离婚诉讼中儿童权益法律保障情况实证调查研究——以海南省三个基层法院审结离婚案件为调查对象

胡明玉，沈新策

(海南大学 法学院， 海南 海口 570228)



离婚诉讼中儿童权益法律保障情况实证调查研究
——以海南省三个基层法院审结离婚案件为调查对象

胡明玉，沈新策

(海南大学 法学院， 海南 海口 570228)

[摘要]为考察离婚诉讼中儿童权益法律保障的实践情况，调研对海南省A、B、C三个基层法院近年审结的离婚案件进行抽样调查，根据法院调查的统计资料，研究分析离婚诉讼中儿童权益法律保障存在的不足及原因。推动离婚诉讼中儿童权益法律保障工作的对策建议：其一，树立司法干预意识；其二，增加离婚程序性限定，保障儿童合法权益；其三，增加儿童诉讼代理人；其四，加强法官的社会性别意识培训。

[关键词]离婚诉讼；儿童权益；司法实践；抽样调查；对策建议

1991年中国批准了针对儿童权益保护的《儿童权利公约》*《儿童权利公约》第1条：“为本公约之目的，儿童系指18岁以下的任何人，除非对其适用之法律规定成年年龄低于18岁。”即我国通常所称“未成年人”，在本文中均与“未成年人”在同一含义上使用。，我国正同国际社会一道，为落实儿童最大利益原则*《儿童权利公约》第3条：“1.关于儿童的一切行为，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑。”即儿童最大利益原则的要求。不断进行立法和制度上的完善。但在司法实践中，离异家庭儿童权益的保障还存在一些不尽人意的地方。本文针对司法实践中儿童抚养权归属、抚养费支付和探望权行使等方面存在的问题进行调研分析，并提出解决的对策和建议，以期为我国离婚诉讼中儿童权益法律保障制度的完善，提供有价值的实证资料和参考意见。

一、调研情况概述

(一)调查基本情况

1.调查背景

随着市场经济的发展和城镇化建设的推进，人们所处的环境发生了巨大变化。外在环境方面，人们在更大的地域范围内学习、工作，人口的流动性增加。内在意识方面，随着西方“个人主义”文化的输入，人们的婚姻家庭观也发生了很大变化，社会对离婚的宽容度也在不断增加。因此，传统的婚姻家庭观受到冲击，家庭的稳固性变差，从城市到农村，出现了越来越多的离异家庭。海南省民政厅数据显示，2012年海南省有8 898对夫妻选择分手，比上年同期增长16.28%，“80后”“90后”约占一半[1]。结合表1数据*《2011年国家统计年鉴》、《2012年国家统计年鉴》、《2013年国家统计年鉴》、《2014年国家统计年鉴》，http://www.stats.gov.cn/tjsj/ndsj/,访问时间2015年3月1日。可以看出我国和海南地区离婚率的增长情况。

表1　　2010—2013年全国及海南省粗离婚率变化表　　　　　单位：‰

从表1不难看出，近些年我国的离婚率有逐年上升的趋势，这一结论也得到了此次调研数据的印证。离婚案件的增多，使得离婚家庭未成年人权益的保障成为一个不容忽视的问题。司法裁判在处理离婚案件时以其直接性和强制性影响着婚姻家庭的相关各方，在这场博弈中父母作为离婚案件的当事人围绕财产分割、子女抚养而相互“搏杀”，子女往往成为他们争夺或者推诿的筹码。在司法实践中，受法院裁决影响最大的莫过于这些未成年子女，然而他们在这场自身利益攸关的诉讼中却以被动的姿态承受着最终的裁判结果。

根据联合国《儿童权利公约》第3条的规定：“关于儿童的一切行为，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑。”即儿童最大利益原则的要求。这一原则在法院处理离婚案件时是否得到了有效的贯彻，儿童的合法权益是否得到了有效的保障，是我们本次司法考察的重点。针对离婚诉讼中儿童权益法律保障情况，本次调研收集了海南省A、B、C三处基层法院*根据经济发展情况即发达、一般、不发达分别选取海南省内A、B、C三处基层法院作为此次调研对象。离婚案件的卷宗数据，并结合目前国内外相关研究成果，分析离婚诉讼中儿童权益法律保障工作存在的问题和原因，并提出对策和建议。

2.调查对象

离婚诉讼中儿童权益法律保障情况的调研根据经济发展情况即发达、一般、不发达分别选取了海南省A、B、C三处基层法院共1 043份已经审结的离婚案件为对象。根据离婚原告人性别划分，此次调查的基本情况如下：

A法院：原告为男性150份、女性210份。

B法院：原告为男性132份、女性216份。

C法院：原告为男性103份、女性232份。

3.调查方法

本次调查的方法，主要包括问卷调查法、个人访谈法及文献资料查阅法。

首先，我们对上述三处基层法院近年的离婚案件卷宗进行查阅和数据摘录。其次，将被调查的离婚案件信息进行分类统计，主要包括离婚案件直接抚养人的确定、抚养费支付、探望权行使等问题进行统计。最后，对审理离婚案件法官进行个人访谈，获取审理离婚案件的经验总结和分析法院在离婚案件审判实践中对儿童权益保障存在的不足和困难，寻求解决问题的对策。

二、调研统计与分析

本次调查对海南省A、B、C三处基层法院1 043份离婚案件卷宗进行摘录，制作阅卷摘录表。下面就离婚案件父母年龄和婚龄分布、未成年子女数量和年龄分布、抚养费的数额和支付方式、直接抚养人的确定及探望权的行使等问题进行统计。

(一)调研统计

1.离婚案件当事人年龄、婚龄分布情况

从图1可以看出，在被调查的离婚案件中，20～30岁的原告人数为269人，占总人数的25.79%；31～40岁的人数为463人，占总人数的44.39%；41～50岁的人数为219人，占总人数的21.00%；51～60岁的人数为77人，占总人数的7.38%；60岁以上的为15人，占总人数的1.44%。在离婚案件中，20～30岁的原告人数，占总人数的25.79%；31～40岁阶段的人数占此次统计的44.39%，此年龄段的男女成为了离婚的主要群体，而这一群体离婚之后，大都有未成年子女尚需抚养。

从图2可以看出，在被调查的离婚案件中，婚龄分布在1年的人数有68人，占全部离婚人数的7.04%；婚龄分布在2～5年的人数有219人，占全部人数的22.67%；婚龄分布在6～10年的人数有277人，占到总人数的28.67%；婚龄分布在11～15年的人数有184人，占到总人数的19.05%；婚龄分布在16～20年的有120人，占总人数的12.42%；婚龄分布在21～30年的有83人，占到离婚总人数的8.59%；婚龄在30年以上的有15人，占全部离婚人数的1.55%。其中，婚龄分布在2～5年、6～10年及11～15年的人数最多，占到总人数的70.39%，而在这个婚龄阶段的家庭一般都有未成年子女。

2.未成年子女年龄分布情况

图3　　未成年子女年龄分布图

如图3数据显示，在被调查的离婚案件中，未成年子女年龄分布情况如下，其中未成年子女不满2周岁的有28人，约占总人数的6.15%；3～4岁的有84人，约占总人数的18.46%；5～6岁的有88人，约占总人数的19.34%；7～8岁的有80人，约占总人数的17.58%；9～10岁的有58人，约占总人数的12.75%；11～18岁的有117人，约占总人数的25.71%。其中不满10岁的儿童占到了74.29%，这个年龄阶段的儿童对父母的依赖性强，需要父母投入更多的精力进行照顾；11～18岁的未成年人约占总人数的25.71%，这个年龄段的孩子大多正处于中学教育阶段，需要父母投入更多的教育资金；未成年儿童正处于身体生长发育的关键时期，需要父母投入更多的财力予以保障。

3.未成年子女直接抚养人确定情况

如表2数据显示，在被调查法院的离婚案件中，涉及未成年子女抚养的案件共有512件。从未成年子女直接抚养人的确定方式来看，其中通过父母协商确定子女直接抚养人的有190件，占37.11%，通过法院判决确定子女直接抚养人的案件有322件，占62.89%。就未成年子女直接抚养权的归属情况来看，父亲获得抚养权的有295件，约占57.62%；母亲获得抚养权的有171件，约占33．40%；父母双方轮流抚养的有22件，父母各抚养一名未成年子女的有24件，分别约占4.30%、4.69%。

表2　　未成年子女直接抚养人确定情况表

如图4数据显示，在被调查的离婚案件中，共有190件离婚案件对子女的直接抚养人进行了约定。其中约定由父亲承担的有109件，约占57.37%；约定由母亲承担的有68件，约占35.79%；约定轮流抚养的有13件，约占6.84%。

如图5数据显示，在被调查的离婚案件中，涉及子女抚养请求的共有279件。其中父亲提出子女抚养请求的案件有77件，约占27.60%；母亲提出子女抚养请求的案件有101件，约占36.20%；母亲提出由父亲抚养子女的有11件，约占3.94%；双方均不提出请求和均提出子女抚养请求的各有45人，分别约占16.13%。总体来看，提出子女抚养请求的母亲要多于父亲，前者高出后者约8个百分点。

如图6数据显示，在法院判决子女的直接抚养人的322件案件中，判决由父亲抚养的186件，占57.76%；判决由母亲抚养的103件，占31.99%；判决由父母双方轮流抚养的9件，占2.80%；父母各抚养一名未成年子女的案件24件，约占7.45%。总体看来，在获得子女直接抚养权上，父亲明显优于母亲，前者高出后者约25个百分点。

4.子女抚养费支付情况

如图7数据显示，在被调查的离婚案件中，涉及到子女抚养费支付的有127件。就子女抚养费的支付周期，采取按月支付的有109件，约占85.83%；一次性支付的有14件,约占11.02%，其他有按季度支付的，半年或一年支付一次的，约占3.15%。整体看来，绝大部分离婚案件对子女抚养费的支付都采用按月支付方式，个别采用按季(年)进行支付，选择一次性支付的并不多。

如图7、图8数据显示，在被调查的离婚案件中，涉及到子女抚养费支付的有127件，其中有109件采取按月支付。其中每月支付100元和150元的各1件，约占0.92%；每月支付200元的有16件，约占14.68%；每月支付250元的有6件，约占5.50%；每月支付300元的有40件，约占36.70；每月支付350元的有6件，约占5.50%；每月支付400元的有13件，约占11.93%；每月支付500元的有12件，约占11.01%；每月支付600元的有2件，约占1.83%；每月支付800元的有3件，约占2.75%；每月支付1 000元的有8件，约占7.34%；每月支付2 000元的只1件，约占0.92%。其中，每月支付300元的最多，其次是每月支付200元的。总体来看，每月支付300元以下的，共有64件，占58.72%，每月支付500元以下的有95件，占到了87.16%。从图表数据可见，在海南省离婚案件中存在着子女抚养费数额偏低的问题。在司法实践中，法院在处理抚养费支付时还存在着抚养费的执行难问题。

5.探望权处理情况

如图9数据显示，在被调查的离婚案件中，就探望权的行使多数案件没有涉及，对探望权的行使进行处理的共有55件。其中每周探望一次的有5件；半月探望一次的5件；每月探望一次的7件；每月探望2～4次的有4件；每月探望3～5次的2件；3个月探望一次1件；每年探望一次1件；寒暑假探望2件；随时探望的为28件。从上面的统计数据来看，无论是父母还是法院对于探望权都重视不够，就探望权进行处理的只有55件，其中随时探望的占到了50.90%，关于探望权行使方式的处理比较模糊，缺乏科学性。

(二)调研分析

根据以上调研数据的统计，可以看出离婚诉讼中儿童权益保障问题突出表现在以下几方面，即直接抚养人的确定、抚养费的确定和支付以及探望权的行使等，下面拟就几方面问题进行一一分析。

1.关于直接抚养人的确定

在子女直接抚养人的确定上，父亲比母亲有着无可比拟的优势。首先，在调查的离婚案件中，涉及未成年子女抚养的案件共有512件。其中，父亲获得抚养权的有295件，约占57.62%；母亲获得抚养权的有171件，约占33．40%，前者在总体上比后者高出约24个百分点(参见表2)。其次，由夫妻双方通过协商进行确定的共有190件，其中约定由父亲获得直接抚养权的有109件，占57.37%，约定由母亲获得直接抚养权的有68件，约占35.79%(参见图4)，前者比后者高出约22个百分点，可见通过双方协商确定子女直接抚养人时，父亲比母亲更容易获得未成年子女的直接抚养权。再次，从提出子女直接抚养请求的人数来看(参见图5)，母亲提出子女抚养请求的共有146人，而父亲提出子女抚养请求的共有122人，显然提出子女抚养请求的母亲人数多于父亲人数。但在322件由法院通过判决确定直接抚养人的离婚案件中(参见图6)，判决由父亲抚养的为186件，约占57.76%，判决由母亲抚养的为103件，约占31.99%，前者比后者高出约25个百分点，显然在通过法院判决确定未成年子女的直接抚养人时，父亲依然比母亲具有优势。

男方比女方在直接抚养权的获得上更有优势，这一现象的出现是由多种原因造成的。一是，受“传宗接代”思想的影响，当夫妻双方离婚时，子女总是被希望留在男方家里，尤其当未成年子女为男孩时。据笔者观察，在海南农村人们受到传宗接代思想的影响，十分重视女性的生育能力，很多夫妻都是先怀孕后结婚，如果双方同居一段时间女方不怀孕，则可能会面临着被抛弃的危险。二是，基层法院的大部分工作人员受本地传统思想的影响比较深，再加上缺乏社会性别意识，也加剧了这一现象的发生。三是，有的母亲担心带着未成子女可能会影响她们重新组建家庭，因此不愿意抚养子女，而希望子女跟着父亲生活，从图5数据可以看出，母亲提出由父亲抚养子女的有11件，约占3.94%，双方均不提出子女抚养请求的有45人，约占16.13%。在这种现实背景下，子女直接抚养权归属维护的是父亲或母亲的利益，是否体现“儿童最大利益”原则也是值得商榷的。

2.关于抚养费的确定和支付

实践中，离异家庭未成年子女年龄小，没有劳动能力，且经济来源十分有限，所以未成年子女抚养费的支付对未成年子女的健康成长至关重要。但在被调查的离婚案件中，关于抚养费的支付还存在着很多问题。

首先，在被调查的离婚案件中涉及抚养费支付的案件总数偏低。在被调查法院的离婚案件中，涉及未成年子女抚养的案件共有512件(参见表2)，涉及到子女抚养费支付的却只有127件，约占24.80%(参见图7)。不难看出,在法院审结的离婚案件中涉及抚养费支付的案件偏少。这一现象反映出在司法实践中，夫妻在离婚时对子女抚养费的支付不够重视，法院对抚养费的支付也重视不够。

其次，在被调查的涉及抚养费支付的离婚案件中，存在抚养费数额偏低的问题。从图8可以看出，抚养费数额每月500元以下的约占到了总数的87.16%，每月300元以下的约占到了58.72%。根据《离婚案件子女抚养若干意见》第7条的规定，有固定收入的，抚育费一般可按其月总收入的20%～30%的比例给付。根据海南省人力资源和社会保障厅以及海南省统计局公布的数据显示， 2010、2011、2012年度全省在岗职工月平均工资分别为2 585元、3 060元、3 338元[2]，结合海南当地的生活水平和消费水平，按照20%的最低比例来计算，抚养费的平均数额在2010年、2011年、2012年应分别为517元、612元和668元。可见，在抚养费数额方面，现实中的抚养费数额与平均工资确定的抚养费数额相比还有一定的差距。

另外，据被调查法院法官所述，抚养费支付在司法实践中还存在执行难的问题。

3.关于探望权的行使

但从离婚案件统计数据来看，涉及到探望权处理的案件很少。在被调查的离婚案件中，涉及未成年子女抚养的案件共有512件(参见表2)，而涉及到探望权的只有55件，约占10.74%，而大部分涉未成年子女离婚案件并未对探望权作出处理。之所以出现这种现象，原因可能有二：一是父母对于探望权的重视程度不够。很多父母离婚时，最关心的问题莫过于婚姻关系是否解除、子女随何方生活以及财产如何分割等，对探望权问题关注不够。二是，在基层，在农村，离婚自由原则经过媒体等的宣传和传播早已为大多数人所理解和接受，但对于婚姻法中关于探望权的规定了解还不够。

若夫妻双方离婚时未对探望权的行使作出有效处理，则会为日后探望权的行使埋下隐患或引发纠纷。根据被调查法院提供的信息资料，探望权在实际执行过程中还存在很多问题：一是，父母离婚过程中所累积的矛盾可能会在父或母一方行使探望权时再次爆发，双方为过上相对安宁的生活，彼此通过减少探望或者不探望的方式避免再次冲突。二是，由于双方离婚，彼此仇视，直接抚养方不愿协助另一方行使探望权，致使非直接抚养方的探望权无法实现，反过来，未直接抚养子女的一方则以此为由拒绝支付抚养费，等等。

三、成效和经验

(一)建立“妇女维权合议庭”，附带审理抚养纠纷

在海南省高级人民法院的积极推动和海南省妇联的大力支持下，2009年根据海南省高级人民法院《关于在全省法院设立妇女维权合议庭的通知》，海南省在全国率先设立了“妇女维权合议庭”[3]。妇女维权合议庭的职责，主要是审理婚姻纠纷、抚养纠纷、赡养纠纷、外嫁女征地补偿款纠纷、女职工劳动争议纠纷等涉及妇女权益的案件，并负责对人民法庭审理上述涉妇女权益案件进行指导。妇女维权合议庭也附带审理未成年人抚养纠纷，涉及儿童的抚养权变更、抚养费追索等案件，合议庭尽量从有利于儿童成长的角度考虑，从而保障少年儿童身心的健康成长。

(二)注重调解结案，维护儿童利益

通过调研发现，海南省基层法院在审理离婚案件时，注重发挥调解的积极作用，许多涉及儿童权益的纠纷如子女直接抚养人的确定、抚养费的数额和支付以及探望权的行使等都是在法院的调解下由双方当事人达成协议。在家事领域的诉讼中，当事人之间有着复杂的人身伦理关系，通过调解的方式结案有利于化解当事人之间的矛盾，有利于义务的自觉履行和案件的执行。

四、不足和困难

结合海南省离婚家庭儿童权益司法保障调研的统计和分析来看，在被调查的离婚案件中，在直接抚养人的确定、抚养费的支付和探望权行使等方面还存在很多问题。在直接抚养人的确定上缺乏社会性别意识，男方在获得直接抚养权上比女方有明显的优势；儿童最大利益原则贯彻不彻底，抚养费的支付直接关系到子女的生活质量，但大量的涉未成年子女案件对抚养费没有处理，而且子女抚养费金额偏低，不能很好地满足子女生活、教育的需要；探望权的行使更是很少涉及。由此可见，在离婚诉讼中儿童权益的司法保障工作还存在诸多不足和困难。

(一)儿童权益保障的司法干预缺失

高寒沙区降水量少，风沙大，这样的恶劣环境下在沙丘(地)造林，成活率和成林率是技术上的难题。已往的造林常采用裸根苗或机械固沙这两种措施。裸根苗造林技术育苗周期长、沙丘上不易挖穴、栽植难度大、受造林季节限制，不适宜长期在高寒沙区推广使用。机械固沙措施采用麦草、粘土、草绳、石砾、尼龙网和PVC编织袋等材料做沙障，短期内可以达到固定流动沙丘的目的，然而其有效作用期限短，结合生物固沙措施才能发挥最佳治沙效果。

夫妻离婚的法律后果涉及夫妻婚姻关系的消灭、夫妻财产的分割及债务的清偿以及子女的抚养和探望权的行使等，不仅关系夫妻双方的切身利益，也关系着未成年子女自身的切身利益。根据民事诉讼法“不告不理”的基本原则，法院在案件审理中，只能按照当事人提出的诉讼事实和主张进行审理，诉讼请求可以说是一个案件予以审理的基础和核心。司法裁判具有被动性，对当事人未提出请求的事项不得主动审理。在离婚诉讼中，有的父母迫切希望尽快结束婚姻关系，对子女抚养费的支付和探望权的行使关注不够，重视不够，这一点从海南省被调查的离婚案件的数据统计分析已得到了印证。如前所述，在被调查的离婚案件中，涉及未成年子女抚养的案件共有512件(参见表2)，涉及到子女抚养费支付的却只有127件(参见图7)，约占24.80%，涉及到探望权的只有55件(参见图9)，约占10.74%，显然大部分涉未成年子女离婚案件并未对探望权作出处理，对子女抚养费支付没有涉及。在这种司法背景下，诉讼案件的调解、裁判更多反映的是离婚双方当事人的意志和利益诉求。

现代社会，“国家是儿童的最高监护人”已成为国际准则，保障未成年人的权益也是国家的一项职责。随着世界各国在儿童权益保障上干预性增强，在涉及到未成年人利益的离婚诉讼中提高司法机关的主动性越发显得重要。建议树立国家干预意识，引入司法干预机制，运用司法权来维护离婚案件中未成年人的利益。

(二)儿童最大利益原则贯彻不彻底

夫妻双方离婚时，案件的处理结果不仅关系夫妻双方的切身利益，也关系着未成年子女自身的切身利益。儿童最大利益原则也是法院处理涉儿童事项应该遵循的基本原则。但在现实中，夫妻双方无论是在法院调解下达成离婚协议，还是经法院判决解除双方的婚姻关系，对子女利益的关注和重视都不够，这在被调查的离婚案件中得到了印证。在被调查的离婚案件中，当双方通过协商确定子女直接抚养人时，获得抚养权的父亲比母亲高出约22个百分点(参见图4)，尽管提出抚养请求权的母亲人数多于父亲，当通过法院判决确定子女直接抚养人时，获得抚养权的父亲比母亲高出约25个百分点(参见图6)。在很多时候，父亲之所以能获得未成年子女的直接抚养权，更多是受传宗接代传统思想的影响。还有，在被调查的离婚案件中，无论是经过双方协商确定还是法院判决确定，子女抚养费的数额都存在偏低的问题，直接影响着离异家庭和未成年子女的生活质量。可见，在基层法院在审理离婚案件时，儿童最大利益原则并没有得到彻底的贯彻和落实。

(三)儿童诉讼代理人的缺失

在涉儿童的离婚诉讼中，案件的处理结果对于未成年人儿童的影响很大，包括：儿童随父亲抑或母亲生活、抚养费如何支付、数额多少、探望权如何行使等。但在离婚诉讼中，诉讼的当事人只能是夫妻双方,子女没有诉讼行为能力，不享有诉讼权利，父母既是离婚诉讼的当事人，又是该案中子女的代理人[4]，而子女无法在父母相互博弈中维护自己的权益，其权益的维护和实现程度完全依赖于父母和法官的意志。但在很多情况下父母离婚时往往只关心自己的得失而忽略子女的利益，甚至牺牲子女的利益换取自身的利益。而法官在离婚案件中对涉子女的问题进行处理时可能会被动接受父母的安排，这不利于切实保障儿童利益，将直接影响子女以后的生活与成长。因此在涉儿童离婚诉讼中，应该为未成年子女设立一种利益诉求的表达机制，为子女提供一种有效表达自己利益诉求的途径。

我国没有设立离婚案件未成年子女“诉讼代理人”制度[5]，没有专门代表未成年子女利益的“诉讼代理人”参加诉讼提供可资法官借鉴的建议。在未成年子女自身不能参加离婚诉讼，且没有“诉讼代理人”来保障其权益的情况下，子女最终只能被动地承受父母离婚的法律后果。

(四)部分审判人员的社会性别意识缺失

男女平等是我国婚姻法的基本原则。然而，在被调查的离婚案件中，发现部分法官由于缺乏社会性别意识，没有充分尊重和保障女方与男方平等的权利，没有把女性和男性放置于相对平等的法律地位，未能客观地分析男女双方在子女问题上的优劣之势，致使部分案件的处理未能体现男女平等原则和儿童权益保障原则。如前所述，在被调研的离婚案件中，通过法院裁判确定子女的直接抚养人时，女方在获得子女抚养权上明显劣于男方。在法院判决确定子女直接抚养人的322件案件中，判决由母亲抚养的103件，占31.99%，判决由父亲抚养的186件，占57.76%，前者比后者低约25个百分点(见图6)，而实际上提出子女抚养请求的母亲要多于父亲，前者高出后者约8个百分点(见图5)。之所以出现这一现象，如前所述，除了受到传宗接代思想的影响外，与法官缺乏社会性别意识不无关系。

五、对策与建议

(一)树立司法干预意识

基于保护当事人合法权益的意旨，加强对身份行为的国家监督指导是现代婚姻家庭法的发展趋势[6]。随着“私法公法化”或“身份法公法化”的发展趋势，对未成年人利益的保护不再被简单地归入个人和家庭的私事，而被认为是父母、社会和国家的共同责任，国家凭借各种社会公权手段和社会公共机制干预和介入未成年人的利益保护中，实践其保护未成年人合法权益的职责[7]249。我国应结合《儿童权利公约》的儿童最大利益原则、尊重儿童基本权利原则和尊重儿童观点原则，确立司法干预理念，不再把涉未成年人事项单纯看作是一项家庭事务。在离婚案件的审理中，国家公权力适度介入，切实承担起特殊情况下的监督之职[8]，使司法人员具有国家干预的意识。当双方当事人对涉儿童诉讼事项进行处分时，法院应告诉当事人应注意的事项，当双方当事人对涉儿童诉讼事项的处分明显不符合儿童权益保障原则的，比如，双方协商确定的抚养费支付数额偏低或免除非直接抚养方的支付义务时，法院可不予认可，或通过裁判的方式直接否定当事人的处分，依法重新配置当事人之间的权利义务。

(二)增加离婚程序性限定

婚姻的本质或它的社会属性决定了离婚并不是一个个人行为,它不仅会给对方造成一定的影响，更会对子女在心理、行为模式等方面产生重大影响[9]。美国对离婚与孩子关系的跟踪调查研究显示，父母离婚对子女的负面影响大于正面影响，而且这种影响是全方位的，包括心理、行为、学业、健康、人际关系、婚恋观念等，甚至父母的离婚还会代际相传，增加子女自己婚姻变动的危险[10]。因此，为了维护子女的利益，保障子女健康成长，应该增加离婚的程序性限定，保障儿童得到妥善安排。

建议将子女的妥善安排作为离婚的条件之一，凡离婚案件涉及子女权益问题时，没有妥善安排的不准予离婚。在具体的案件审理中，若双方经调解后达成离婚协议的，协议范本由法院提供。协议中不强行规定双方当事人的权利义务，但是对于关涉儿童的问题则为必选项，如抚养费的支付，探望权的行使等。对于协议中就相关事项没有进行处理或处理不符合儿童最大利益原则的，法院可不对协议进行确认。

建议增加适用协议离婚的限制条件，对于有未成年子女的离婚案件进行区分，以10周岁为界限，10岁以下的不适用“协议离婚”，而对10岁以上的，在“协议”和“诉讼”中需要让子女表达其真实的愿望。这样就可以把更多的涉及未成年子女的离婚案件归入到法院的管辖范围内，启动诉讼程序来解决，通过增加离婚的程序限制使得子女在离婚中得到妥善安排，尽可能体现儿童权益最大化原则。

(三)增加儿童诉讼代理人

《儿童权利宣言》在序言中指出“鉴于儿童因身心尚未成熟，在其出生以前和以后均需要特殊的保护和照料，包括法律上的适当保护。”根据《儿童权利公约》第12条规定：“缔约国应确保有主见能力的儿童有权对影响其本身的一切事项自由发表自己的意见，对儿童的意见应按照其年龄和成熟程度给以适当的看待。”这两条规定赋予了未成年子女对涉及自身利益的行为发表自己的意见，并且在法律上得到帮助的权利。《儿童权利公约》、《儿童权利宣言》为离婚案件中设立儿童“诉讼代表人”提供了法律依据。离婚家庭儿童没有诉讼行为能力，而其法定代理人的父母在离婚诉讼中都各自代表了自身利益。为了维护离婚诉讼中儿童的家庭权益，儿童在诉讼中应当具有当事人的地位，应另行设立代理人，由代理人出庭以争取子女的利益，使子女的利益不受父母离婚的影响[7]249。例如英国为保护儿童利益，还在离婚诉讼中设立了“诉讼监护人”，专门代表子女参加离婚诉讼，就子女抚养和监护问题提出处理意见，以供法官参考。澳大利亚在离婚诉讼中设立了“子女代表人”，其法律地位独立于子女的父母，类似于民事诉讼中有独立请求权的第三人。这一制度的设置有利于防止某些父母离婚时以牺牲子女利益为代价以及其他损害子女利益情形的发生。

建议我国借鉴英国和澳大利亚的做法，设立有别于法定代理人的“诉讼代理人”制度，来维护子女的权益。具体而言可以让当地的民政部门或者妇联的儿童权益保障部门选派“诉讼代理人”或由人民法院指定“诉讼代理人”为子女的利益诉求进行表达。诉讼代理人应维护离婚诉讼中未成年子女作为当事人的独立权利主体的法律地位[11],代表未成年子女全面参加诉讼,调查收集有利于未成年子女的证据和事实,并全面了解未成年子女的意愿和所应享有的权益,从而在诉讼中提出最有利于未成年子女的建议。

(四)加强法官的社会性别意识培训

对司法人员进行社会性别意识的培训，使司法人员树立社会性别平等理念，依法进行公正审判，有利于实现司法公正与性别平等。社会性别意识是指从社会性别而非生理性别的角度,去观察、分析与认识社会政治、经济、文化等,重新审视两性关系，消除两性成长中的各种壁垒与障碍，为男女两性争取平等发展的机会[12]。因为法官作为法律的执行者,具有贯彻男女平等原则的职责。在司法实践中,法官如果没有树立社会性别平等观念,往往就不能克服司法中对女性的某些传统偏见,因此法官应具有社会性别平等的视角，运用社会性别平等的理论去观察和认识案件所涉及的与性别有关的问题，在对法律适用进行解释时,应当增强性别敏感度和保护妇女权益的意识,将司法公正与性别平等有机地结合起来。

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[责任编辑：王怡]

[收稿日期]2015-09-17 [基金项目] 中国法学会部级研究课题(CLS(2014)D045)；西南政法大学家事法律制度改革与创新团队科研项目(XNZFJSF201204)

[作者简介] 胡明玉(1979-)，女，河南南阳人，海南大学法学院讲师，主要从事婚姻家庭法和民法学研究。

[中图分类号]D 923.91

[文献标志码]A

[文章编号]1004-1710(2016)03-0122-10

An Empirical Investigation into the Legal Protection of Children’s Rights and Interests in Divorce Proceedings: With the Divorce Cases Concluded in Three Grassroots Courts of Hainan Province as the Survey Respondents

HU Ming-yu，SHEN Xin-ce

(Law School, Hainan University, Haikou 570228, China)

Abstract：In order to investigate the practical situations of legal protection of children’s rights and interests in the divorce cases, this study conducts a sample survey of the divorce cases concluded in the grassroots courts of A, B and C in Hainan Province. The statistical data in the judicial investigation are used to analyze the deficiencies and their causes that exist in the legal protection of children’s rights and interests in the divorce proceedings. Finally, some countermeasures are proposed as follows to promote the legal protection of children’s rights and interests in divorce proceedings. Firstly, awareness of judicial intervention should be established. Secondly, there should be more restrictions regarding the divorce procedures so as to safeguard the children’s legal rights and interests. Thirdly, legal representatives for the children should be added. Fourthly, the training of gender awareness should be strengthened for the judges.

Key words：divorce proceeding; children’s rights and interests; judicial practice; sample survey; countermeasure