审视“柜中人”现状及其对我国法治建设的影响

高慧

[摘 要]20世纪九十年代以来，我国废除了刑法中的流氓罪，新版的《中国精神障碍分类与诊断标准》中也提出了同性恋非病理化。而社会生活中关于同性恋现象依然未被正确认识，国家选择性忽略同性恋者这一社会群体。同性恋者手中没有法律保护，没有选择同性婚姻的权利，迫于社会的歧视、不理解的压力，走进异性恋者的婚姻。近年来，随着社会的发展，越来越多的“同夫”“同妻”现象曝光，“同志骗婚”等涉及同性恋的司法个案，面临着司法空白和司法救济的缺失。当事人在维护自己权益时经常会出现“邻里不问、基层不管、司法不理”，导致当事人往往“不想告诉、不敢告诉、无法告诉”。本文以具体案例为思考点，从哲学、法律原则及法律保护制度角度，审视同性恋现状，提出建议，旨在消除歧视，给予同性恋者应有权利，同时用立法约束同性恋者。这一立法需求在创建和谐中国中具有重要的意义，更是我国法治建设全面实现依法治国的题中之义。

[关键词]同性恋；同妻同夫；人权；反歧视法

[中图分类号]D92 [文献标识码] A [文章编号] 1009 — 2234（2016）06 — 0062 — 03

一、四川同妻自杀案事件

2012年9月，成都市“同妻”罗洪玲父母称程某隐瞒其同性恋倾向事实骗婚，且以程某“未尽到对因骗婚导致精神抑郁的妻子法定扶助义务、并在最后时刻多次刺激妻子致其自杀”为由向成都市武侯区人民法院提出了民事诉讼。2013年1月6日，武侯区人民法院做出了民事判决。判决书明确驳回了罗洪玲父母的诉讼。武侯区人民法院审理认为，公民的同性恋倾向及行为，法律尚无禁止性规定，故无论罗洪玲与程某婚前是否知悉对方或者双方有同性恋倾向，均不影响双方自愿登记结婚的法律效力。并补充道：“罗洪玲生前是完全民事行为能力人，其对自身情绪的控制和对自身行为所产生的后果，罗洪玲本人是承担法律责任的主体。程建生是否进行了劝慰、照看、防范和阻止，并不产生法律责任主体的变更和转移。据此，原告诉请被告对罗洪玲死亡承担人身损害赔偿责任证据不足，本院不予支持。”

在此案中，争议焦点如下：

（一）配偶一方是同性恋者，是否是离婚的充分理由？隐瞒性取向与异性结婚，是否属于骗婚、婚姻欺诈？若将结婚看做民事行为，将隐藏性倾向看做意思表示不真实，这样的话一方或者双方在婚前隐瞒自己的婚史、虚构介绍自己的身世、学历、年龄等这些存在“欺骗”的婚姻是否都能够撤销？若不能，是否存在对同性恋者的选择性对待？那么这样的差异化对待是否可能是对同性恋者的变相歧视？若同志一方在婚前未认识到自己的同性倾向，是否还是骗婚？

（二）当夫妻一方，以其配偶是同性恋者为由起诉离婚时，可否请求撤销婚姻为由或者宣告判决婚姻无效？若撤销婚姻的条件是配偶为同性恋者，若无性接触可撤销或者宣告无效，那么有过性接触的呢，有了共同的孩子的情况呢？

（三）可否向同性恋配偶诉求精神赔偿损害？是否侵犯了配偶的婚姻内的性权利？若同性恋者一方有外遇或者其与其同性“第三者”同居，是不是出轨？女同性恋走进传统婚姻被“制度性强奸”时，夫妻二人双方各自的性权利之间是否存在矛盾？若同志一方在婚前未认识到自己的同性倾向，是否还是骗婚？是否还该赔偿精神损害？

二、走近同性恋

（一）认识同性恋者客观存在

国际科学界目前同性恋“非病理化”及“非刑事化”已成为普遍共识。在中国，1997年新刑法修订，原来跟流氓罪有关的司法解释也失去了效力，那个司法解释中“鸡奸”法也随着消失了，同性恋社群把这一事件称作是中国同性性行为的非罪化。2001年4月20日的《中国精神病诊断和统计手册》第三版将同性恋从名单项目中取消，然而现实生活中同性关系仍然是一个禁忌话题。

大量生物学和社会学的研究证明，人的性倾向在一生中是稳定不变的。同性倾向者并不会因为进入异性婚姻，“变”成异性恋者。许多的同性倾向者在异性婚姻之外仍然选择涉入同性情感和性关系，而且大多数人对其异性配偶隐瞒了实情。根据专家估计，中国大陆约有3千万至5千万的同性倾向者，由此产生的同妻和同夫（指同性倾向者的异性配偶）数量亦相当之多，一些同志组织估计人数不少于1千万。

（二）同性恋相关的法律困境思考

近年来，随着社会的进步，许多的同性倾向者开始以真实的身份公开生活。但是中国大陆至今对同性倾向者没有基本的权益保护，仍有大量的同性倾向者迫于各种压力而选择或故意隐藏身份进入异性婚姻，产生了各色的社会问题。

1.社会歧视。“同性恋者在单位里公开自己的性取向可能就会遭受歧视甚至失去工作，所以同性恋者有“义务”对性取向保持沉默。性取向是一种隐私，只有藏起自己，才可以免于恐惧，隐私权从权利转换到“义务”。这种义务不是法律强制力意义上的，而是文化强制。同志受压迫的主要象征不是犹太人隔离区，也不是一系列种族隔离法，而是柜子，其在心理学上被形象为“黑暗的地方，文化仇恨相聚，并且制造自我仇恨的地方。”①

2.卫生健康领域。卫生健康领域，一些谣言和不科学信息的传播已经在同性恋群体中形成了极大的负面影响，男同被认为是传播艾滋病的大力群体。事实不是同性恋者在传播艾滋病，是不安全的性行为在传播艾滋病，不分同性恋、异性恋。由于长期以来同性恋者得不到社会大众的认可，大多数同性恋者不敢公开暴露自己的性取向，为了摆脱孤独环境，寻找支持性力量和合适的伴侣，同性恋者比异性恋者更多的迁徙，更多的流动，更多地参与网络活动。他们之间很难建立相对稳定的性关系，多性伙伴及男性性工作者等陌生性伴侣发生高危性行为的现象较为严重。

3.传统生育观影响。婚姻“上以事宗庙，下以继后世”的一面越来越被平等的感情和性爱投入的“伴侣婚姻”所替代。同性婚姻也是和现代性有关联的，科技的进步，避孕技术，堕胎权的实现都使得“性”和“生殖”的关系不再如影随形。同性恋不会传染，而且属于少数群体，不会对人类种族的繁殖构成威胁。

4.名誉权、隐私权。1995年吉林人民出版社出版了方刚的《同性恋在中国》，一男子起诉方刚和吉林人民出版社，称书中部分段落把原告描写成了一个同性恋者。一审法院判决方刚败诉，判决书里显示原因是“公民的名誉权受法律保护，同性恋目前在中国被认为是一种性变态行为，不被公众接受”。二审法院审理方刚名誉侵权的实施，驳回上诉，维持原判，但是去掉了同性恋是“性变态”的字眼。从中我们可以看出当司法者在不得不对同性恋表态时也是尽量不露声色，藏着掖着。同性恋者面对社会歧视，他们的性取向被恶意揭露时，他们很难维护自身的合法权益，工作、生活环境越来越狭隘。

5.同性恋者做手术亲属签字权。有一些同性恋者坚持自己未走入异性恋婚姻关系中，当他们出现重大疾病需要动手术，而同性恋人彼此没有签字权，目前法律不承认任何同性伴侣权益，包括医院探视权、医疗决定权等。

6.同性恋者走进异性恋婚姻的影响。正如文首案例中所提到的，同性倾向者在不说明真相的情况下与异性结婚，是一种欺骗行为。这种欺骗本身，对被欺骗者是一种伤害，伤害的甚至是孩子，乃至两个家庭的稳定。社会和家庭的压力不能给这样的行为提供正当的理由。

三、同性恋者权益的哲学依据

事实有着不同层面的“少数”。只要存在人群体的地方，均有可能出现多数与少数之分，群体组织可以不去采纳少数人的意见，而以多数人的意见通过某项决定或者实施某项政策，但这并不意味着可以忽略少数人的利益。恰恰相反，从道德的角度上讲， 在群体要求全体成员按照有大多数人的意见通过的某项决议而行动，则少数人也服从这一决议时，群体有责任尊重少数人的意见，少数人有理由要求他们的意愿和权利受到其他成员的尊重和保护。因为就他们每一个人（单个人）的法律权利来讲，至少在形式上彼此应当是平等的，他们都享有法律上的平等权。一个公正的社会，应当是平等地认真对待每一个个体的权利的社会。

四、同性恋者权益的法律依据

（一）国际法律。《联合国宪章》在第1条第3款申明：促成国际合作，且不分种族、性别、语音或宗教，增进并激励对于全体人类之人权及基本自由之尊重。

（二）平等法律原则及人格尊严。我国《宪法》规定“凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民”、“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”、“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯”，这些表达抽象，法的应然到实然更加不易，但确是同性恋者争取权益的出发点。平等不是法律的自然垂青，而是靠广大的公民不断争取的。人格尊严是人与生俱来的权利，是“作为一个人所必须享有的，任何人也不能剥夺的最起码的尊严”②，“它要求把人真正当成人，承认人作为一个人所应有的最起码的社会地位并且保证每个人受到社会和他人最起码的尊重”③，每个人都有要求他人尊重自身人格尊严的法定权利也相应地负有尊重他人人格尊严的法定义务。

（三）自由原则及隐私权。自由既以法律为条件，也同时是法律的目的之一，法律的目的不是废除或者限制自由，而是保护和扩大自由。那么问题的关键在于法律应如何确定自由的范围。最低限度的自由，是保障人的最基本的生存发展条件。最大限度的自由是对他人无害的自由，这个定义扩展了自由的范围，使自由成为了真正的自由。这种观点的基本原理在于，一个正常人有权选择自己的生活方式，只要他的行为不干涉到他人的正常生活。有观点认为看色情暴力的影视的自由会影响到他人的自由，因为这可能会催化暴力性犯罪。但是，买刀具的行为可能是用来切菜，也可能是杀人，我们不能因为后一种的可能性的存在而禁止人购买刀具。

（四）法律体现和保障人权。我国《宪法》规定“国家尊重和保障人权”。根本法有一项很重要的作用，就是保护少数人的合法权利。我们对于人权价值的判断不是简单的按照多数人的意愿进行的，人权应当建立在对每个人的尊严和价值的尊重的基础之上，它应当是平等而无差别的应用于所有人。只有在立法上遵循“人权”是基于“人固有的人格和与生俱来的尊严与价值”的原则，不断通过立法完善对同性恋者少数群体的权利保障，才能体现人权保障的应有之意，才能推动我国人权事业的快速发展。法律，是保障人权的重要手段。每个公民在不违法不危害社会的前提下，自由选择生活方式的权利。同性恋亦是如此，承认同性婚姻的合法化，是对公民行使自由选择生活方式的尊重。我们不能因为同性恋是社会的少数群体，而强行要求其按照大众的行为模式生活。因此，对同性恋权益予以法律上的肯定是法律维护人权的题中之义。

（五）法律的规范作用。法律的规范作用具体包括指引、评价、教育、预测与强制等，在对待同性恋的问题上，法的指引和评价作用发挥着举足轻重的作用。当今，主流社会对同性恋的否认，乃至反感主要是源于其对同性恋的误解。同性恋者在生活上部位周遭所理解，生活在极度的压抑与痛苦中。在极度痛苦的精神状况下，有些同性恋者实施了反社会行为，不但伤害了自己，也为了社会。因此，我们应通过完善立法来保护同性恋者的合法权益，指引大众科学认识同性恋这一客观存在。

（六）法律不应当做推行某种道德的工具。道德有两种：私德和公德。公德可能涉及任何人之间的关系，涉及到社会，但是私德，个人的道德只和参与者双方有关，和其他人没多大关系。如刑法是为了维护社会的公共秩序，某些违反私人道德的行为，只要涉及到个人生活的价值取向，和他人的生活乃至社会的秩序没有必然的联系，这种情况下如果刑法任意干预是不妥当的。并且这种道德观念本身是不断发展变化的，一种行为现在认为是不道德的，过些年可能就会被认为是道德的，如果刑法把这种不道德行为加以惩罚，可能会引起非常严重的后果。

五、同性恋法律保护制度浅析

如果没有保护同性恋者的法律，同性恋者“出柜”后有两条路，一条即堕落，就是放纵欲望，放弃自律，可能会产生自暴自弃、孤独无助、前程渺茫、及时行乐等消极负面的心态，另一种就是回头，同性恋者回到柜子当中去，为躲避家庭社会压力选择与异性结婚，回到“异性恋正统制”中去。那么法律应该从哪些方面保护同性恋者的权利并规范其义务，我们可以从以下几个方面来分析：

（一）制定与反歧视相关的法律。在几乎所有已通过同性婚姻法的国家，反歧视法都在之前很多年就有了。如果同志今天结婚，明天就可能被解雇，有多少同志会选择结婚呢？反歧视法则是针对更基本的权益的，比如就医权、就学权、居住权等等，这是所有同志都需要的。社会舆论越是歧视，同性恋隐蔽欺瞒的越深，同妻同夫的悲剧还会连接上演。

（二）保护同性恋者的隐私权。在当下社会歧视的情况下，保护其合法的隐私不受任何组织单位个人的恶意泄露宣传，以保护其日常生活工作。

（三）明确界定涉及同性恋者的违法和犯罪行为。如案例中的程某其有同性外遇，那么破坏婚姻中的第三人，最高法院给出的司法解释是是异性第三人。在无过错方离婚时请求赔偿损害的情形中“谁主张谁举证”，对于丈夫隐秘和私密的同性恋行为，同妻往往很难提供合法的证据，其维权之路非常艰难。

（四）推进同性婚姻制度形成。民众对同性婚姻的态度差异很大，其关键在于对性倾向究竟是一种天生的特质还是后天选择的认识的差异。法学殿堂里有一句名言，权利的行使是以不侵犯他人的权利为界标的。性倾向往小了说，同性恋倾向不可改变，应当立法保护。往大了说，世界多元，同性倾向者的婚姻自由既然不影响别人，即应予以保障。故而应在反歧视法扎实推进基础上有步骤地推进同性婚姻制度形成，这样法的应然到实然才更好实现。

六、结语

同性恋者的平等权益，被称为继妇女和有色人种权益之后的“人权运动的最后堡垒”，其中同性婚姻往往又被视为同性恋者平等权益斗争的最高目标。中国作为一个文明大国，作为一个早已加入了国际人权宣言的国家，应该以更加包容而理智的态度，以更加和谐而开明的风貌，面向多元化的世界。完善同性恋法律保护制度，让“柜中人”勇敢走出来，尊严生活，避免同妻同夫悲剧出现，这是我国建设法治中国的题中之义，有助于构建中国梦中的大同社会。

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〔责任编辑：陈玉荣〕