用该理论的案例）、Mobil Oil Corp.v.Pegasus Petroleum Corp.案（对该理论的适用要考虑是否存在同业竞争关系）、在Brookfield Communications,Inc.v.West Coast Entertainment Corp.案（第一次在互联网情况下适用该理论、并放弃了对于混淆可能性的判断）、Playboy Enterprises, Inc.,v.Terri Welles,Inc.案（对该理论适用进行限制、提出在指示型合理使用的情况下不构成侵权）、Playboy Enterprises,Inc.v.NetscapeCommunications案（重新考虑混淆可能性的判断问题）。5Grotrian, Helfferich, Schulz, Th.Steinweg Nachf.v.Steinway & Sons, 523 F.2d 1331 (2d Cir.1975); 818 F.2d 254 (2d Cir.1987); Brookfield Communications, Inc., v.West Coast Entertainment Corp., 174F.3d 1036, 1041 (9th Cir.1999); Playboy Enterprises, Inc., v.Netscape Communications, 55 F.Supp.2d 1070 (1999),转引自张德芬、韩萌：《商标售前混淆理论的发展及其适用规则》，载《公民与法》2011年第4期。在法院司法实践的基础上，学说将“初始兴趣混淆”理论的学理基础归纳为三点：（1）通过提供大量无用信息的方式直接增加了消费者的搜索成本，打击了生产厂商维持网上优质服务的积极性, 减少了消费者可资利用的有效信息总量, 间接地损害了消费者的利益；（2）不正当地利用了商标权人的商誉；（3）违背了商标法维持市场公平竞争的基本宗旨。6Confusion in Cyberspace: Defending and Recalibration the Initial Interest Confusion Doctrine, 117 Harv.L.Rev.2402 -2406(2004); J.Thomas McCarthy, McCarthy on Trademarks and Unfair Competition, § 23:6 (4th ed.2005),转引自注释4，邓宏光文。

2.与“售前混淆”的关系

在关注“初始兴趣混淆”理论时，学说上还有另外一种称呼，即“售前混淆”。对待两者的关系，有的学者认为，两者内涵相同，说法不一样7持这种观点的学者有：黄汇：《售前混淆之批判和售后混淆之证成——兼谈我国〈商标法〉的第三次修改》，载《电子知识产权》2008年第6期；沈俊杰：《侵犯商标权还是不正当竞争——从大众搬场诉百度网络案看售前混淆的法律适用》，载《中华商标》2007年第11期；注释4，邓宏光文。；有的学者则认为，售前混淆需要考虑混淆可能性，初始兴趣混淆则不考虑混淆可能性。8参见注释5，张德芬等文。实质上对于两种术语的认识差异正好反映了美国商标权侵权认定实务中有关“初始兴趣混淆”的摇摆态度和理论争议。在本文看来，所谓“初始兴趣混淆”和“售前混淆”本属同一现象，仅仅只是称呼上的差异。至于学者认为考虑混淆可能性为售前混淆、不考虑混淆可能性为初始兴趣混淆，实质上是看到了“初始兴趣混淆”理论在不同时期的发展历程，并非是美国本土学术上的术语分野。而关于是否需要考虑混淆可能性，以及其他要件如是否需要主观恶意、是否需要竞争关系都是美国法院在认定是否存在“初始兴趣混淆”适用余地时有争议的要素，也是本文讨论“初始兴趣混淆”理论构成要件时所要澄清的问题。

3.构成要件

“初始兴趣混淆”理论的构成要件可以分为积极要件和消极要件。所谓积极要件，是指只要符合一定的要素，就可以认为存在“初始兴趣混淆”的外观。主要包括客观方面和主观方面。客观方面是指要满足传统混淆的一般性构成要件:符合商标法意义上的使用（或者称商业性使用），并至少在相似的商品或者服务上使用了相同或者相似的商标，且有造成混淆的可能性9也有学者认为，将“初始兴趣混淆”理论的构成要件中加入混淆可能性的判断，将使这一理论变得毫无新意，与售中混淆没有本质上的差别，主张不考虑混淆可能性。参见刘敏：《论“初始兴趣混淆”原则在中国司法中的适用》，载《法律适用》2014年第4期。但是本文不认同此种观点，“初始兴趣混淆”理论并不是以“不考虑混淆可能性”为新意，其本身突破传统混淆理论的地方在于，将混淆可能性的判断时点移至实际购买或者接受服务之前的阶段，而并不要求在实际购买或者接受服务的阶段出现了混淆。如果不考虑混淆可能性将不正当的扩大对于商标权人的保护范围。由此，本文仍然认为“混淆可能性”的判断属于“初始兴趣混淆”理论构成要件的重要一环。。主观方面是指要具备侵害的恶意。所谓消极要件，是指出现了“初始兴趣混淆”外观时，不存在抗辩事由，无法免除该混淆可能引发的侵权责任。具体抗辩事由主要存在两种情形，即描述性使用和指示性使用。

(1)商标意义上的使用

有学者提出，在线上的“初始兴趣混淆”场合，应该区分两个行为，即“一种是对消费者而言不可见的使用——购买和埋置关键词，另一种是看得见的使用——用于网络广告”。10参见秦桦、余静：《初始兴趣混淆在电子商务商标案件中的适用——以关键词广告为中心》，载《中华商标》2012年第10期。第二种行为认定为商标意义上的使用的客观标准是“使用是否已具有指示商品或服务提供者的作用”。11参见北京市第一中级人民法院（2010）一中民终字第2779号民事判决书。第一种行为在我国目前的司法实践中，并不作为探讨的对象，而在美国的司法实践中则存在不同的适用观点。例如，美国第二巡回区法院在 1-800 Contacts,Inc.v.WhenU.Com.Inc案中认为，使用他人商标作为关键词的行为不属于“商业性使用”。原因在于一个公司对他人商标的内部使用不构成与公众的交流，这就好比一个人在脑海中对商标的想象，并没有构成使用。相反，新泽西地区法院则认为，购买关键词是发生在商业交易中的，被告购买的其实是原告商标的价值，因此，购买关键词是与商品或服务相关的“商业性使用”。121-800 Contacts, Inc.v.WhenU.Com, Inc.,414F.3d 400 (2th Cir.2005); Buying for the Home, LLC v.Humble Abode, LLC, 2006WL 3000459 (D.N.J.Oct.20, 2006).我个人认为，对于第一种行为是否应作为“商标意义上的使用”来看待,要关注一国商法保护的政策考虑。如果严格保护商标权人的利益，就应当将有侵犯商标权人权利的前期行为（准备行为）也纳入规制之中，反之，也不应当认定为商标侵权。美国第二巡回法院的观点即是认为第一种行为并不存在损害的可能，只是到了第二行为损害才发生。是否以损害发生作为判断商标侵权的认定标准，我国存在相反的立法例，即在《商法法》（2013年版）第五十七条第（四）项中，伪造、擅自制造他人注册商标标识的也属于商标侵权行为，该规定显然没有要求损害实际发生。但是，虽然我国有这样的立法例，但是在法律没有明文规定第一种情况也可以做相同解释的时候，对于第一种行为的规制不应该过于严格。对于线下的情形，我认为不必要区分两种行为，实际上线下类似的两种行为结合的非常紧密，一般可以认定为只存在第二种行为。13对于线下“初始兴趣混淆”有过司法判断的参见“中国贵州茅台酒厂(集团)有限责任公司与贵州荣和烧坊酒业有限公司侵犯商标权纠纷案”（案号：（2012）丰民初字第22098号）。一审、二审法院均未对行为进行再次区分。参见杨静：《售前混淆构成商标侵权——评析中国贵州茅台酒厂(集团)有限责任公司与贵州荣和烧坊酒业有限公司侵犯商标权纠纷案》，载《中国知识产权报》2013年12月6日第007版。

而对于至少在相似的商品或者服务上使用了相同或者相似的商标这一要求，在美国的司法实践中，一般是将其作为是否构成商法意义上使用的考虑因素，在我国属于单独考虑的要件。

(2)混淆可能性

如前所述，线上的第一种行为无作为商法意义上的使用看待之必要，以防止过分保护商标权人的利益。那么，这里判断混淆可能性的对象和范围也要一脉相承的限定在第二种行为之上。换言之，判断的客体是“广告条目”，而非关键字。但是这里的广告条目并不排除包含有关键字。

美国法院在判断混淆可能性的判断上存在所谓的八要素规则或者六要素规则。但是总结起来，主要有以下几点:商标的相似性； 被控侵权人的主观意图；实际混淆的证据； 竞争双方服务和销售方式的相似性；消费者注意力的程度；商标的显著性；商标使用不产生实际混淆的时长；所使用的相同销售渠道；目标消费者的相似性；产品线扩张的可能性。14Limiting initial interest confusion claims in keyword advertising.Winnie Hung.Berkeley Tech.LJ.647, 660-61 (2012).在这些影响“混淆可能性”的要素中，尽管在美国各个巡回上诉法院判断初始兴趣混淆的要素有所不同，但是其较为一致的均将以下要素纳入考察范围：商标的相似性、产品的相似性、被告的意图和实际混淆的证据。15参见龚雯怡:《美国商标法新发展：初始兴趣混淆很难适用关键词广告》，载《中华商标》2015年第3期。

商标的相似性需要考虑在广告条目中是否包含了的情况，如果包含，则需要进一步分析是否

构成了商标权人所拥有商标的主体部分，还是只是部分内容；如果不包含，则需进一步进行其他要素的衡量。

产品的相似性。包含了所谓产品本身的相似性和产品销售方式的相似性。产品本身的相似性更多的关注是是否属于同业竞争，在同一竞争领域的产品，自然具有一定的相似度。销售方式的相似性除了对于同一领域的竞争者的相似度具有补强作用外，对于非同一竞争领域的双方产品的混淆可能性也有一定的参考价值。

实际混淆的证据，通过提供已经混淆的证据来证明已经存在的混淆，实际上是将混淆之虞变成了混淆之实。但是实际混淆的证据本身是否可以证明存在实际混淆，还是只是混淆可能，或者根本无法证明混淆，还是要看证据本身的证明能力。比如，提供调查问卷，以论证存在实际混淆。就要考量调查问卷本身的标本范围，计算方式和分析是否准确。16美国法院有认为调查报告的模糊性不足以支撑存在混淆可能性。

(3)主观恶意

如前所述，美国司法实践中将主观恶意认定为判断混淆可能性的重要标准。但是，我个人认为，不宜只将其作为混淆可能性的一个考虑因素，而是应该将其独立为积极构成要件的主观方面。质言之，将主观恶意放置于混淆可能性的判断要素之中，如果缺少主观恶意，一样可能构成混淆，毫不影响商标侵权的认定。而主观恶意的有无也就无足轻重了。但是实际上，主观恶意的构成要件地位要提升到影响侵权行为成立的高度上，而这种主观方面的要求也确实有存在的必要。

虽然在传统商标侵权的认定中，奉行严格责任，不要求主观状态，但是基于“初步兴趣混淆”在阶段上突破了传统商标法的保护范围，如果仅仅只是依靠混淆可能性来严格其适用范围的话，实际上只是做到了“初步兴趣混淆”与“售中混淆”在构成要件上的一致性，并未真正体现构成要件的严格性。只有加上这一主观要求，才有限缩的可能。同时，这种限缩也有其制度基础。原因在于，如果将一般过失或者重过失都纳入“初步兴趣混淆”的考虑之中，只会徒增其他企业和个人的搜寻成本，即只要在便查全部领域的商标信息之后，才能在网页上投放有关宣传信息。进一步，会助长商标布局以限制正常竞争的行为。这对于政策的市场秩序无疑是非常不利的。由此，主观恶性的要求，主要实现的是限缩“初步兴趣混淆”适用范围的目的。

(4)免责事由：描述性使用和指示性使用

描述性使用是指商标权人的商标中含有属于公共领域的文字语言，竞争者使用这些要素是为了描述其产品。描述性使用需要满足：仅仅用于描述商品或服务；善意的使用；不作为商标性使用。指示性使用是指使用商标权人的商标以指示该商标权人的产品。这一抗辩主要出现在使用商标说明自己产品的性质或部件构成以及比较广告中。指示性合理使用要符合以下几个条件：“第一，争议中的产品或服务必须是不使用该商标就难以表明的；第二，对该商标的使用程度以指明产品或服务的合理需要为限；第三，使用者不得通过该商标使用行为暗示与商标所有人之间存在赞助或授权关系。

描述性使用和指示性使用的逻辑基础都是在于扩大商标合理使用的范围，以限制“初始兴趣混淆”的适用范围。因此，这种抗辩事由会随着实践的发展而不断发展。

（三）本案中“初始兴趣混淆”理论的适用缺陷

本文认为，关于“初始兴趣混淆”理论存在合理性的探讨已经不是司法实践予以瞩目的事情，事实上，如何构建其构成要件以防止出现滥用才是目前学界主流的认知模式。基于此，本文不寻求从否定“初始兴趣混淆”理论本身不合理的进路来否定本案裁判观点，而是在前述探讨了“初始兴趣混淆”构成要件的基础上，以存在合理性的假设前提重新审视本案中的理论运用，试图在构成要件的符合性角度进行梳理。

1.混淆可能性的判断问题

本案一审、二审对于混淆可能性的判断都有涉及，但是二审的说理更为具体详细。依据二审的说理思路分析，在判断八百客公司使用“xtool”关键字进行竞价排名服务是否具有混淆可能性时，其依据的主要是三点: 第一，被控侵权行为中使用了与涉案商标相近似的标识“xtools”；第二，被控侵权行为中“xtools”所使用的服务与涉案商标所核定使用的服务类别相类似，第三，进行这一关键词搜索的网络用户在看到被控侵权页面时，可能认为被控侵权行为的实施者（即上诉人）即为涉案商标的所有人。换言之，在涉及混淆可能性的判断时，其考察的因素主要是“商标的相似性”、“服务的相似性”、“消费者注意力的程度”。虽然二审法院在此并未考虑到八百客公司的主观恶性，但是一审已经就这个问题有了充分的说理，二审与之一脉相承。由此看来，在混淆可能性的判断上只有实际混淆的证据没有，应该说不能苛责二审法院的说理，确实有存在混淆的行为。

但是值得注意的是，在被控侵权内容中明确标有八百客公司的字号“八百客”。此种情况下，混淆可能性是否会发生质的变化，二审法院给出的是否定答案，其理由是：“鉴于该标示不能当然使网络用户认为其所标注的即为被控侵权行为人的字号，且即便网络用户会产生此种认知，因对于混淆误认可能性的判断并不要求相关公众对于涉案商标的真正提供者具有认知（即不需要相关公众明确知晓涉案商标的注册人为被上诉人沃尔森公司），而仅需相关公众客观上认为涉案商标所有人与被控侵权行为人为同一主体或具有特定联系的主体即可，故即便网络用户会认为该网页中的‘八百客’字样系指代上诉人，亦不影响对于混淆误认可能性的判定”。仔细分析该说理，可以发现法院的理由主要有两个层次:第一，标有字号的广告内容不能当然使消费者认为该广告内容指向八百客公司；第二，即使认为可以指向八百客公司，但是商标混淆理论并不要求被侵权人证明到被控侵权行为一定要指向原权利人，而是程度降低到只要认为“原权利人与被控侵权行为人为同一主体或具有特定联系的主体”即可，换言之，二审法院认为，在此情况下，公众会认为沃力森公司与八百客公司存在特定的联系。我认为，这个逻辑层次是不能成立的。

首先，明确标注了“八百客”字号的广告内容应该推定其可以显示广告来源于八百客公司。否定这个逻辑前提二审法院本身并没有多大的坚持。

其次，所谓“对于混淆误认可能性的判断并不要求相关公众对于涉案商标的真正提供者具有认知，而仅需相关公众客观上认为涉案商标所有人与被控侵权行为人为同一主体或具有特定联系的主体即可”的学理基础在于，对于混淆的保护范围已由传统的狭义混淆（对商品来源出处的混淆）转变到广义混淆（除了对来源、出处混淆之外，还包括其来源与注册商标的商品存在特定的联系）17吴汉东：《知识产权基础问题研究》，中国人民大学出版社2004年版，第596页。。具言之，要求证明消费者混淆到认为侵权产品就是权利人所有的程度，对于原权利人的保护过于苛刻，而只要证明消费者认为侵权产品与原权利人具有特定联系，则在程度上显著降低了。商标法对于混淆可能性的判断尺度以“特定联系”为最低限度。二审法院的逻辑错误在于，只有在既没有明确标示，又不能确认真正来源的基础上，才能依据二审的法律逻辑，无法证明完全的混淆，起码也可以证明存在“特定联系”的混淆。在本案中既然已经存在了明确标示的情况，就不能同样依据没有标示的逻辑来进行说理。试问，法院这样的逻辑思路又有何必要强调存在明确标示的情况呢？显然在没有明确标示的情况下，才有意义讨论所谓的“特定联系”混淆可能性问题。那么，在多出一道关键信息（存在明确标示）的情况下，消费者如何会优先认为涉案广告信息中的来源八百客公司与真正权利人沃力森公司存在特定联系呢？而对于这一最为关键的混淆可能性判断问题，法院并没有进行说理。同时，原告也并没有对此提出有利的证据，以证明即使存在明确标示也有存在混淆的可能性。

最后，借鉴美国的审判实践，对于明确标示是否可以排除混淆可能性，存在着完全不同的看法。在Playboy案、Brookfield案和Network Automation案中，法院认为，“明确的标示能够排除初始兴趣混淆的可能性”。18朱翔：《网络环境中初始兴趣混淆理论的理解与适用——以美国“MTM v.Amazon”案为例》，载《中华商标》2015年第10期。而在Multi Time Machine, Inc.v.Amazon.com, Inc.案中，地区法院认为，明确标示不存在混淆的可能性，而第九巡回上诉法院认为在这一案件中标记并不能排除混淆可能性。19第九巡回法院的理由如下：（1）亚马逊虽然明确表示了其他手表生产的来源，但是并不会明确告知搜索“MTM特种”的用户亚马逊不销售这一产品，从而阻止混淆的发生；（2）奢侈品牌具有特殊性，很多奢侈品牌的产品都由平价而大众的制造商进行生产——就像本田会制造讴歌汽车，天美时会为奢侈品牌范哲思和菲拉格慕生产手表。那么MTM和Luminox都生产奢侈品牌手表，顾客可能会认为MTM和Luminox的手表由同一家母公司生产，从而可能会怀疑是不是竞争对手获得了MTM的授权，或者成为MTM的附属公司，又或者和MTM联合销售这款手表。See Multi Time Machine, Inc.v.Amazon.com, Inc., 2015 WL 4068877(9th Cir.2015).针对此说理，持论者一方面认为，在该案的具体案情中，完全没有出现“MTM特种”的标志，且明确标有“MTM”竞争对手的标示，不存在成立混淆的可能；另一方面，判断产品相似性的主体是潜在消费者，而互联网时代的潜在消费者绝不仅仅为产品的目标人群，应该扩展至“习惯网络购物的带有合理谨慎的消费者”。同时，本案中所有的手表都可以算是奢侈品牌，又何来代加工一说？如果消费者认为两家公司的产品都由同一母公司进行生产，购买Luminox和购买MTM没有差别，那么任何奢侈品牌之间都可能构成混淆，这不免有违常识。笔者认为，此种认识已经很好的说明，在认定“明确标示”是否还存在混淆可能性的时候，如果无法提出类似实际混淆的证据，很难在逻辑上推演出会有特定联系之类的混淆可能性。虽然在这一问题上存在分歧，但是从总体上判断，认为明确标示不存在混淆可能性的判决意见占据多数。

2.混淆可能性的判断在售前进行的法律依据

不否认“初始兴趣混淆”理论本身的合理性，并不代表着在司法实践中该原理就可以脱法运行。由此，需要探寻该种理论进入司法实务的制度通道(法律依据)。二审法院以《商标法实施条例》（2002年版）第三条之规定，认为既然将商标用于广告宣传中的行为也属于商标法意义上的“使用”，那么，《商标法》（2001年版）第五十二条第（一）项中所称的“使用”行为并不仅指实际的商品销售或服务提供行为，亦包括使用商标进行广告宣传等行为。由此，结合该种行为的危害（不当利用了注册商标的商誉+可能会削弱了注册商标与注册商标专用权人之间的唯一对应关系），认为售前混淆可以用《商标法》（2001年版）第五十二条第（一）项加以规制。二审法院所列举的法律依据具有合理性。

但是，值得注意的是，在新修改的《商标法》（2013年版）和《商标法实施条例》（2014年版）中均没有了原《商标法实施条例》(2002年版)的第三条内容。虽无法考证这种修改的真实意图，但是，从修法的直接效果可以发现，立法者显然已经关闭了在售前判断混淆可能性的制度通道。似乎从侧面反映了立法者对于售前（广告宣传行为、展览行为）保护商标使用权的放弃。如此看来，混淆可能性的判断在售前进行的法律依据已经付之阙如。

3.小结

对于本案适用“初始兴趣混淆”理论的观点，本文首先从混淆可能性的质疑入手，认为在存在“明确标示”的情况下一般应认为不存在混淆可能性，除非有足够的实际混淆的证据证明。其次，笔者虽然肯定二审法院选用《商标法》（2001年版）第五十二条第（一）项和《商标法实施条例》第三条结合为“初始兴趣混淆”理论进入实务打开方便之门，但是，在目前修法删去第三条内容的情况下，该理论在未来的司法实务中又将陷入脱法状态。总而言之，本文认为不仅在修法之前不应当利用商标权侵权制度保护原告，修法之后也没有可能利用这一制度保护原告。

三、反不正当竞争法的保护视角

既然无法适用商标法进行保护，如果存在一定的损害，如何对这一部分的损害进行救济?这应该是很多持论者极力论证商标法适用此种侵权行为的最原始动因。社会平衡从不执拗于一种法制度，而是求助于统一的法秩序。共同连接的法网并不是绝对孤立的。如果存在商标法无法规制的侵权行为，并不代表着其他法律制度无法规制。本文认为，可以以反不正当竞争法的制度对其加以保护。

（一）反不正当竞争法与商标法的关系

有关反不正当竞争法与商标法（知识产权法）的关系，学说观点纷呈，有认为反不正当竞争法和商标法在保护客体或法益、保护主体、保护方式、适用规则完全不同，因此属于独立并行的法规范者20同注释7，沈俊杰文；钱玉文：《论商标法与反不正当竞争法的适用选择》，载《知识产权》2015年第9期。；有认为，反不正当竞争法补充调整商标法调整的不足且同属于知识产权法的范畴者21参见纹谷畅男《商标法50讲》，魏启学译，法律出版社1987年版，第3页，转引自刘继峰：《论商标侵权行为与商标不正当竞争行为的“交错”》，载《湖北大学学报（哲学社会科学版）》2009年第4期。；也有认为，反不正当竞争与商标权的保护“同源”，但是，商标法实际上是广义反不正当竞争法领域中的一个特别的组成部分，彼此是包含和被包含的关系22同注释3。；还有认为，反不正当竞争法对商标法(知识产权法)具有“兜底”或附加保护作用23孔祥俊:《反不正当竞争法原理》，知识产权出版社2005年版，第9页。；最后也有人认为，二者存在交叉与重叠关系24郑成思:《浅议〈反不正当竞争法〉与〈商标法〉的交叉与重叠》，载《知识产权》1998年第4期；注释21，刘继峰文。。对此，我认为，所谓“反不正当竞争法与商标法”的区别不能仅仅停留在法律属性、保护法益、主体、客体、方式等差异，这是任何一部部门法彼此区分的通行标准，无异于理清两个独立的部门法相互之间的法律关系。相较之下，“交错说”和“兜底说”在更为详细深刻的视角探讨了这个问题。而回归到统一法秩序的视角，认为反不正当竞争法对于商标法具有兜底和附加的保护作用，更能理清市场经济竞争秩序中所要求的清晰和完整的法秩序。同时，这在法律的衔接上，也是可以完成的，例如，《反不正当竞争法》第五条第（一）项正是联通《商标法》(2001年版)第五十二条(2013年版第五十七条)的制度之腱。

（二）反不正当竞争法对于涉案行为的规制

回归于“初始兴趣混淆”的情形，有观点认为其本身就属于不正当竞争行为，在此基础上，进一步证明其属于商标侵权行为。可见，无论是否坚持“初始兴趣混淆”适用商标侵权或者虽适用但不符合商标侵权构成要件，都可以以其所属基本范畴进行法律延展和规制。具体衡量规制的路径，我觉得主要有以下两种模式25也有学者提出，利用《反不正当竞争法》第2条去规制一些新型的侵权行为，以最大限度实现“兜底功能”。同注释7，沈俊杰文。我个人觉得，司法适用最低限度是法理适用。如果不能准确地认定存在反不正当竞争法行为，不能一概向一般条款（甚至不是）逃逸。：

路径一：依据《反不正当竞争法》第五条分类进行规制。第（二）项和第（三）项已经在很广泛的范围内对知名商品特有的名称、包装、装潢，以及他人的企业名称和姓名进行了反不正当竞争的列举。如果出现了在关键词广告中完全使用他人企业字号的情形，可以认定为存在不正当竞争行为。司法实践中也有案例支撑，典型的是大众交通（集团）股份有限公司等诉北京百度网讯科技有限公司等百度搜索引擎利用“竞价排名”服务间接侵犯商标专用权与不正当竞争纠纷案，法院认为，根据《反不正当竞争法》的有义规定，接受“竞价排名”服务的第三方网站在自己的网站上擅自使用“上海大众搬场物流有限公司”等字样，引人误认为其是原告大众搬场公司的网站，构成擅自使用他人企业名称的不正当竞争行为。但是，本案因为无法适用该条。

路径二:依据《反不正当竞争法》第九条。可以认为在“初始兴趣混淆”之场合, 当事人的行为更多地是将权利人的商标作为一种虚假指示广告以达到骗取消费者注意、惠顾的目的, 对商标权人而言, 由于消费者在最终作出购买决定时能够清晰的辨识其所购买商品的来源, 权利人商标的识别功能并未遭受实际损害。此种情况下，涉及对于消费者的侵权责任和对于同业竞争者的不正当竞争责任。考虑到消费者最终购物并没有陷入混淆之中，甚至其有获利的空间（交易机会的增加），由此应该免除其对于消费者的侵权责任。上述案例中，法院同样认为，上述网站在自己网页上使用“大众搬场物流有限公司”、“大众搬场”等字样构成针对原告大众搬场公司的虚假宣传的不正当竞争行为。本案中八百客公司利用沃力森“xtool”关键字进行宣传的行为，也有认定为虚假宣传的可能性。

The Doubt for the Application of the Theory of“Initial Interest Confusion”in the Identification of Trademark Infringement in Internet——Review the case“Wolisen Information and Technic Co.Ltd.v.Babaike(Beijing) Software Technic Co.Ltd.

As an useful attempt, this case involved the theory of“initial interest confusion” in the judicial practice of China's trademark law.However, its theoretical basis needs to be reconsidered.Concerning the constitutive requirements of this theory, if the infringing content is specifically labeled, it should be recognized that there is no likelihood of confusion.At the same time, with the development of trademark law, it is not suitable to continue to apply the theory of“initial interest confusion”in the future trademark infringement.In contrast, the application of the Anti-Unfair Competition Law is a feasible way.

Initial interest confusion; Likelihood of confusion; Trademark infringement; The Anti-Unfair Competition Law

于焕超，上海交通大学凯原法学院。