论个人信息的隐私权保护——信息自由原则之下的有限保护

杨　芳

(海南大学法学院　海南海口　570228)



论个人信息的隐私权保护
——信息自由原则之下的有限保护

杨芳

(海南大学法学院海南海口570228)

【摘要】我国实证法未明确界定何者为隐私。关于隐私权的保护范围，我国学说上的主张可总结为：隐私认定上的主客观标准以及隐私权保护中的利益衡量。上述思考路径也得到了我国法院部分判决的遵循。传统隐私权对于个人信息保护的核心思想在于：并非所有的个人信息都应该受到保护；并非所有的违背当事人意愿的个人信息收集、处理和利用行为都具有违法性。这实际遵从了信息自由原则。

【关键词】隐私权保护范围；主客观标准；利益衡量；信息自由原则

“个人信息”也被称为“个人资料”或“个人资讯”，指自然人的姓名、出生年月日、身份证号、护照号、指纹、婚姻、家庭、教育、职业、病历、医疗、基因、性生活、健康检查、犯罪前科、联络方式、财务情况、社会活动等其他可以直接或间接地识别出该个人的信息。①换言之，个人信息是指向或和个人有关的，他人可以籍此识别出该个人的信息。

在当代社会中，伴随着计算机和网络技术的发展，人类对信息的收集、搜索、加工和传播能力获得飞速发展。每个人却因此越来越成为无处逃遁的“透明人”。未经许可的个人信息泄露、被收集、被利用甚至于被侵害的新闻报道不绝于耳，成诉的也不在少数。个人信息应否和如何受到保护，成为新的法律问题。在滥觞于德国的国际个人信息立法浪潮面前，我国关于个人信息的法律地位和立法保护的讨论随即兴起。对个人信息的保护原本是在隐私权的范畴内展开的，因为，某些个人信息依其性质上可构成一种隐私。然而，在各国个人信息保护法的框架内，个人信息开始独立为一种法律调整对象或保护客体。那么，个人信息能否归入传统民法中隐私的范畴受到保护？是否所有的个人信息都构成隐私而可受到民法保护？倘若这一前提性问题无法得到回答和澄清，个人信息保护法存在的价值则不无疑问。

一、隐私权保护范围与信息自由原则

(一)我国隐私权保护范围的实证法条文分析

我国《侵权责任法》第2条第2款在法律层面上第一次明文规定隐私权，但是未规定隐私的定义或具体类型。在此之前，我国《民法通则》没有规定隐私权，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第140条第1款、《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释》则将擅自以书面、口头等形式公开或宣扬他人隐私的行为界定为侵害名誉权行为。正如通说[1][2]所指出的，这些司法解释条文的问题在于混淆了隐私和名誉的区别，未认识到隐私权是一项独立的人格权。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条第2款规定“违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私的”，受害人可主张精神损害赔偿，着眼于限定主张精神损害赔偿的条件，同样未对隐私的范围进行界定。

此外，我国关于隐私保护的规定还散见于《宪法》(2004年修正)、《刑法》(2015年修订)等法律中。其中，《宪法》第39条和《刑法》第245条将“住宅”，《宪法》第40条和《刑法》第252、253条把“通信秘密”、“信件”、“邮件”和“电报”明确作为受保护的隐私范围；《律师法》(2012年修正)第38条第2款、《公证法》(2015年修正)第13、23条、《执业医师法》第22条和《传染病防治法》(2013年修正)第12条只是一般性地将特定领域的服务提供者因业务行为所获知的“隐私”或当事人不愿泄露的“有关信息”作为保护对象，而未界定具体的隐私范围。《治安管理处罚法》(2012年修正)第42条第(六)项将“偷窥、偷拍、窃听、散布他人隐私”界定为可受治安管理处罚的违法行为，侧重的是对非法侵犯隐私之方式的列举。《未成年人保护法》(2012年修正)第39条将对未成年人的信件、日记、电子邮件列举为其隐私。前引《宪法》、《刑法》等条文尽管是公法性质的规定，但是，解释上，其具体列举的受保护隐私客体亦为民法中值得保护的隐私，当无疑问。

综上所述，我国实证法未明确界定何者为隐私，仅明确列举“住宅”、“通信”、“日记”和“电子邮件”这些为一般社会观念所认同的最常见隐私领域。比较法上，我国台湾地区“民法”的立法理由也未说明何为隐私，据王泽鉴先生的看法，此当解释为“隐私概念的不确定及开放性，为因应社会发展，科技进步及可能的侵害，应该由学说判例处理，期能形成活的案例法”。[3]我国《侵权责任法》第2条第2款规定的隐私权也应当理解为弹性的、开放的、随社会发展而变迁的概念，其具体保护范围应结合具体情形和保护需要予以认定。

(二)信息自由原则

所谓信息自由原则系指个人信息的收集、处理和利用在原则上是自由的，无需提供理由的，对上述行为的禁止才需要特别的理由。②

个人信息交流自由属于行动自由的一部分。此外，个人信息交流自由的正当性在很大程度上还来自于人的社会性。获取信息、交流思想是人们能做出正确判断和了解新知识的必要前提。真相是生活的必要空气。同时，人作为个性化的个体，需要保留不受侵扰和不受窥探的个人私密领域，这就产生了个人信息保护的需求。这既是维护人的精神安宁，也是保障人格尊严的当然之义。防止个人信息免遭他人非法刺探、防止个人信息免遭他人非法传播，便是个人信息交流领域的禁令：保护个人信息即是阻止他人交流信息。在私法中，和对行动自由的维护一样，对个人信息交流自由的保障也仰赖于内容清晰的禁令，受保护领域和不受保护领域之间应当泾渭分明：哪些个人信息的获取、传播和利用行为为法律所不许，行为人必须能够清晰地知晓。

然而，在隐私权保护上，禁令的清晰程度和其他的行为自由有着根本上的不同：它不可能具有绝对清晰的界限。③这是因为，所谓的隐私并没有建立在有体物上，外界无法通过客体来识别其保护范围；另外，在多元化的价值面前，“正当性的感受”也无迹可寻——人们对哪些个人信息的获取、传播或者利用行为会遭致法律的干涉，无法达成广泛的共识。因此，个案中系争的利益是否属于受法律所保护的隐私利益，往往成为隐私权诉讼中的焦点。

二、个人信息的隐私权保护的条件

(一)隐私认定的主客观标准

关于个人信息与隐私的关系，学说上一般认为个人信息不完全属于隐私范畴。涉及个人秘密的个人信息可以归入隐私范畴。但至少已经公开的个人信息难以归入隐私范围，[4][5]例如个人姓名信息、身份证信息、电话号码信息。已经公开的隐私信息或者隐私信息之外个人信息也难以受到隐私权保护。[6]可以说，我国个人信息保护的相关规范性文件注意到个人信息与隐私的区分，或者说至少谨慎地避免将二者等同。例如，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》(2010)第九条规定“旅游经营者、旅游辅助服务者泄露旅游者个人信息或者未经旅游者同意公开其个人信息，旅游者请求其承担相应责任的，人民法院应予支持”，“相应责任”即为模糊表述，未明确其为侵害隐私权的民事责任。同样，《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》(2012年通过)第一条区分了“能够识别公民个人身份的电子信息”和“涉及公民个人隐私的电子信息”，且第十一条明确“对有违反本决定行为的……。侵害他人民事权益的，依法承担民事责任”，该表述应当理解为非法侵害公民个人电子信息的，未必等同于侵害其隐私权，只有构成隐私权或其他民事权益侵害时，才依法承担民事责任。《消费者权益保护法》(2013年修正)第十四条规定消费者“享有个人信息依法得到保护的权利”，第五十条规定经营者“侵害消费者个人信息依法得到保护的权利的，应当停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并赔偿损失”，对此亦应做类似理解。《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》(2014年)第12条第1款第1句规定“网络用户或者网络服务提供者利用网络公开自然人基因信息、病历资料、健康检查资料、犯罪记录、家庭住址、私人活动等个人隐私和其他个人信息，造成他人损害，被侵权人请求其承担侵权责任的，人民法院应予支持”，同样区分了涉及隐私的个人信息和其他个人信息。

至于应当根据何种标准来认定哪些个人信息构成隐私，这项任务只能由学说来完成。从我国学者的论述中，大致可归纳出认定隐私的两大标准。

其一是多数学者所强调的主观标准，亦即，隐私是个人不愿他人侵入的私人领域，或不愿他人知晓与传播的私人信息。[7]-[14]于此，被强调的是个人将自己的个人空间或私密信息隐藏起来，远离公共目光的内心意愿。该标准内在地包含着这样的逻辑，如果个人愿意或不在乎自己的私密被公之于众，那么这些个人私密就不再是隐私。例如，个人的私生活本来是一种隐私，如果个人将它写成故事，发表在对公众开放的个人博客空间里，它就丧失了隐私的性质。因此，隐私往往预设着个人将私密隐藏起来的内心意志。隐私就是个人有心隐藏的私密。至于什么东西应当隐藏起来，在多大程度上、多大范围和多长时间内予以隐藏，则是个人的主观问题。

其二，个别学者还指出“何种个人私生活秘密构成隐私权保护的隐私，应以当时社会上之一般观念予以确定”。[15]这个观点实际上回答了一个问题：哪些个人信息属于隐私的范畴，是否必须和仅仅取决于隐私诉求者的意志？尽管个人保持隐秘的内心意志是构成隐私的通常要素，但不是所有情形下的必备要素，更不是唯一要素。例如，年龄幼小或心智不全者的私人领域或私密信息也是隐私，尽管这些人根本不具备将私密隐藏起来的意识或行动能力。确认和保护他们的隐私，无非是来自于旨在维护人的尊严的法律意志，而不是来自于根本不存在的个人意志。隐私权是对抗他人非法侵入个人私密领域的法律工具。隐私保护同时给他人的行为自由划定了法律界限。由此，隐私保护的个人利益诉求还应当和他人合理的行动自由协调起来。社会的一般观念可视为这样的协调工具。它是指特定经济、社会和文化形态中的生活方式、风俗习惯、道德风尚所决定的关于何者为应受尊重的隐私的一般观念。社会公德应认为属于社会通行观念范畴，只是这种社会公德应为符合法秩序的善良风俗。将社会通行观念作为判断何者为隐私的标准，是为了将个人的隐私诉求和其他人在社会活动中的合理行为预期协调起来，以防止漫无边际的隐私诉求，从而维护他人的合理行动自由。由于社会通行观念独立于个人意志而存在，其具体内容具有客观上的可识别性和可确定性，因此，它是认定个案中是否存在被侵害的隐私的客观标准。社会一般观念之判断标准意味着，并非所有个人意图隐藏起来的私密都足以上升到隐私的地位。社会一般观念的运用还意味着，个人关于保持特定领域或特定信息的隐秘性的意志应当具有一定的外界可识别性，而是否存在这种外在可识别性应当根据社会一般人的标准来认定。例如，具有一定封闭性的房屋之于屋内的私人生活、被封缄的信封之于信件、密码之于电子邮箱或博客空间就是一种外在可见或可感知的“通行限令”，它们传达的是保持隐秘的个人意愿。关于个人隐私领域的这些“外在封印”，有些是至为明显和常见的，例如我国《宪法》和《刑法》规定的禁止他人非法侵入的住宅和通信，有些则是不明显、但是仍可根据社会一般观念被识别出来的，例如人们出于私下交谈和接触的目的，在公园或聚会场合选取的一个有意避开和客观上具有躲避公共目光之功能的角落。总而言之，正是“社会通行观念”这层外界可识别的外衣，使得隐私的范围具有一定的清晰性。

(二)个案中的利益衡量

隐私权诉求或者保护个人信息免遭他人收集、传播或者利用的诉求，并非不受限制，个案中对立利益之间的利益衡量是确定是否存在隐私权侵权的必要步骤。[15]-[17]其原因在于人格权的保护范围的不确定性，因此，关于人格权侵害行为的不法性的认定，“应采法益衡量原则，就受侵害的人格法益、加害人的权利及社会公益，依比例原则而为判断”[18]和隐私利益相冲突的利益，较常见的是源自言论自由的新闻自由和名为“知情权”的公众对系争个人信息的获取自由。只有当这些对立利益在价值判断上低于个人信息上的隐私利益诉求时，才可能构成隐私权侵权。至于何种情形下，那种价值更为优先，是无法给予抽象回答的问题，毋宁，个案中的具体情形对于利益衡量具有决定的意义。在这种保护模式下，并非所有获取或传播他人个人信息的行为都被当然地推定为违法，从而必须提供相应的正当化理由始得实施。相反，正是借助于利益衡量这层限制，对他人个人信息的获取、传播以及利用在原则上是自由的，只有那些不仅涉及他人的“隐私信息”，而且本身所代表的利益在价值序列上低于他人的隐私利益的信息收集、处理或传播行为，才因侵犯了他人的隐私权而遭到法律禁止。

三、个人信息的隐私权保护中社会一般观念与利益衡量的个案运用

(一)非隐秘个人信息的隐私权保护中社会一般观念的个案运用

隐私权案件中涉及的个人信息大致可分为两类：隐秘信息与非隐秘信息。对于隐秘信息，外界根据社会一般观念可以推断出当事人对这些信息具有不愿公开的意志，外界不得刺探，知晓者也应该三缄其口，此类信息中最为典型者为感情生活、医疗健康信息等私生活秘密。但是，当被涉及的是一些在社会交往过程中在一定范围之内具有公开性的非隐秘信息，例如，姓名、家庭住址、电话、工作单位、职务等，该信息上是否也承载着当事人保持隐秘的意志，答案就不是那么明显了。我国法院处理的隐私权诉讼，大多涉及的是隐私权的典型保护范围，例如偷拍他人室内生活④等对私生活范围的侵入，或者是对他人治病经历⑤、变性史⑥、被同事性骚扰⑦、被性侵犯之受害史⑧等隐秘信息的公开和传播，而涉及姓名、住址、单位等非隐秘信息的诉讼较少。但是，关于后一类型，实务中仍有若干公开判例值得注意。从中，大致也可以推知法院对于非隐秘个人信息的隐私权保护的基本立场。

号称我国“人肉搜索第一案”的“王菲诉北京凌云互动信息技术有限公司名誉权、隐私权纠纷案”，是非隐秘个人信息隐私权保护的典型判例，判决论证充分，推理严密，颇值关注。在该案中，原告的妻子自杀之前在博客中披露了原告的外遇正是自己寻死的原因，随着原告妻子的死亡和该博客的公开，原告成为了公众目光的焦点。2008年1月开始，被告在其经营的大旗网上刊登了《从24楼跳下自杀的MM最后的日记》专题。在该专题中，大旗网将原告的姓名、照片、住址、工作单位等身份信息全部披露。该信息披露后，部分网民到王菲家庭住址处进行骚扰，在门口刷写、张贴“逼死贤妻”“血债血偿”等标语，对其生活造成了严重的滋扰。该案的焦点之一正是姓名、工作单位和家庭住址是否构成隐私，被告的公开行为是否侵犯了原告的隐私权。法院认为：在社会交往过程中人们往往会向他人告知自己的姓名、工作单位和家庭住址，他人也可以通过其他途径获取这些信息，因此此类信息在性质上不具有人格属性；但是，这并不意味这些信息一概无法得到法律的保护，他人可随意传播，毋宁，“对于这些个人信息的主动披露、使用等行为是否构成侵犯隐私权，应当视行为人对这些信息的取得方式、披露方式、披露范围、披露目的及披露后果等因素综合认定”；本案原告成为了公众讨伐的对象后，公众极欲获知其真实身份，在此种背景下，披露原告的姓名、家庭住址与工作单位就构成了对原告隐私权的侵犯。⑨于此，法院的推理非常清晰：原本不具有隐私性质的姓名、工作单位和家庭住址等个人信息，当其和公众聚焦的社会事件相关联，为公众极欲获知，从而存在给信息主体的私生活带来不当滋扰之危险时，非隐秘信息就变成隐秘信息了。

其实，早在2000年上海徐汇区人民法院的“肖镇诉陕西《收藏》杂志社侵害隐私权案”判决⑩中，法院已认可对非隐秘信息的隐私权保护。在该案中，被告在其经营的《收藏》杂志上刊登了《上海民间收藏有关资料》一文，称原告为“佛像收藏馆馆主”，且未经原告同意随文刊登了原告住址及邮政编码，随后，原告接连收到全国各地大量来信，来信大都称从《收藏》月刊上得知原告收藏及家庭住址等相关信息，或者要求原告鉴定佛像真伪及价值；或者要求登门拜访原告、参观原告藏品；或向原告推销佛像。原告生活受到严重滋扰。法院认为姓名和家庭住址等信息与个人生活安宁密切相关，被告未经原告同意即擅自公开上述信息的行为，侵犯了原告的隐私权。法院的判决应视为对如下主张的认同：根据社会一般观念，被告《收藏》杂志显然能够推知，系争文章中原告地址的刊登，极可能带来该刊特定读者群(收藏爱好者)联系被告的后果，从而给被告的生活带来滋扰之危险，亦即，这些信息与个人生活安宁密切相关，可推知原告对此有保密的主观意愿，因此它们不再是一般的个人信息，而是已经上升为隐私。

我国法院上述判决的立场可总结为如下三点：第一，姓名、家庭地址、工作单位等通常非隐秘的信息在性质上和当然受到隐私权保护的隐秘信息不同，不当然属于隐私；第二，即使在社会交往中人们往往向他人交出此类信息，并不当然表明这类信息在任何情形都不受隐私权保护；第三，非隐秘信息和隐秘信息的区分不是绝对的，通常情形的非隐秘信息也可能变成隐秘信息。具体而言，非隐秘信息是否构成隐私而受隐私权保护，必须结合个案具体情形，考虑该信息的公开是否会给当事人造成不利影响、该影响的程度等因素而为判断。这一立场实际上遵循的是如下思路：系争的个人信息是否受到保护并不仅取决于当事人的意愿，外界是否能根据社会一般观念识别或推知出当事人的保密意志同样至关重要。

(二)来电显示案和判决书公开案中的利益衡量

侵犯隐私权行为的违法性认定，常取决于隐私利益和对立利益之间的衡量结果，既为学界之通识，也是我国法院审判遵行的方法，不必赘述。以下仅以较具代表性的两类实务判例，来说明个案利益衡量如何对个人信息的隐私保护诉求构成限制。

结语

我国实证法未规定隐私权的含义，也未明确界定何者为隐私，《侵权责任法》所规定的隐私权毋宁是一项开放性权利，其保护范围具有不确定性和开放性。我国学说主张的、亦为部分实务判例所认可的隐私权保护条件可概括为，隐私认定上的主客观标准以及隐私权保护中的利益衡量。符合该条件的个人信息才属于隐私权的保护范围。

正是因为传统民法中隐私权对个人信息的保护不是无限制而是选择性和有限的，隐私权保护并不能充分应对信息社会中对个人信息的广泛侵害问题，各国才纷纷制定旨在对个人信息提供更强大法律保护的个人信息保护法。关于隐私权无法胜任的保护领域，个人信息保护规则如何介入来发挥补位作用，以及如何在保障信息交流自由和提供个人信息保护之间找到合理的平衡点，则为另一值得探讨的问题，有待专文论述。

注释

①该定义参照了我国台湾地区“个人资料保护法”(2012)第1条第2款，有所改动。

②“信息自由”这一术语乃德国学者Ehmann首次提出。参见，Horst Ehmann, Informationsschutz und Informationsverkehr im Zivilrecht, AcP 188(1988), 230.

③有观点认为，正是隐私权“概念的宽泛性及其吸收自由概念的趋势本身导致无法对隐私权下定义，这削弱了其在道德和政治演说上的力量”。Feldman, Secrecy, Dignity, or Autonomy? Views of Privacy as a Civil Liberty, in: Freeman with R. Halson (Ed), Current Legal Problems Volume 47 Part II, 1994 (Oxford University Press), pp. 41-71, p. 41.

④“李平诉妻子陈荣平离婚期间偷拍侵犯隐私权案”，四川省泸州市龙马潭区人民法院(2002)龙马民初字第1599号判决。

⑤“何中强诉重庆市黔江中心医院等隐私权纠纷案”，重庆市重庆市黔江区人民法院(2008)黔法民初字第284号判决。

⑥“李××诉郝冬白等以其真实姓名发表采访其隐私内容的文章侵犯名誉权案”，兰州市中级人民法院调解结案。

⑦“姜××诉时×在其主持召开的职工大会上公开组织对质性骚扰事件侵犯其隐私权案”。

⑧“刘甲等诉江苏教育电视台转播含有隐私内容的新闻侵犯名誉权案”，江苏省南京市鼓楼区人民法院(2005)鼓民三初字第366号判决。

⑨北京市朝阳区人民法院(2008)朝民初字第29276号判决。

⑩上海徐汇区人民法院(2000)徐民初字第1430号判决。

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On the Protection of Personal Information by the Right of Privacy——The Principle of Freedom of Information under the Relatively Clear Protection Scope of the Right of Privacy

YANG Fang

(School of Law, Hainan University, Haikou 570228, Hainan, China)

Abstract:Our empirical law does not clearly define what privacy is. Scholars claim that the protection scope of the right of privacy should be judged by subjective and objective standards of privacy as well as the measure of interest in the protection of privacy. The above thinking way is also followed by a part of judgments of courts. The core idea of traditional theory of protection of privacy right is that not all personal information should be protected. This actually follows the principle of freedom of information.

Key words:The protection scope of the right of privacy; Subjective and objective standards; The measure of interest; The principle of freedom of information

收稿日期:2016-01-16

作者简介：杨芳(1980-)，女，汉族，讲师，博士。研究方向：民法学。

基金项目：海南大学青年基金项目“大规模侵权多元化救济机制研究”(项目编号：qnjj1403)的阶段性成果。

【中图分类号】D912.8

【文献标志码】A

【文章编号】1672-4860(2016)02-0076-07