CISG第74条下法律费用赔偿的再思考

叶聪颖

CISG第74条下法律费用赔偿的再思考

叶聪颖*

CISG第74条没有明确规定法律费用是否可作为损害予以赔偿。曾有观点和实践认为，CISG第74条不包括律师费的赔偿，并把法律费用直接认定为程序费用，适用内国程序法或仲裁规则进行分担。这样的观点和做法曾引起争议，且被认为是不合时宜的。近年来出现的支持法律费用赔偿的案件中，两类情形下发生的法律费用通常被认定为CISG第74条下的损害，并可依据完全损害原则予以赔偿。这两种类型的费用分别是诉讼前法律费用，以及因违反约定管辖权条款在前一诉讼中产生的法律费用。本文建议依据情形讨论CISG第74条下法律费用的可赔偿性，期待能对CISG第74条下法律费用的赔偿提供有益的思考和借鉴。

CISG第74条法律费用损害赔偿诉讼前法律费用

《联合国国际货物销售合同公约》（CISG）第74条是关于损害赔偿的一般规则。CISG第74条规定，“一方当事人违反合同应负的损害赔偿额，应与另一方当事人因他违反合同而遭受的包括利润在内的损失额相等。这种损害赔偿不得超过违反合同一方在订立合同时，依照他当时已知道或理应知道的事实和情况，对违反合同预料到或理应预料到的可能损失。”可见，第74条并没有指出损害赔偿的具体范围，仅提出了“损失必须因违反合同而遭受”和“损失具有可预见性”两点要求。换而言之，第74条没有明确规定法律费用可作为损害予以赔偿，但是也没有禁止依据第74条请求赔偿法律费用。

本文讨论的法律费用主要包括程序费用和当事人的律师代理费。在国际货物销售争议中，由于合同标的大、当事方来自不同法域、争议解决周期长等原因，在有些案件中法律费用常高达数百万美元，甚至超过诉讼请求本身。因此，法律费用赔偿问题在国际货物销售实践中非常重要。①刘瑛：《论国际货物买卖中的法律费用赔偿》，载《天府新论》2011年第1期。本文首先厘清对法律费用的性质认定，以期为法律费用在CISG第74条下的赔偿扫清障碍。针对CISG第74条下法律费用的赔偿，我们不应武断地得出“可赔偿”或“不可赔偿”的结论。系统整理近年来出现的支持法律费用赔偿的案例后，笔者对CISG第74条下法律费用的赔偿有了新的思考，本文建议依据情形分类讨论CISG第74条下法律费用的可赔偿性。

一、关于法律费用性质的争议：程序费用？

实践中，法院或仲裁庭通常根据各国程序法或仲裁规则分担法律费用。在一些法院和评论者看来，法律费用的分担是一个程序问题，不属于实体法损害赔偿规定的范围。②Flechtner/Lookofsky，“Viva Zapata!American Procedure and CISG Substance in a U.S.Circuit Court of Appeal”，(2003) Vindobona J.Int’L Com.L.&Arb.p.93.这个观点典型地反映于美国Zapata案中。③United States,Zapata Hermanos Sucesores v.Hearthside Baking Co.,U.S.Court of Appeals(7th Circuit),2002,313 F.3d 385.该案上诉法院认为，原告的律师费损失不应当属于CISG损害的范围，不能获得赔偿。上诉法院强调，CISG仅调整有关合同的实体问题，而不涉及相关的程序问题。同时，律师费损失赔偿的问题不属于公约明确调整的问题，公约没有对律师费是否可作为损害进行赔偿作出明确规定。所以，此问题必须依据公约指向美国国内法进行解决。在这一先例的指导下，后续的美国法院案例通常认为律师费的赔偿应适用美国程序法，胜诉方不得依CISG第74条获得赔偿。④San Lucio et al.v.Import&Storage Services et al.,Civil Action No.07–3031(WJM),April 15,2009;Norfolk Southern Railway Company v.Power Source Supp ly,Inc.,Civil Action No.06-58 J.,July 25,2008.

不少学者对Zapata案上诉法院的裁决提出到了批评。有观点认为，法律费用这一“费用类型”不应当成为法院的关注焦点，法院应当考虑的是这一费用是否符合CISG第74条的要素。⑤Keith W illiam Diener,Recovering Attorneys’Fees under CISG:An Interpretation of Article 74,Nordic Journal of Commercial Law, issue 2008 no.1,p.62.就解释方法而言，CISG第7条明确指出，对公约的解释应当考虑到公约的“国际性质和促进其适用的统一”。这需要法院对CISG的条款或整体作出解释时，应当更加慷慨灵活，而不应适用过于狭隘的解释。⑥John Felemegas,An Interpretation of Article 74 CISG by the U.S.Circuit Court of Appeals,15 Pace International Law Review (Spring 2003)91-147.国内法中的概念和分类不应当减损公约的统一适用。⑦Liu Chengwei,Remedies for Non-performance:Perspectives from CISG,UNIDROIT Principles&PECL(2003),chapter 17.2,http:// www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/chengwei.html 17-2,visited on 25 October 2016.也有观点认为，CISG第7条第1款并没有要求必须保持对CISG解释的严格一致，其仅要求“注意（regard）”促进其适用的统一。⑧Harry M.Fletcher,Recovering Attorneys’Fees as Damages under the U.N.Sales Convention(CISG):The Role of Case Law in the New International Commercial Practice,with Comments on Zapata Hermanos v.Hearthside Baking,Northwestern Journal of International Law&Business,Volume 22 Issue 2(2002),pp.141-142.此外，为了保持公约的国际性质，法院应当适当考虑外国法院适用CISG的情况，这一做法在美国和英国早有先例。然而在Zapata案中，上诉机构仅凭一个美国国内先例，即认定损失不包括律师费，这是难以让人信服的。上诉法院在判决中还提到：“倘若CISG第74条需要美国放弃神圣的美国规则（诉讼各方承担各自的费用），美国代表当初又为何会同意签署这一公约呢？”显然，这是只是基于政治的考量，而非依据法律分析作判断。⑨John Felemegas,An Interpretation of Article 74 CISG by the U.S.Circuit Court of Appeals,15 Pace International Law Review (Spring 2003)91-147.

在国际货物销售争议诉讼中，除非当事人对争议适用的程序法另有约定，法院一般适用法院地的程序法分担法律费用。因程序法规定的不同，各国对法律费用分担的做法实际上并不统一。《德国民事诉讼法》第91条规定，法律费用由败诉者承担。尤其应当偿付对方当事人因达到伸张权利或防卫权利的目的而支出的必要费用，当中即包括胜诉当事人对于律师的法定报酬和支出费用。①《德意志联邦共和国民事诉讼法》第91条，谢怀栻译，中国法制出版社2001年版。法国法中，一方面将律师的酬金列为法律费用的一部分，在法律规定的范围内，由败诉方当事人承担。②《法国新民事诉讼法典（上册）》第695、696条，罗结珍译，法律出版社2008年版。另一方面，法官可根据平衡原则决定是否由败诉方当事人承担不包含在法律费用中的律师费。③《法国新民事诉讼法典（上册）》第700条，罗结珍译，法律出版社2008年版。除美国以外的普通法国家规定，败诉方应向胜诉方赔偿部分或全部法律费用，这被称为法律费用赔偿中的“英国规则（English rule）”，也可称“败诉者支付规则（loser pays）”。与之相对应的则是美国关于法律费用赔偿的规定（American Rule），即诉讼各方无论胜诉或败诉，自己承担各自的法律费用。④根据先例，法院判决各方当事人各自承担诉讼费用，主要考虑是诉讼结果本身有不确定性,以让败诉方承担起诉或应诉的法律费用的方式惩罚败诉方是不公平的。此外，让败诉方承担胜诉方的法律费用,会让穷人基于一旦败诉则需承担高额法律费用的考虑，怠于向大公司提起诉讼。详见Alyeska Pipeline Service Co.v.Wilderness Society,421 U.S.240。可见，除了美国以外的国家，几乎均适用“法律费用由败诉者承担”的规则。⑤我国《民事诉讼法》没有规定律师费应当由谁承担。司法实践中，一般认为各方需承担各自的律师费。也存在合同守约方将律师费作为一项损失向违约方主张，或侵权诉讼中受害人将律师代理费作为一项损失进行主张，并得到法院支持的案例。在我国《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)》第二十六条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于审理商权民事纠纷案件运用法律若干问题的解释》第十七条、《最高人民法院司法部关于民事法律援助工作若干问题的联合通知》第七条等文件中规定了败诉方承担对方合理的律师费。

仲裁方面，法律费用分配的裁量权在于仲裁庭，而且必须是与“仲裁程序相关(related to the arbitration proceeding)”的法律费用。⑥Vienna International Arbitral Center of the Austrian Federal Economic Chamber,Handbook Vienna Rules,Vienna:VIAC Publication, 2014,p.262.大多数仲裁机构的仲裁规则都规定，仲裁费用包括当事人参与仲裁程序过程中产生的合理的律师费，并授权仲裁庭裁决法律费用的分配。《国际商会仲裁规则》（ICC仲裁规则）第37条规定，仲裁费包括当事人为进行仲裁而发生的合理的法律费用和其他费用（当中包括律师费）。⑦Jason Fry,Simon Greenberg,Francesca Mazza,The Secretariat’s Guide to ICC Arbitration,ICC Publication,p.404,3-1483;p.409, 3-1490.仲裁庭应确定仲裁费用，并决定由何方按照何比例承担。最新的2012年ICC仲裁规则为仲裁庭决定仲裁费用提供了指引。其在第37条第5款规定，仲裁庭可以考虑其认为相关的情况，包括每方当事人迄今以快捷及具有成本效益的方式进行仲裁的程度，来决定有关费用的分担。⑧《中国国际经济贸易仲裁委员会现行仲裁规则》（2015版）也采用了类似的判断标准，其第52条第2款规定：“仲裁庭有权根据案件的具体情况在裁决书中裁定败诉方应补偿胜诉方因办理案件而支出的合理费用。仲裁庭裁定败诉方补偿胜诉方因办理案件而支出的费用是否合理时，应具体考虑案件的裁决结果、复杂程度、胜诉方当事人及/或代理人的实际工作量以及案件的争议金额等因素。”《香港国际仲裁中心机构仲裁规则》（HKIAC仲裁规则）第33条明确规定，仲裁费用包括法律代理和协助所产生的合理费用，仲裁庭参酌案件情况后以其认为合理的方式决定当事各方的费用分担。这与大多数仲裁规则对法律费用分担的规定相似，将法律费用分担的裁量权交给仲裁庭。在分担费用时，仲裁庭往往会考虑诉讼的结果，败诉者承担原则（costs follow the event）的适用十分普遍，原则上由败诉方承担法律费用。⑨这一原则也在《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第42条第1款，《联合国国际法贸易委员会临时仲裁规则》第28条第4款得到体现。

根据前述分析，各国程序法对法律费用的赔偿并无统一规定，很容易导致国际货物销售争议中赔偿结果的不可预测性。即使在仲裁规则下，法律费用的赔偿仍具有一定的不确定性，需要依据个案具体情况予以分析。因此，在一些国际货物销售争议中，非违约方会依据CISG第74条请求将法律费用认定为违约导致的损害，请求违约方根据完全赔偿原则承担全部法律费用。

实践中，支持法律费用损害赔偿的CISG案例十分有限。①ICC case No.7585/1992,http://www.unilex.info/case.cfm?id=134,visted on 25 October 2016;CIETAC Award,12 February 1999, http://cisgw3.law.pace.edu/cases/990212c2.htm l,visited on 25 October 2016;China 14 May 1996 CIETAC Arbitration proceeding (Down coat case),http://cisgw3.law.pace.edu/cases/960514c1.html,visited on 25 October 2016;Germany 21 March 1996 Hamburg Arbitration proceeding(Chinese goods case),http://cisgw3.law.pace.edu/cases/960321g1.html,visited on 25 October 2016.并且，法院或仲裁庭在适用第74条对法律费用裁定予以损害赔偿时，大多数案件只是简单地适用法条，让人难以从法理分析角度了解其背后的考量因素。一项综述曾对来自45个司法法域的2500个案子进行回顾，当中仅有0.4%的案子适用CISG对法律费用进行赔偿。并且，这些案子均来自采用“法律费用由败诉者承担”规则的国家。②Dorđeviĉ,Milena,Mexican Revolution in CISG Jurisprudence And Case-Law:Attorney’s fees as(Non)Recoverable Loss for Breach of Contract,Private Law Reform in South East Europe,Liber Amicorum Christa Jessel-Holst(2010).故，这些支持违约方（即败诉方）赔偿法律费用的CISG案例并不与当地程序法存在冲突。唯一一个因支持律师费损害赔偿而与当地程序法发生冲突的案例是先前讨论的美国典型案例Zapata案中初审法院的决定。该案初审法院明确认可了律师费损失的可赔偿性，将公约第74条作为律师费损失获得赔偿的法律依据，认为律师费属于第74条下因违反合同而遭受的可以预见的损失，因而具有可赔偿性。同时，初审法院认为应当考虑到CISG第7条的规定，对公约的解释需顾及到公约的国际统一性（international character）。遗憾的是，上诉法院推翻了初审法院的判决，美国司法实践对律师费的分担又回到了“以美国程序规则为适用法”的传统思路上。

二、回应争议：实体与程序的划分已不合时宜

Zapata案中上诉法院将法律费用独断地归纳为程序问题的做法，并没有得到联合国国际货物销售合同公约咨询理事会的认可。CISG咨询理事会③联合国国际货物销售合同公约咨询理事会是由美国纽约佩斯大学法学院国际商法研究所和英国伦敦大学玛丽皇后学院商法学中心联合赞助成立的一个非官方组织。它于2001年6月在巴黎成立,由各国著名国际商法教授组成。于2006年斯德哥尔摩会上一致通过第6号意见《对公约第74条损害赔偿的计算》，对一些有争议或前沿性的问题进行探讨，旨在加深公众对CISG的理解。该意见并非对CISG各成员国产生约束力的法律文件，但对推动并协助公约的国际统一化解释起着重要作用。该意见第5.2节指出，法律费用是否应当看作第74条的损害赔偿，这个问题不能通过实体或诉讼的区别来解决。依赖实体或程序的区别来划分（法律费用的赔偿问题），这种观点是过时且难以让人信服的。

尽管联合国国际货物销售合同公约咨询理事会第6号意见不主张对法律费用的性质和CISG适用范围进行实体或程序的划分，但该意见依然认为，受损害方不能就与违约诉讼相关的费用得到补偿。理由是，若依据完全赔偿原则对诉讼费予以赔偿，这种解释有可能与第45条和第61条表达的买方与卖方的平等原则抵触。因为第74条下损害赔偿的基础是违约，若是这样，那么胜诉的被告在违约之诉中，将不能就法律费用得到赔偿，因为没有违约。这样将导致胜诉的被告得不到法律费用的赔偿，而胜诉的原告却可以依据违约请求损害赔偿。这将导致买卖双方在损害赔偿上产生“不平等”，这是和公约的设想背道而驰的。

针对这种“不公平”现象，有学者提出了解决方案。Zeller教授认为，若胜诉的被告无法在违约之诉中获得法律费用的赔偿，这时候就应当适用CISG第7条第2款，将法律费用的赔偿交由国内法解决。如果法律费用在国内法下仍无法得到赔偿，那么这种不公平就是国内法所导致的，而非CISG所致。①Bruno Zeller,Attorneys’fees-Last ditch stand,Villanova Law Review,Volume 2013-58,pp.761-77;See also Interpretation of Article 74-Zapata Hermanos V Hearthside Baking-Where Next?,Nordic Journal of Commercial Law,issue 2004-1,p.10.Felemegas教授则提出，违约之诉中败诉的原告可以视为违反了合同中忠实义务，因为其提出了一项不合理的诉求。加之法律费用满足第74条下的可预见性标准，可将法律费用看作损失适用第74条予以赔偿。②Felemegas,John An Interpretation of Article 74 CISG by the U.S.Circuit,Pace International Law Review,Volume 2003-15,pp.91-147.

在笔者看来，不应当对CISG第74条的适用范围是否包括法律费用轻易地或独断地下结论。一方面，将CISG的适用范围简单地划分为实体或程序，已经是一个过时的观点。③Peter Schlechtriem,Ingeborg Schwenzer(Ed.),Commentary on the UNConvention on the International Sale of Goods(CISG),3rd ed. Oxford University Press(2010),p.76.另一方面，若仅因适用第74条会导致不公平现象，而一刀切地认为受损方不应获得法律费用的赔偿，这样的结论是片面的。尤其是，胜诉的被告在特定情形下，仍有可能获得法律费用的赔偿。例如，在非违约之诉中，④非违约之诉指，一方声称另一方违约，后者向法院提起非违约之诉，要求确认不存在违反合同约定的行为。若原告败诉（即被告胜诉），则说明存在违约行为。胜诉的被告可依违约请求法律费用的损害赔偿。也就是说，所谓的“不公平”是由诉讼请求导致的，将法律费用纳入第74条损害赔偿的范围中，并不影响原被告或买卖双方获得救济的权利。法律费用是否可以作为损失予以赔偿，不应当由其“形式”或“费用类型”决定，而应当看其是否符合第74条下的“因违反合同而遭受（因果关系）”和“可预见性”。倘若满足前述两项标准，则应认为其落入第74条下的赔偿范围。

三、解决路径：依情形讨论CISG第74条下法律费用的赔偿

通过前面的分析，CISG第74条下支持法律费用赔偿的案例十分有限，且法理分析单薄。考虑到国际货物销售争议中法律费用赔偿问题的重要性，若武断地将法律费用的赔偿交由当地程序法或仲裁程序规则解决，因各国和各仲裁机构法律费用分担做法的不统一，这极有可能减损国际货物销售争议的可预测性和确定性。笔者建议，应当依情形讨论CISG第74条下法律费用的赔偿问题。下文将试图为法律费用在第74条下的救济另辟蹊径。

（一）诉讼前法律费用的赔偿

诉讼前法律费用（pre-litigation costs）是指与诉讼程序相关的，为防止违约或维权产生的法律成本。常见的形式包括聘请律师向违约方发出履行要求信函、向债务人请求偿还债务等产生的费用。⑤Oberlandesgericht K?ln(Higher Regional Court Cologne)16 U 17/05(Strawberry plants case),3 April 2006,http://cisgw3.law.pace. edu/cases/060403g1.html,visited on 25 October 2016;Landesgericht Potsdam(Regional Court Potsdam)6 O 171/08,7 April 2009, http://cisgw3.law.pace.edu/cases/090407g1.html,visited on 25 October 2016.这里的“诉讼”可不局限于法院诉讼，也可指仲裁程序。也就是说，下文讨论的情形亦包括仲裁程序外发生的法律费用。

在美国，前述提到的Zapata案中，上诉法院虽然没有支持律师费的赔偿，但判决书的主笔法官波斯纳认为，某些特定的诉讼前法律费用因其具有减少原告损害的作用，而应当视为偶然损失，并在CISG第74条下予以赔偿。在2014年的Stemcor案中，美国地区法院再次明确了对这一观点支持。①Stemcor USA,INC.v.Miracero,S.A.DE C.V.,United States District Court,S.D.New York,66 F.Supp.3d 394.该案中，因销售钢材的卖方（原告）没有回复墨西哥税务局的信函，导致墨西哥进口商（被告）失去税收优惠待遇。墨西哥进口商为了重新获得税收优惠待遇，在墨西哥国内法院提起了一系列诉讼程序，并支出了律师费。随后，墨西哥进口商依据合同条款在纽约提起仲裁，请求卖方支付其在墨西哥国内诉讼程序中支出的律师费。双方适用的仲裁规则是美国仲裁协会（AAA）规则，适用的实体法是CISG。仲裁庭支持了墨西哥进口商的仲裁请求。②美国地区法院的判决显示，仲裁庭裁决卖方支付律师费的主要依据是仲裁规则。此处笔者强调的是美国地区法院对CISG第74条下诉讼外法律费用可赔偿性的态度，暂不讨论仲裁庭的裁决理由。之后，卖方向美国地区法院提起诉讼，请求确认仲裁裁决无效。墨西哥进口商提起交叉动议，请求确认已作出的仲裁裁决是有效的，并请求确认由败诉方承担仲裁程序以外的律师费是符合法律的。美国地区法院支持了被告的动议，判决仲裁庭有权决定争议的可仲裁性，其对律师费的赔偿救济并没有违反法律。美国地区法院的理由包括，CISG第74条没有明确地禁止律师费的赔偿，即使存在Zapata案中上诉机构作出的先例，这个先例引起了众多的学术争论，这一问题亦从未得到解决。这体现了Zapata案后美国法院的新态度，法院开始承认Zapata案引起的学界争论，抛弃了以程序或实体划分律师费赔偿问题的传统思路，支持在特定情形下律师费的赔偿。Stemcor案中，墨西哥国内诉讼程序中发生的律师费相当于是仲裁程序之外产生的费用，旨在减少因卖方行为导致的损失。法院支持仲裁庭的裁决，相当于间接支持了CISG第74条下诉讼前法律费用的赔偿。

在德国法中，法院亦支持依据CISG第74条对法律费用予以赔偿，但这仅限于诉讼前法律费用。在数个案例中，③Decision of July 11,1996,Oberlandesgericht Düsseldorf(Germany),No.6 U 152/95,http://cisgw3.law.pace.edu/cases/960711g1. html，Decision of May 12,1995,Amtsgericht Alsfeld(Germany),No.31 C 534/94,http://cisgw3.law.pace.edu/cases/950512g1.html，Decision of January 29,1996,Am tsgericht Augsburg(Germany),No.11 C 4004/95,http://cisgw3.law.pace.edu/cases/960129g1.htm l，visited on 25 October2016.法院适用CISG第74条对诉讼前法律费用予以赔偿。但是，针对诉讼过程中法律费用的分担，适用的却是德国民事诉讼法典中“法律费用由败诉者承担”的规则。有学者认为，法院之所以这么判决是因为，根据德国民事诉讼法，这种诉讼外的法律费用不能由败诉方承担，但在德国国内法中，诉讼前的法律费用是可以看作是实体下的损害予以赔偿的。于是，法院依据案件中当事方约定的实体法，即CISG，对诉讼前法律费用进行赔偿。④Harry M.Flechtner,Recovering Attorneys'Feesas Damages under the U.N.Sales Convention:A Case Study on the New International Commercial Practice and the Role of Case Law in CISG Jurisprudence,with Comments on Zapata Hermanos Sucesores,S.A.v. Hearthside Baking Co.,22 Northwestern Journal of International Law&Business(2002)121-159.

（二）因违反约定管辖权条款在前一诉讼中产生的法律费用

近年来，越来越多的仲裁庭支持因违反约定管辖权条款而发生在前一诉讼程序中的法律费用的赔偿。一个经由瑞士最高法院确认的ICC裁决典型地反映了这一做法。⑤Decision of the Swiss Supreme Court4A_232/2013 of 30 September 2013.随着经销合同的终止，英国生产商和希腊经销商之间产生了纠纷。希腊经销商无视双方订立的仲裁条款，直接向希腊法院提起诉讼。仲裁程序开始后，希腊法院的程序随之停止。英国生产商依据仲裁条款，请求仲裁庭裁决希腊经销商承担因违反仲裁条款而产生的费用，当中包括法律费用。ICC仲裁庭认为，请求违反仲裁条款的损害赔偿构成英国法中的合同之诉（contractual claim），因此，应当适用不同于ICC仲裁规则第31条第1款的规则来分配前一程序中的费用。仲裁庭进一步认为，任何在法院诉讼中发生的费用都是由英国生产商导致的，这应当构成损失，仲裁庭有权就违反仲裁条款导致的损失予以救济。这并不是瑞士法院第一次触及这个问题。在2010年2月公布的一个瑞士最高法院判决中，法院承认了因违反仲裁程序而发生的法律费用的可赔偿性。①Decision of the Swiss Supreme Court4A_444/2009 of 11 February 2010.除此之外，英国高等法院、新加坡等司法法域将违反仲裁条款而产生的法律费用看作损失，并按照完全赔偿原则予以赔偿。②CMA CGM SA v Hyundai Mipo Dockyard Co Ltd.,Queen's Bench Division(Commercial Court),14 November 2008,[2008] EWHC 2791(Comm);Tjong Very Sumito and others v.Antig Investments Pte Ltd,Courtof Appeal,[2009]SGCA 41.

对于因违反约定管辖权条款在前一诉讼中产生的法律费用是否可以适用实体法予以赔偿，一直存有争议。若把仲裁协议看作是管辖权合意的形成，且不产生相互的权利和义务，那么与仲裁协议相关的所有争议均应认定为程序问题。③B.BERGER and F.KELLERHALS,International Arbitration in Switzerland,Sweet&Maxwell,2nd edition,2010.同时，出于对仲裁协议可分性的考虑，仲裁协议的适用法应当有别于主合同。但这一观点显然忽视了仲裁协议可能包括的实体法特征。仲裁协议中的义务包括消极的义务，即禁止一方向法院提起诉讼。④Gary B.Born,International Commercial Arbitration,2nd ed.,Kluwer Law International(2014),p.1253.所以，一方无视仲裁协议，直接向法院提起诉讼，可以视作对仲裁协议义务的违反。在这种情况下，应当认为仲裁协议也包括实体法特征，可适用实体法予以救济。因此，依据当事人约定的实体法赔偿因违反约定管辖权条款在前一诉讼中产生的法律费用，具有合理性和正当性。

前述讨论案例适用的实体法并非CISG，但均采用完全赔偿原则，认为因违反约定管辖权条款而产生的所有费用均应认定为损失。为了让受损方回复到违约行为发生以前的状态，必须对所有已发生费用予以补偿。同样，完全赔偿原则也是CISG中损害赔偿的基本原则。⑤Joseph Lookofsky,Understanding the CISG in the USA:A compact guide to the 1980 United Nations Convention on Contract for the International Sale of Goods,Kluwer Law International,4th ed.,§6.32;Peter.Schlechtriem,Ingeborg Schwenzer(Ed.),Commentary on the UNConvention on the International Sale of Goods(CISG),3rd ed.Oxford University Press(2010),p.1000.前述案例对CISG的案例仍有相当的借鉴意义。

（三）CISG第74条下请求法律费用的赔偿的考虑因素

在上述两种情形下，尽管法院或仲裁庭倾向于依据实体法对法律费用予以赔偿，但与此同时，一些特定因素会影响着法院或仲裁庭的裁决结果。因此，适用CISG第74条对法律费用予以赔偿时，应格外注意以下因素。

1.违反公共政策

在上述讨论的案例中，法院或仲裁庭支持把前一程序中发生的法律费用放在正在进行的程序中予以赔偿。倘若受理前一程序的法院或仲裁庭已经分配了该程序中的法律费用，那么正在进行的程序对法律费用的赔偿很有可能会违反前一程序所在国或执行国的公共政策。

以“永宁公司案”为例，ICC仲裁庭做出裁决：由永宁公司赔偿因其提起财产保全产生的损失，当中包括在财产保全程序中发生的诉讼费用。2008年7月，山东省济南市中级人民法院（以下简称济南中院）拒绝承认该ICC裁决。理由是，中国法院已经对财产保全程序中诉讼费用的分担作出判决，中国法院在此问题上享有专属管辖权，仲裁庭无权仲裁，承认及执行该仲裁裁决违反中国的公共政策。故济南中院依据纽约公约第5条第2款第1项，对该裁决不予承认和执行。由此可见，无论是诉讼前法律费用的赔偿，抑或是对违反约定管辖权条款的救济，均有可能涉及违反公共政策，而最终导致不能执行。

但应当注意到“永宁公司案”本身的特殊性，济南中院拒绝承认和执行的根本原因在于，其认为中国法院对本国诉讼程序的费用分担享有专属管辖权。然而，在赔偿违反约定管辖权条款而产生的法律费用的案件中，执行法院通常是肯定作出裁决的法院和仲裁庭的管辖权的。例如，前述2010年2月瑞士最高法院的判决中，法院认为将违反仲裁条款而发生的法律费用作为损失予以赔偿不违反公共政策。该案中，瑞士最高法院作为执行法院承认瑞士仲裁庭的管辖权，认为仲裁庭有权对法律费用予以赔偿，在这种情形下并不存在违反公共政策的问题。

2.一事不再理

一事不再理是指，法院已作出实体的生效裁判或有关实体的程序性裁判，不得对案件再次起诉和审判。①宋英辉、李哲：《一事不再理原则研究》，载《中国法学》2004年第5期。一事不再理与违反公共政策的适用情形相似，倘若前一程序已对法律费用进行分配，那么正在进行的程序对法律费用的再行处理赔偿可能会违反一事不再理原则。在ICC案例第8445号中，②Manufacturer v Manufacturer,Final Award,ICC Case No.8445,1994 in Albert Jan van den Berg(ed),Yearbook Commercial Arbitration 2001-Volume XXVI,Yearbook Commercial Arbitration,Volume 26,pp.167-180.仲裁庭认为仲裁庭无权重复考虑或就前一法院诉讼程序中的诉讼费用作出裁决，这是超越仲裁庭权限的。斯德哥尔摩商会仲裁院（SCC）在一个国家投资争端中作出了相似的裁决。③Arbitral Award rendered in Stockholm on 29 March 2005,No.126/2003 of the Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce.该仲裁庭认为，发生在吉尔吉斯斯坦共和国国内的诉讼程序和联合国国际贸易法委员会仲裁庭中的法律费用应在这些程序中解决，仲裁庭没有任何理由在当前仲裁程序中对前一程序中的法律费用裁决予以赔偿。

但在英国上诉法院的Zoller案④Union Discount Co Ltd v Zoller And Others,Court of Appeal,21 November 2001,[2001]EWCA Civ 1755中体现了不同的观点。该案被告违反英国专属管辖条款，直接在纽约提起诉讼。原告请求赔偿在纽约诉讼程序中发生的所有法律费用。上诉法院支持了原告的请求，并认为“在前一程序中请求根据程序法分担法律费用”和“在随后程序中请求前一程序法律费用的损害赔偿”是不同的诉由（separate cause of action）。因此不存在违反一事不再理原则的情形。

笔者认为，Zoller案的观点更为可取。“在随后程序中请求前一程序法律费用的损害赔偿”应当被看作是一个独立于“在前一程序中请求根据程序法分担法律费用”的诉求。首先，两者依据的法律不同，前者依据的是实体法，后者依据的是程序法。其次，两者的请求内容不同，前者请求损害赔偿，后者请求诉讼费用的分担。倘若不把两者看作是独立的诉求，将可能导致救济不充分。以违反约定管辖权条款的情形为例，一方无视仲裁条款的行为不可避免地导致另一方支出不必要的法律费用。若违反约定管辖权条款的一方在“各自承担法律费用”的国家（如美国）提起程序，那么另一方支出的法律费用极可能无法得到赔偿。如果不允许受损方依据实体法在随后程序中请求损害赔偿，那么受损方将无法得到救济。这相当于鼓励违反约定管辖权条款一方在任何司法法域提起程序，而无需承担其违反约定管辖权条款给对方造成的损失。

3.双重赔偿

在一个1993年德国法院的案例中，⑤Decision of January 14,1994,Oberlandesgericht Dusseldorf(Germany),No.17 U 146/93,http://cisgw3.law.pace.edu/cases/940114g1. htm l,visited on 25 October 2016.下级法院适用CISG第74条判决败诉方赔偿对方“合同无效前发生的法律费用”，即诉讼前法律费用。同时，根据德国民事诉讼法典第92条和269条，判决败诉方承担诉讼程序中发生的法律费用。上诉法院同意CISG第74条理论上包括律师费的赔偿，但却依然推翻了下级法院的判决。理由是，“（按照下级法院的判决结果）这会导致双重赔偿的结果，因为律师已经在特殊程序中请求了定额的律师费。”换而言之，既然律师没有选择在一般诉讼程序中请求“败诉方承担法律费用”，而是将自身置于更加有利的特殊程序中，那么就不应该再对其予以重复赔偿。由此可见，援引CISG第74条请求法律费用赔偿时，应当考虑到双重赔偿的问题。若法院或仲裁庭已经根据当地程序法或仲裁规则对法律费用进行分配，此时，再援引CISG第74条予以救济显然已经没有必要。

结语

虽然各国程序法和仲裁规则已对法律费用的分担作出规定，但通常赋予法院和仲裁庭一定的自由裁量权，法院和仲裁庭需要综合考虑各因素来确定费用的承担和赔偿。由于各国程序法和仲裁规则规定的不统一，这很有可能导致国际货物销售争议中法律费用赔偿的不确定性和不可预测性。同时，若武断地将法律费用归结为程序问题，很有可能会导致对受损方的救济不充分。因为，各国程序法或仲裁规则并不一定涵盖诉讼前或违反约定管辖权条款而发生的法律费用的赔偿。更重要的是，将法律费用认定为程序费用，直接适用程序规则进行分担的做法饱受争议。目前普遍的观点认为，依据程序或实体对法律费用的性质和CISG的适用范围进行划分是不恰当的。

在笔者看来，只要个案中发生的法律费用符合CISG第74条下“损失必须因违反合同而遭受”和“损失具有可预见性”的要求，即应当认为法律费用具有可赔偿性。有学者指出，根据完全赔偿原则，法律费用作为一项损失应得到完全而充分的赔偿。笔者认为，武断地得出法律费用在第74条下“可赔偿”或“不可赔偿”的结论是不可取的，依情形分类讨论更为合理。至少在两种情形下可以依据CISG第74条对法律费用予以赔偿，分别是诉讼前法律费用，以及因违反约定管辖权条款在前一诉讼中产生的法律费用。其他情形下的法律费用是否同样属于第74条的适用范围，则需由个案分析决定。如果不存在违反公共政策、一事不再理原则和双重赔偿的情形，并且符合CISG第74条下关于损害赔偿的标准，那么应当支持关于法律费用的损害赔偿请求。唯有这样，方能促进CISG在国际货物销售争议中的统一适用，给予受损方最充分的救济。

（责任编辑：刘长兴）

*对外经济贸易大学硕士研究生。本文系基于对外经济贸易大学法学院代表队参加第13届“贸仲杯”国际商事模拟仲裁庭大赛（北京）、第13届Willem C.Vis（东方）国际商事模拟仲裁赛（中国香港）、第23届Willem.C Vis国际商事模拟仲裁赛（奥地利维也纳）的备赛成果整理而成。对外经济贸易大学法学院代表队为第13届“贸仲杯”国际商事模拟仲裁庭大赛冠军队伍，并获得第13届Willem C.Vis（东方）国际商事模拟仲裁赛最佳申请人诉状提名奖。本文仅代表作者个人观点。