欧盟企业混合兼并效用分析

摘要：企业混合兼并具有促进竞争与损害竞争的二元悖反作用。因此，反垄断法执行机构应基于何种经济理论与效用分析模式规制可能具有不利市场影响的企业混合兼并，是学界与实务界研究探讨的焦点问题。欧盟不仅构建了精细多元的混合兼并规制立法例与效用分析理论，而且在法律实践中积累了丰富的判例经验。基于此，欧盟混合兼并规制模式可为我国混合兼并规制体系构建提供理论借鉴与路径指南。

关键词：企业混合兼并；欧盟反垄断法；经济效率；竞争机制

一、 欧盟混合兼并概念界定

1. 概念定义。依据欧盟《关于评估非横向兼并的指令》的规定，混合兼并是企业之间的合并，这些企业之间既非“在纯粹水平层面产生竞争联系”（如在同一相关市场的企业竞争者），也不存在“垂直联系”（如作为供应商或客户）。

狭义意义上的混合兼并是指之前独立的经济单位组成企业合并的整体，参与合并的企业之间在产品相关市场上不存在水平层面或垂直层面经济联系。在广义意义上界定，混合兼并是指之前独立的经济单位组成的企业合并整体，参与合并的经济单位既不处于相同的产品相关市场或地域相关市场，相互之间也不是买方与卖方的垂直关系。

2. 具体类型。混合兼并具有三种具体类型，即市场扩展型合并，市场交互买卖型合并与市场多元化型合并。这三种具体类型依据以下标准互相区分，即：“在事实层面，市场参与者之间相互予以区分的差异程度”。

（1）市场扩展型合并。市场扩展型合并具有两种情形；一种情形是：同类产品在不同的地域市场被合并后的企业生产出来；另一种情形是：不同类型的产品由合并而成的企业生产制造。市场扩展型合并能够在统一的地域市场或至少互相交叉重叠的市场上增加诸种产品的销售弹性与互相替代性。

（2）市场交互买卖型合并。在市场交互买卖型合并构建形成后，如果一个参与合并的之前独立的企业是另一个参与合并企业的“客户的客户”或者“供应商的供应商”，则在合并所涉相关市场上会经由第三方市场的杠杆作用形成企业合并集团的强势市场地位。企业合并集团可能利用此强势地位将其他企业竞争者排挤出此相关市场。

（3）市场多元化型合并。市场多元化型合并被视作纯粹的混合兼并，它既非市场扩展型合并，又非市场交互买卖型合并。通过这种类型的合并，参与合并的诸种企业将同时出现在多个产品相关市场；它们可以通过彼此之间高度的经济依赖性，进行内部的互惠和捆绑交易，进而消解各个单一相关市场上的市场机制力量，最终使参与合并的诸企业获得雄厚经济实力与市场地位。

二、 在竞争法框架下混合兼并的积极效用

1. 相关经济理论。

（1）单一垄断利润理论。根据单一垄断利润理论，混合兼并不可能产生损害竞争的作用。其原因在于，在市场上只存在单一恒定的利润，混合兼并形成的企业集团作为市场垄断者，其虽然可以向下游竞争市场传递市场影响力，但并不能实质上增加它的利润额。然而，这一理论存在明显漏洞，该理论模式所采行的前提假设是不可靠的。举例而言，一个垄断者完全可能通过引入固定成本的方式，将产品的捆绑销售作为实现利润最大化的策略。

（2）搭售与捆绑理论。依据搭售与捆绑理论，经由混合兼并形成的企业集团，可以更多地通过将多种产品搭售和捆绑销售的方式提高盈利并改善己身的竞争状况，而这也必将导致该企业集团能够以更优惠的价格为消费者提供更好的产品与服务。然而，搭售与捆绑销售理论的瑕疵显而易见。举例而言，依据搭售与捆绑理论的逻辑推导，只要参与混合兼并的企业具有排斥竞争者的动机和相应能力，混合兼并亦可产生损害竞争机制的作用。

2. 积极效用。从反垄断法意义上考察，混合兼并的积极效用包括“提升效率”、“促进竞争”与“拆分作用”。

（1）提升效率。“提升效率”概念可粗略界定为“竞争地位的改善”。混合兼并一般都能产生提升参与兼并的企业的经济效率的效用。经由混合兼并产生的“提升效率”的形式主要有三种，即分散风险，实现“范围经济”和外部效应的内在化。

①分散风险。混合兼并涉及的一家或多家企业在兼并前可能面临持续性的市场风险，举例而言，这一市场风险可能由企业需求或生产的依赖性引发。而混合兼并后形成的企业集团可以将这一风险在企业架构内予以分散化。

②实现“范围经济”。混合兼并形成的企业集团可能包括兼并前产品或服务具有互补性的诸企业。在一家混合兼并企业集团内，可实现这种具有互补性的产品与服务的整合，并产生“范围经济”的优势，进而极大提高效率。

③外部效应的内在化。混合兼并形成的企业集团，可以实现参与兼并诸企业外部效应的内在化。举例而言，混合兼并后，参与兼并的诸企业的所有投资收益基本上都集中于兼并后的单一企业集团内，这就产生了企业外部效应的内在化。外部效应的内在化，亦可被视为范围经济的一种特殊表现形式。

（2）促进竞争。混合兼并可以通过对竞争者总体数目的影响来产生促进竞争的效果。混合兼并在两种情形下实现对竞争者总体数目的影响，即在企业并购重组情形与企业规划更改情形。

①企业并购重组情形。兼并前在市场上完全处于劣势面临被淘汰危险的企业可能经由混合兼并而被成功重组，并因此作为积极的竞争者在市场上出现。

②企业规划更改情形。通过混合兼并，兼并前产品多元化的企业能够继续有效地在多种产品相关市场上参与市场竞争，而无需因在某一相关市场的劣势的地位而从该市场撤出。此外，通过混合兼并，参与兼并的单一小型企业的市场地位会得到改观，因为兼并前处于市场强势地位的兼并参与企业可以向这类小型企业转移其市场影响力；最终，单一小型企业市场地位的改观，可以有效改善市场上的竞争环境与条件。

（3）拆分作用。在混合兼并中，被兼并收购的企业的某些组成部门或分支会被分拆，从而产生在竞争法意义上的积极的市场竞争效果。其原因在于，依据经济学理论，市场参与者在完全竞争的市场上比在垄断独占市场上更能获得良好的市场效益。

3. 法律实践。混合兼并虽在竞争法意义上具有积极效用，但这类效用在欧盟委员会与欧盟法院的法律实践中基本上未获重视。在欧盟反垄断法学理论界一直颇具争议的是，美国的“效率抗辩”模式是否应当被欧盟的反垄断执法与司法实践采纳。依据《企业集团兼并控制条例》第2条第1款b项规定，欧盟委员会对于是否采行美国的“效率抗辩”模式采取了模糊不清与相对保守的态度。在法律实践层面，迄今为止大多数欧盟学者与欧盟竞争管控机构均拒绝全面引入美国的“效率抗辩”模式。这一拒绝的主要理由是：欧盟反垄断法的主要目标在于首要保证消费者的福利，而非促进经济效率。一方面，即使混合兼并能够事实上促进效率提高，促进技术与经济的发展进步，但“混合兼并所产生的效率收益是否或在多大程度上能够被转移给消费者”这一问题，在实践中是非常难以做出评估的。另一方面，依据实证主义研究结果，以管控混合兼并的方式保护有效竞争，一直会产生有利于消费者的结果。

三、 在竞争法框架下混合兼并损害竞争的效用

1. 相关经济理论。

（1）潜在竞争理论。依据潜在竞争理论，在审查混合兼并中应查明以下情况：“如果混合兼并没有发生，参与兼并的一家企业是否自身在相关市场上作为可能的竞争者而存在”。这一理论具有两种子理论类型，即实际潜在竞争理论与感知潜在竞争理论。

（2）防御理论。依据防御理论，混合兼并将导致兼并企业集团经济实力的增长，进而产生损害竞争的效果。一方面，相关市场上未参与兼并的企业出于对混合兼并参与企业可能采取掠夺性定价或其他报复措施的恐惧，而被迫减少已身的竞争活动；另一方面，未参与兼并企业减少竞争活动会造成市场竞争机制的扭曲与失效，将进一步导致市场准入门槛提高的结果；其他潜在的市场进入者将因为相关市场的准入门槛提高而放弃进入此市场。

（3）互惠理论。依据互惠理论，混合兼并后的企业集团可以对参与兼并的企业的商业伙伴施加影响力，促使或迫使后者在相关市场与该企业集团选定的其他企业从事商业交易活动；在这种情形下，相关市场实际上已对其他竞争者形成准入障碍。新的竞争者将失去进入此市场的动机与能力。

（4）集中理论。依据总体集中度理论，混合兼并可以促使市场上企业总体集中度的提高，而总体集中度的提高将使市场上大型企业之间的联系接触成倍数增长。由此，大型企业之间维护共同利益的意识亦会同步增长，并导致他们采取反对竞争的协同行为。

2. 损害竞争效用。混合兼并损害竞争的效用表现为两种形式，即单边作用与协同作用。混合兼并产生的这两种作用会显著阻碍有效竞争。

（1）单边作用。

①概念界定。混合兼并的单边作用是指如下效应：在企业之间不存在协同策略的前提下，混合兼并会促使所有的市场竞争者个体动机发生改变并做出相应的伴随行为；此类变化产生的效应被统一归类为混合兼并的单边作用。

②传统类型。

a.资产组合效应。资产组合效应在混合兼并领域可做如下理解：参与混合兼并的一家企业通过混合兼并扩张其产品组合或品牌组合，以增强其市场地位。产品组合或品牌组合的扩张包括相关产品市场扩张与相关地理市场扩张。当混合兼并的参与企业的产品之间虽然不存在替代关系，但却属于同一产品系列时，就会产生混合兼并的资产组合效应。在案例Guinness/Grand Metropolitan中，混合兼并的资产组合效应得到欧盟委员会的关注。这一案例涉及两家饮料企业之间的混合兼并，它们的产品与市场之间具有一定的互补性。欧盟委员会由此预估，这一混合兼并可能经由资产组合效应而确立起兼并企业的市场垄断地位。

b.资源强化效应。资源强化原则包括深口袋原则与防御（堑壕）原则。如果一家参与混合兼并的企业作为目标公司，在兼并后被一家财力雄厚的买家买进，则其作为目标公司将受到买家所具有的资金、客户等资源的支持帮助，从而使其市场行为空间得到显著扩张，并进而提升目标公司的市场影响力。这种作用被称为资源强化效应。到目前为止，欧盟委员会在它的执法实践中还未针对混合兼并案例进行纯粹的有关资源强化效应的分析评估。但是，在案例Procter和Gamble/Gillette中，欧盟委员会部分地利用资源强化理论做出了案例分析。

c.溢出效应。溢出效应的定义为：混合兼并完成后，参与兼并的一家企业在将来可以从参与兼并的其他企业处获得专利技术或基础设施领域的实质帮助，从而使这家企业在相关市场的地位得到确立或加强。在波音公司和麦道公司兼并案中，混合兼并的溢出效应获得欧盟委员会的重视与关注。依据欧盟委员会的观点，在大型商用飞机市场上具有强大市场地位的波音公司，可能经由混合兼并而从麦道公司在军用飞机市场上的强大市场地位获益；其原因在于，军事领域的研究成果是很容易被移转运用于民事领域的。

d.杠杆效应。杠杆效应须做如下定义：在混合兼并中，一家参与兼并的企业如果已在相关市场上具有强势的或主导的市场地位，则这一市场地位可能通过经济学上的杠杆效应传递到其他参与兼并企业所处的相关市场；由此，其他参与兼并企业的市场主导地位将得到确立，或者其他参与兼并企业既有的市场地位将得到加强。

在案例General Electric（GE）/Honeywell中，一项混合兼并由于杠杆效应而被欧盟委员会禁止。本案涉及的General Electric与Honeywell公司系大型的产品多元化企业。General Electric公司在大型商业飞机与大型支线飞机的发动机市场上具有主导地位，Honeywell公司为航空与航天工业生产制造航空电子设备和其他相应部件。General Electric公司计划持有Honeywell公司的所有股份。依据欧盟委员会的观点，General Electric公司可能通过混合兼并的途径将飞机发动机、航空电子设备和其他飞机部件的生产予以整合，从而在这些产品市场上获得市场主导地位。不过，依据欧洲法院的看法，欧盟委员会应当为其在上述案例中关于General Electric公司的行为预测提供具有说服力的证据。

（2）协同作用。

①概念界定。混合兼并协同作用是指参与混合兼并的企业基于相互之间的战略性互动影响而放弃或限制相互间竞争活动的作用。在更宽泛的意义上，混合兼并的协同作用是指：基于混合兼并的原因在相关市场上经营的企业之间形成的隐性的或明确的行为协同效用。

②传统类型。

a.消除不完全替代或排除潜在竞争。混合兼并可能导致消除不完全替代或排除潜在竞争的后果。简言之，混合兼并将导致市场参与者数目的降低，而这一数目降低后果可能使企业更加容易实施协同行为，从而驱使原先没有协同意思联络的企业产生实施协同行为的意愿。

b.多边市场影响。混合兼并的多边市场影响通常表现在以下情形：通过混合兼并，参与兼并的诸企业达到了在若干个相互独立的市场上实现“行为协同一致性”的目标。一方面，在混合兼并后，如果其中参与协同行为的企业没有遵守协同承诺，它将在多个市场上面临被报复的风险，在这种情形下，相关企业将更趋向于维持坚守可能危害竞争的协同行为；另一方面，混合兼并后，相关企业在商讨协同行为时将会统一考虑多个相关市场的因素，从而大大增强协同行为危害竞争的可能性。

c.隐性协同。在一个特定的市场上，如果混合兼并导致竞争者数量急剧减少，那么产生隐性协同后果的可能性很大。其原因是，在混合兼并后，没有参与兼并的企业由于自身所处弱势市场地位，为求自保，常常屈从跟随兼并企业所采取的调整价格等市场行为，从而使混合兼并参与企业在相关市场上支配地位得到确立或加强。

3. 法律实践。欧盟反垄断执法机构对于混合兼并损害竞争的单边作用已做出明晰分析与评价。例如在案例General Electric Medical Systems（GE）/Amersham中，GE公司在诊断成像市场上具有强大市场地位，与此同时，Amersham公司在诊断类药品市场上具有市场强势地位。如果GE公司与Amersham公司之间的混合兼并完成，则GE公司可能利用与其诊断成像系统密切关联的诊治方案而向它的顾客推销Amersham公司的产品。因此，欧盟委员会研究了该混合兼并可能产生的分割效应。最终，欧盟委员会认为，GE公司与Amersham公司之间的混合兼并不可能产生“合同性搭售”（Contractual Tying）与“技术性搭售”（Technical Tying）的结果，并由此做出准许该混合兼并决定。

在欧盟反垄断执法与司法实践中，混合兼并的协同作用未获得与单边作用同等程度的重视。由于协同作用是多种类型垄断行为都具有的作用，而并非混合兼并所独有，所以混合兼并协同作用很少被视为独立的反垄断法研究议题。迄今为止，欧盟法院与欧盟委员会在法律实践中还未做出关于混合兼并协同作用的经典性案例评判。

综上所述，在欧盟反垄断法层面，混合兼并的概念界定具有清晰严谨的特征；而欧盟理论界与实务界关于混合兼并效用的阐释分析较为全面深刻，并具有强有力的经济学理论支撑。当前我国反垄断立法者、执法者、司法者乃至相关学者关于兼并制度（经营者集中制度）研究的核心领域是“横向兼并与纵向兼并的规制”，相关研究较少涉及“混合兼并规制”领域。这既不符合全面构建反垄断兼并规制制度的立法精神，又无法有效应对“大型企业愈来愈趋向于参与混合兼并”这一国际并购潮流。基于此，我国应借鉴欧盟模式，明晰规定混合兼并的内涵外延、具体评价标准与关于此类兼并规制的经济学证明手段与方式，以尽快建立全面完善的混合兼并规制制度。

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基金项目：2015年度上海市教委科研创新项目（项目号：15ZS061）；2015年度上海市民主法治建设课题（项目号：2015235）；中国博士后科学基金一等面上资助法学项目（项目号：2014M560319）。

作者简介：翟巍（1979-），男，汉族，山东省莱州市人，华东政法大学经济法学院讲师、硕士生导师，德国美因茨大学法学博士，研究方向为欧盟反垄断法。

收稿日期：2016-03-19。