涉外案件适用什么法律，由谁来查明

丁小巍++王吉文

【摘要】我国现行立法肯定了法院和当事人分担责任的模式，但未能有效考量法院与当事人两方利益主体的实际地位，从而影响了查明责任分配的合理性。因而，在未来的司法解释中，应当考虑法院作为特殊利益主体的地位，从而依据利益衡量原则对法院和当事人的查明责任加以合理分配。

【关键词】外国法查明 查明责任 利益衡量

【中图分类号】D99 【文献标识码】A

在当今国际私法领域中，一个充满着相当不确定性的问题是外国法的查明。与外国法查明制度中的其他问题相比，责任分配及其合理性问题将极大地影响到该制度设计的最终有效性。无论是对于法院（法官）、还是对于当事人来说，一般都不愿意承担对外国法查明的责任，以避免承担可能产生的法律后果。令人遗憾的是，受制于概念法学遗留观念的影响，我国现行《涉外民事关系法律适用法》在外国法查明制度上还需要进一步完善。

我国外国法查明责任分配现行立法及其主要缺陷

总体上看，在外国法查明制度上，我国立法基本上经过了一个从无到有、从粗疏到相对完善的演进过程。现行《涉外民事关系法律适用法》第10条规定：“涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。”从本条规定的内容来看，我国外国法查明制度确认了法院和当事人分担责任的混合模式，并以法律适用的性质作为责任划分的基本标准：如果是当事人选择适用的，则由当事人负责查明；如果由法院依职权适用，则由法院承担。这就消除了先前立法与司法解释上责任不明而导致的相互推诿或者法院利用权力强行要求当事人负责查明的缺陷，又明确了外国法无法查明时的处理办法。这种规定也符合人们对法院的一般期望和国际社会的普遍趋势。

尽管如此，现行外国法查明制度仍然受到一些质疑和批评。当然，对现行外国法查明制度更为主要的批评还是有关外国法查明责任的分配以及合理性问题。从现行立法规定来看，法院应是外国法查明的基本主体，而当事人只是一个特殊或者例外主体，只在外国法是当事人选择适用的情形下才承担查明的责任。虽然上述意涵单从条文内容看似乎并不清晰，但是如果与该法之前的“草案” 内容加以比较，就能够相对清楚地予以发现。此外，法院和当事人分担查明责任的基础是法律适用的性质，即如果外国法的适用是当事人选择的结果，应由当事人负责查明；而如果法院依职权适用冲突规范，则由法院负责查明。这种规定似乎总体符合我国理论界的一般期望，从而摆脱了先前立法责任主体不明、责任分配不清所导致的各方推脱责任的消极局面。但这种责任分配制度的合理性让人怀疑主要在两方面：第一，现行法不加区分地要求法院作为基本责任主体是否具有实质的合理性？第二，忽视先前司法解释的现实效果以及法官的实际观感，能否真正达到立法者期望的意图？

毫无疑问，由当事人和法院分担外国法查明责任符合诉讼公平和效率，使得各方既能各尽其力、又能各尽其责；同时，也合理地利用了当事人和法院各自的能力、资源。但是，需要指出的是，现行法中有关法院为基本责任主体、以及依法律适用的性质为责任分配基础的规定，显示概念法学观念还在我国国际私法立法中发挥着较大作用。在外国法的查明问题上，认为法院应依职权适用冲突规范，因而应依职权承担起外国法查明的责任，这是多数大陆法国家挥之不去的固有观念，从而也导致了这些国家在外国法查明上屡屡受困的窘境。正是如此，有人对我国现行外国法查明责任分配的规定提出批评：“立法者拘泥于诉讼职权主义要求，不顾长期司法实践的普遍趋势而硬性规定法官查明模式的主导地位，这不可不说是被概念法学的流弊所击中了。”

我国外国法查明责任分配的可行性司法解释建议

对于我国现行外国法查明制度的不足，毋庸讳言，立法的修改与完善显然更具实质价值。不过，考虑到立法的繁重、以及司法解释在法律适用上的实际效果，在当前运用合理的司法解释应当也能够在相当程度上达到良好的效果；而且，当前最高人民法院正在进行现行《涉外民事关系法律适用法》的司法解释工作。因而，运用司法解释对现行法中含糊之处的澄清、以及不当之处的修正应当能够促进法院司法适用的有效性和合理性。在外国法查明问题上，我国现行立法固守了概念法学的惯有思维，但对如何平衡各方利益以最终实现外国法查明的顺利考虑较少。为此，在未来的司法解释中，可以从以下两方面着手。

第一，以案件的性质来区分法院与当事人在外国法查明中的责任。其中，涉外人身案件的基本责任主体为法院，由法院加以查明；而其他性质的案件尤其是财产案件则由当事人承担查明责任。

应当肯定的是，这种对案件不同性质的划分符合我国民法的传统，所以在司法实践中并不会带来实际的困难。而且，这种划分方法也考虑到了不同案件当事人的现实状况：作为涉外财产案件的实际承受人，当事人可能有更大的能力、更多的资源和更强的动力来查明外国法；但在人身案件中，不仅当事人可能欠缺查明外国法的能力与实力，而且判决的结果可能影响到其他第三人的利益甚至社会公共利益，因此由法院负担查明的责任，体现了国际私法的人文关怀，也与法院作为社会公共利益代表者的身份相一致。更为重要的是，这种划分方法并没有先验性地预设不同主体利益的价值高低，而是依据案件对当事人的利害关系来进行责任的分配，并对法院特殊利益主体和社会公共利益代表者的地位加以了考虑，从而符合“均衡利益原则”，并能有效地利用当事人的优势，使法院的精力主要集中在更具有社会效应的人身案件，最终促进“整体利益最大化原则”的实现。事实上，这种立法实践在其他国家已有表现，如《瑞士国际私法典》第16条就规定：“外国法的内容应由法院依职权查明，为此可以要求当事人予以合作。有关财产的事项，可令当事人负举证责任。”

第二，对“当事人选择法律”的规定进行扩张解释。对于财产案件当事人未选择适用法律的，法院在案件审理中可要求当事人进行法律选择并承担查明责任；当事人未能选择适用法律的，视为默示选择我国法律。

单纯地以法律适用的性质来作为查明责任分配的标准，体现的是概念法学观念中“法院依职权适用”进而应依职权对外国法加以查明的思路。那么，依此思路，当事人选择适用外国法，则应由当事人负责查明。毫无疑问，这种缺乏实质区别标准的责任分配方法，既忽略了不同性质案件中当事人的能力、资源和现实激励因素等方面的差异，又缺失了对法院特殊主体地位的考量，二者的最终结果都可能导致外国法的查明遭遇现实困难，并损害国际私法人文关怀的结果。鉴于当事人是案件结果的实际承受人、以及法院在外国法查明中的特殊主体地位和社会公共利益代表者的身份，适当扩张当事人外国法查明的责任范围，虽然表面上看将增加当事人的查明负担，但最终将极大降低法院滥用外国法“无法查明”消极现象的发生率。此外，我国法院在涉外案件中面临着审理任务繁重、实务能力欠缺的压力，以及外国法“无法查明”固有观念的影响，在这种情况下要求我国法院承担起主要的查明责任，现实效果也难以保障。因而，适度扩张“当事人选择法律”的适用范围，符合体现着法院实际地位的“均衡利益原则”，并不会对“整体利益最大化原则”带来消极后果。

而对于人身案件，如果当事人选择适用外国法，则由当事人负责查明；作为例外，如果当事人无法查明，在当事人请求法院加以查明时，法院也需承担起查明的责任。这种例外主要体现的是法院社会公共利益代表者的身份以及国际私法人文关怀的当代精神。

（作者单位分别为广东警官学院法律系；江西财经大学法学院）

【参考文献】

①徐鹏：《外国法查明：规则借鉴中的思考》，《比较法研究》，2007年第2期。

②焦燕：《我国外国法查明新规之检视》，《清华法学》，2013年第2期。

责编/高骊 温祖俊（见习）

美编/王梦雅（见习）