外国民事主体的法律人格二元化

郑 诚 陶 然

外国民事主体的法律人格二元化

郑 诚 陶 然*

内国基本民事法律制度的民事主体平等原则与外国民事主体在内国法域受到限制的法律地位的现实有矛盾冲突。内国民法中的平等精神需要与内国国家主权理论进行协调，将外国民事主体纳入内国民事主体制度建构中，以法律人格二元化的理论解决内外国民事主体不平等的法理障碍，为国际私法中外国人法律地位的实践提供更为具体的理论支撑和法理解释。

外国民事主体平等主权法律人格

民法典的编纂工作如火如荼，民事主体的立法建构和完善是民法典总则的核心之一。由于我国的国际私法立法早于民法典问世，故而在当前的民法典编纂工作中几乎很少见到民法学者与国际私法学者的交流。民法典建立的民事主体制度不仅仅涉及法域内的民事主体，也会影响法域外民事主体。当今的全球化不仅仅是经济的全球化，也是法律的全球化，任何一个国家内的基本法律制度的建立都会深深地影响国境外的个人和团体，这是一个经济相互联系的全球化时代，也是一个法律相互影响的全球化时代。

一、外国民事主体的法律表征

（一）法律人格的理论

法律世界中第一种对“人”进行描述和表征的理论是法律人格理论。人格是心理学中的一个基础的术语，意指表征个体的核心特质因素群。法学理论中也早在古罗马时代就引入了法律人格①本文中除有特别指明外，法律人格皆指狭义的法律人格，即私法意义上的法律人格。的概念，用以在法律上指称人，并区别于生物意义和社会意义上的人。罗马法上，生物意义的人称为“homo”，只有当“homo”具有“caput”时，才是法律意义上的人“personalita”（人格）。“caput”是拉丁语词，最初含义为“头颅”，意思是思维、情感、言语、行为的直接源泉，所以具有“caput”才能算是具有显示其为人的能力。②江平、米健：《罗马法基础》，中国政法大学出版社1987年版，第52页。因此，罗马法的法律人格理论提供了区别生物意义或社会意义上的人和法律意义上的人的标准。综合起来看，第一个法律人格要件是生物人，即在生物意义上具备人的特征；第二个法律人格要件是市民身份（status civitatis），即具备社会人的特征，在伦理和传统习惯上视为人；第三个法律人格要件是自由的，即具备独立的意思表达能力。当法律人格理论着重于第一个要件时，古代社会普遍被视为财产的奴隶及对应的奴隶制度就是法律人格理论进行第一重筛选后建立的补充性的次人格制度的产物。当法律人格理论着重于第二个要件时，罗马时代的万民法和今天的国籍法律制度即是法律人格理论进行第二重筛选后建立的对应法律制度。当法律人格理论着重于第三个要件时，古代社会的家父权制度即是法律人格理论进行第三重筛选后建立的对应法律制度。

法律人格理论作为一种法律标准，用以筛选能够进入法律世界的生物人和社会人。由于古代奴隶社会和封建社会普遍存在视奴隶为财产的次人格法律主体制度和以人身依附为特点的宗法制度，因此，当时的法律主体制度对奴隶、外国人和不具备完全人格的家子女并不视为法律意义上的“人”。但是现代社会，这种现象几乎已经完全消失。每一个生物人都具有法律人格是无可置疑的常识，③本文所指的生物人是指自然条件下生物作用产生的人，但是生物技术的发展使得人工技术主导并和自然因素结合产生的生物人在未来有可能出现，但是生物人具有法律人格仍是目前人类社会普遍接受的观点。但是法律人格的工具作用并未消散，而是扩展到了团体组织上。法人这一类型的团体组织就是典型具有法律人格的社会组织形式。世界上建立民事主体法律制度的国家几乎都承认存在自然人之外的第二类法律意义上的“人”，即法人。法人具有法律人格，这是人类社会历史上最为重大的发明之一，也是资本主义工商业发展的必然要求。

（二）民事权利能力的理论

民事权利能力④本文中的权利能力，如无特别指明，即指民事权利能力。是民事主体法律制度的第二个主流理论。所谓民事主体，必须具有权利能力，没有权利能力的主体就没有法律赋予的权利的资格，实际上就是不视为法律意义上的“人”。民事权利能力的概念是由德国学者萨维尼提出。萨维尼将民事主体的法律能力分为权利能力和行为能力。其中，民事权利能力的法律价值和作用与法律人格理论的价值和作用是相近的。大陆法系学者后来基本上沿用了萨维尼的这一理论划分，并认为民事权利能力是判断民事主体是否具有独立法律人格的准绳。⑤[德]罗伯特·霍恩：《德国民商法导论》，楚建译，中国大百科全书出版社1996年版，第75页。由于法律人格概念来源于罗马法，在自然法的背景下，法律人格具有模糊性和不确定性，并且法律人格与具体法律实践几乎没有明确的联系。而民事权利能力是在实证主义的法学思想的基础上形成的有关民事主体资格的理论。民事权利能力概念具有明确性，且通过民事行为能力的概念与具体法律实践发生联系。可以认为，民事权利能力概念是基于自然法基础上法律人格概念的实证主义表现形式。

我国对民事权利能力概念和法律人格概念的关系的理解，一般认为二者实质上是一致的。⑥史尚宽：《民法总论》，台湾正大印书馆1980年版，第72页。“当一个人具备足以使其获得权利能力的条件时，在技术用语上被称为persona——人，即使他不是罗马人。因而，权利能力也被称为personalita——人格”。⑦[意大利]彼德罗·彭梵：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第29页。民事权利能力的取得是享有法律人格的充分必要条件，具有民事权利能力肯定具有法律人格，反之亦然。现代民法中权利能力和法律人格实质上是一致的。⑧马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社2010年版，第54页。当然，反对通说的学者，认为法律人格和民事权利能力不是一个概念。法律人格是指可以成为民事权利主体的资格，而民事权利能力则是指可以享有民事权利并承担民事义务的资格。前者是主体的资格，后者是享受权利的资格。①江平：《法人制度论》，中国政法大学出版社1994年版，第34页。笔者认为从传统民法观点看，法律人格概念和民事权利能力概念在民事法律制度中几乎已无区别，它们的功能和作用都是相同的。但是从法律的全球化角度看，法律人格仍然具有其独特的作用。首先，法律人格概念在民事主体理论的起源最早，由于其法律含义的模糊性，法律人格概念几乎不与法律权利义务存在直接的明确的联系。因而，法律人格理论可以在民法以外的法律领域中继续得以适用，但是其作用仅在于宣告法律关系主体在某法律的管辖之下，可以具有法律关系主体的资格。其次，民事权利能力理论不具备法律人格理论所具有的广泛适用性。在内国法中，法律人格和民事权利能力都是法律规定而具有的，但是在外国法律关系主体进入到内国境内后，法律人格则可以因承认而产生，权利能力则不能。这是因为在国家主权原则的影响下，外国人在内国法律关系中的地位和权利义务都有很大的不同。由于民事权利能力是享有权利履行义务的资格，不能分割，不能减损。如果引入民事权利能力的承认理论，就不能解释同样具有权利能力的人为何法律会规定不一样的权利义务。现代各国民事主体法律规范皆是以特别法对外国民事主体予以具体权利义务上的限制，这种立法技术虽具实用性，但是难以在民事权利能力的理论框架下自圆其说。而法律人格理论因为不与具体的权利义务产生明确的联系，可以很大程度上避免权利义务不平等的现实法理困境。比较法律人格理论和民事权利能力理论，法律人格更多地强调主体自身具有的法律标记，而民事权利能力则和它的相对概念即民事行为能力一起构成法律关系主体具有权利义务的理论基础。

（三）民事主体法律表征的理论选择

认知法律人格理论和民事权利能力理论，需要理解其所解释和描述的对象即民事主体。民事主体全称为民事法律关系主体，其上位概念是民事法律关系，即在民事法律事实的基础上并由民事法律规范所调整的民事权利义务关系。②参见前引⑧，马俊驹、余延满书，第48页。民事法律关系主体是指参与民事法律关系，享有民事权利和承担民事义务的人，必须依法具有民事主体资格。③参见前引⑧，马俊驹、余延满书，第52页。民事主体资格也称民事权利能力，是民事主体享有民事权利和承担民事义务的资格。④参见前引⑧，马俊驹、余延满书，第53页。民事主体是民事法律关系现象的核心要素之一，法律制度归根结底还是人的制度，必须以“人”为出发点。如何识别“人”则是任何法律问题的起点，而这就是所谓的民事主体的资格问题。无论是法律人格理论还是民事权利能力理论，都是为解决民事主体的资格而形成的理论，也即哪些主体具备民事主体的资格。

民事主体理论的基本问题之一就是民事主体资格的问题。民法传统理论发展出了法律人格理论和民事权利能力理论来解释民事主体资格的问题。笔者认为在内国民法的框架下，法律人格和民事权利能力已没有区分的价值；但是在国际私法的语境下，法律人格理论相对于民事权利能力理论而言具有更好的法律适用价值。在经济全球化的复杂法律冲突背景下，法律人格远比民事权利能力所涵盖的范围要广，其不仅仅包括民事权利能力的内容，也包括诉讼能力的内容。如1956年的《海牙承认外国公司、社团和财团法律人格公约》第5条明确提及了法律人格的诉讼能力和民事能力。

因此，为平衡和协调全球化背景下民事主体的全球流动现象，统一的民事主体法律制度是新时期民法典必须解决的问题。在强调贸易自由化和经济全球化的今天，运用法律人格理论才能解释内外民事主体普遍存在的同等国民待遇要求但却在特殊领域存在不同权利义务的现实的矛盾现象。法律人格理论的主要功能就在于确认什么样的主体具备民事主体的法律资格，但却不涉及具体的权利和义务的资格问题。将民事主体的资格问题和民事主体的权利义务资格问题分离，通过构建法律人格的二元化框架，进而合理地将国家主权原则与民事主体平等原则在恰当的法理框架中予以解释。

二、外国民事主体的法律人格二元框架

（一）法律人格纵向生成——赋予

生物人或社会人的法律人格依某一个法域的法律产生，并借着其他法域的承认而通行于全球。理解外国民事主体的法律人格问题首先需要明确几个前提：第一，法律人格在外国民事主体领域特指民商事法律人格，实际上法律人格主要包含刑事、民商事和诉讼三大基本领域，笔者将其限缩至民商事领域，以方便讨论。第二，法律人格不同于人格权，目前有学者认为人格权是法律人格理论的权利化体现。笔者认为法律人格只是一种法律表征理论，即只有具有法律人格的主体才是法律关系中的主体。因为人格概念最初的含义就是面具、头，亦即具有代表性和象征性。第三，法律人格是一种法律发明或法律工具，自身只具备法律价值，不涉及伦理性和社会性。

在上述三个前提下，法律人格的本质呼之欲出。意即当生物人或社会人进入民商事法律关系中时，即成为法律意义上的人。但是法律意义上的人却不是我们生活中所见的生物人或社会人，只有具备法律人格的生物人或社会人或团体组织才是法律意义上的人。法律人格作为一种理论工具，构造了法律世界中的人的形象。因此，法律人格的本质必须从法律自身的角度来认知，而不能强加伦理性、政治性和社会性于其上。世界上有多少种法域，就有多少种法律体系。但是世界上只有一种生物人体系或社会人体系，也不存在所谓团体人体系。因为一个生物人或社会人或团体组织不可能有许多种法律人格，否则全球化的发展无从谈起。当一个团体组织具备法律人格，也需要借助承认而通行于全球。这就是为什么在生物意义上只有一种人类生物，在社会意义上只有一种人类社会，但在法律领域中却有不同的主权分割区域？当全球的经济文化活动日益紧密时，这种一对多的矛盾就日益突出，而法律人格理论就是生物人世界或社会人世界与法律人世界的媒介桥梁，借由法律人格的理论工具，碎块化的法律世界有机聚合为具备一定程度的一致性因素的法律“地球村”。

民事主体就是具备法律人格的主体，所谓内国民事主体和外国民事主体的差别在于，当民事主体的法律人格是在某一国家或地区通过创立而被赋予的，则该民事主体是该国家或地区的民事主体；当民事主体的法律人格在某一国家或地区是通过法律承认而实现的，则该民事主体是该国家或地区外的民事主体。因此，法律人格对应每一个民事主体皆具有单一性，在原始取得法律人格的国家或地区，其法律人格具有完备性，是该国家或地区内的民事主体；在通过承认取得法律人格的国家或地区，其法律人格经历其创立国或地区法律和承认国或地区法律的双重筛选所剩余的效力，才能在该承认国或地区内得以存在。如1956年的《海牙承认外国公司、社团和财团法律人格公约》第5条第1款规定，“承认法人资格，包括承认其据以取得法人资格的法律所赋予的能力。但承认国可拒绝赋予该国法律所不赋予本国同类的公司、社团、财团的权利。承认国还可以规定在其领土内拥有财产权的范围。”该规定明确表示了外国民事主体在内国的法律人格是通过承认的环节而过滤剩下的其内国法律人格的延伸。这就是外国民事主体法律人格二元化，即外国民事主体的法律人格分为两类，第一类是通过赋予取得的法律人格，具备完备性；第二类是通过承认取得的法律人格，由于各国民事法律制度的差异，通过承认取得的法律人格不是独立的法律人格，而是由原始取得的法律人格经过其他国家法律制度的过滤而遗留下的法律人格。

（二）法律人格横向效力——承认

法律人格的赋予或承认涉及到宪法、国际公法的主权管辖以及国际私法的诸多问题。法律人格的赋予是从无到有的，正如法律是从无到有的，在现有法律理论中，宪法是使法律从无到有的原初动力，同样的，虽然法律人格是依据法律规定而被赋予的，但是普通法律在理论上并无从无到有的效力，只有宪法的生成效力是法律人格的成立的法律权源。

那么承认的法律本质是什么呢？笔者认为承认的法律本质是对自身主权的自我限制，对他主权的效力的延伸。宪法只有在本国范围内才表现为宪法，而在国际法的语境中则有主权的概念相对应。宪法规制的权力在国际法领域表现为主权，主权在国内是最高的，但在国际上则是独立的，不同的主权之间必然要发生摩擦产生矛盾。特别是全球化的今天，主权之间的张力愈发明显，但是主权对外的独立性并不强调主权的对外封闭性，主权可以进行限制、延伸、让渡和协调已成为国际法和国际社会之所以发展的基础。承认即是主权限制、延伸的具体表现。对内国而言，承认是对自我主权的限制，对他主权效力的延伸，但是主权的自我限制不是对自我主权的放弃，因此承认不同于法律人格的赋予。内国的主权可以依据自身意志进行自我限制，所以限制的程度是有差异的。通过赋予而获得的法律人格和通过承认而获得的法律人格是有差异的。虽然两者的基本功能是一样的，即获得一种法律身份，但是法律人格伴随而来的民事权利能力是不同的，表现为两者的法律地位是不一样的。这涉及到下文所说的法律地位问题。

（三）法律人格理论的二元化分析框架

1.法律人格二元化理论的前提

法律人格二元化理论作为解释外国民事主体在内国法域内的主体资格问题的法理框架，较好地衔接了宏观的国家主权理论和微观的外国法人认可制度，可以进一步作为外国人法律地位问题和外国投资法律制度问题的法理基础。由于国际私法和国际法理论的不一致性，以及民法理论的自洽封闭性质，法律人格二元化理论需要明确两类主要的理论前提。

第一，正确认识国际私法和国际法主权理论的脱离现象。国际私法的核心内容是冲突法，而冲突法理论并不是依据主权理论建立起来的，而是具有自身的发展渊源。法律人格二元化理论的解释力主要建立在国家主权理论的基础上。由于国际私法不仅包括国家间的冲突法，也包括区际冲突法现象。以中国内地和香港为例，中国内地和香港地区同属一个国家，在同一个主权辖域内，但是仍然存在两个地区间的互相承认民事主体的问题。笔者认为可以从两方面来解释，一方面，香港地区的宪法性法律是《中华人民共和国香港特别行政区基本法》（以下简称香港基本法），由于中国的现行宪法规范包括了香港基本法，中国内地和香港地区的民事主体的法律人格都是由同一宪法所赋予的，因此不存在法律人格二元化理论的适用余地；另一方面，区际冲突法的法律规范皆是仅仅参照国际冲突法法律规范适用的，而区际冲突法和国际冲突法只是在学理上归为同一类，但在法律制度中确实有着根本差异的。这也是为什么现实中存在的国家间关于外国人法律地位和国际投资法律问题居多，而同一主权国家内的不同法域间的此类冲突较少。事实上，这是政治权力在转化为法律权力时所出现的异化现象，当一国的政治权力成为宪法权力后，正常情况下会出现统一的基本民事法律制度，异常情况下会出现多个相对独立的宪法权力域，中国香港地区和澳门地区与中国内地相差甚大的基本民事法律制度即是证明。当政治权力只有大部分转化为宪法权力，而少部分却仍然保持政治权力形态或前宪法权力形态后，也会出现同一主权下的不同法域条件下的差别较大的基本民事法律制度，中国的台湾地区即是此例。

第二，挣脱传统民法制度的自洽性和封闭性的束缚。民事法律制度是一国基本的法律制度，民事主体的平等原则是民事法律制度建立的基础，但是随着经济全球化的发展，民事主体的全球流动也在加剧，我国在构建基本民事法律时需要考虑外国民事主体地位的问题。外国人法律地位问题和国际投资法律制度的问题已经不再是仅仅利用外贸法律制度就可以妥善解决的，随着我国民法典编纂在即和“一带一路”战略的实施，我国境内的外国民事主体的活动将进一步加剧，而其要求获得国民待遇的诉求将会越来越多。一方面，我国境内民事法律制度的平等原则是民法基本原则；另一方面，对待外国民事主体和涉外民事主体实行有差别的法律对待是不争的现实。目前来说，仅仅依靠过于宏观的国家主权理论已无法有效提供具体的法理支持，需要引入法律人格的二元化理论作为我国市场经济从不完全开放到附条件开放再到有选择的完全开放的过渡期法律制度建构的具体法理基础。民法典需要以开放的形态将外国民事主体的问题纳入到基本民事主体制度中，否则将会在不同的法律规范中出现隐形法理矛盾。

2.法律人格理论的基础之国家主权原则

民事主体之所以有外国和内国的区别，根源在于国家间主权管辖差异的存在。管辖权是关于国家根据国际法调整或影响人、财产和情势的权力，反映国家主权、国家的平等和不干涉内政等基本原则。①[英]马尔科姆·肖（Maleocolm N.Shaw）：《国际法》，白桂梅、高建军、朱利江、李永胜、梁晓晖译，北京大学出版社2011年版，第505页。法律产生于国家的权力和国家间权力的协调，前者是国内法的来源，后者是国际法的来源。法律实证主义理论构成了当今法律的基本结构。自然法理论虽然也在法律现象中有所体现，但也仅具有传统或前沿的地位，不是法律发展的主体。管辖权与宪法、国际公法和国际私法的领域皆有密切关系：第一，宪法②这里宪法是指一国的宪法性制度，包括成文的宪法典、不成文宪法以及宪法所建立的宪政制度。将国家的政治权力转化为法律权力，包括立法、司法和行政的权力。其中民事主体的法律人格皆是由立法权力即立法管辖权而成立。第二，国际公法界定了一个国家行使政府职能界限的规则，即将民事主体由生物或社会意义上的主体的法律人格的产生过程从横向上予以规定。第三，国际私法在调整具有涉外要素的案件中，决定着内国是否具有对案件有管辖权以及将适用哪个国家的规规范来解决争议。民事主体的法律人格的横向扩展即由此而来。

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国际法管辖权视角下的外国民事主体究竟如何呢？首先，由于国际法的管辖权理论将现实中的世界进行条块化的横向分割，基于国家主权原则，国家之间的管辖权也是并行不悖的。现实中的主体因被赋予民事法律人格而成为民事主体，民事主体的活动可以扩及不同法域，但是民事主体的法律人格却是因为国家之间管辖权的并行而是存在断续性的。例如，A主体因英国法律被赋予民事法律人格而成为英国民事主体，当A主体进入中国法域内时，A主体的法律人格就不再存在，此时，英国法律依然认可A主体是英国民事主体，而中国则没有当然义务也必须视A主体为英国民事主体。当然在现实情况下，A主体的法律人格的存在更加复杂。例如，由于国际习惯和国际条约的签订以及互惠原则及国家的单方行为，部分国家之间可以通过认可的法律程序承认外国主体也具有民事法律人格，视为民事主体，即外国民事主体。

一般而言，外国民事主体在内国法域内并不具有当然的法律人格，只有通过承认的方式才能具有法律人格。这也能很好解释为什么国家之间会存在外国人法律地位差异的问题。因为内国的民事主体的法律人格是依内国法律原始取得的，而外国民事主体在内国的法律人格是依内国法和国际法规范通过承认取得。从内国民事主体到外国民事主体，其在内国法域内的法律人格效力是不断衰减的，同时由于内国民事主体和外国民事主体的交集，产生了所谓的涉外民事主体，中国在改革开放时期出现的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外商独资企业即是此例。由于涉外民事主体混合了内国民事主体和外国民事主体的因素，其在东道主国的国民待遇变化可以很好地体现由于外国民事主体在内国的法律人格的差异而导致的民事权利义务的变化。

3.法律人格理论的基础之国际私法视角

国际私法存在的基础在于内国主动地依据外国的法律来调整涉外民商事关系。这是超越国际公法管辖权理论的。那么内国为什么会限制自身的主权而扩及外国的主权呢？传统理论认为是基于礼让的原因。国际私法在民事主体法律人格问题上的主流理论是承认或认可理论。国际法上典型的关于承认或认可的条约主要有三部，分别是《哈瓦那关于外国人地位的公约》《关于相互承认公司和法人团体的公约》和《海牙承认外国公司、社团和财团法律人格的公约》。外国民事主体的活动如果扩及到内国领域，则需要承认该民事主体的法律人格。由于国际私法主要调整的是涉外民商事关系，即民商事关系中有主体、客体或对象、权利义务的行为含有涉外因素，均需国际私法来调整。因此，国际私法中的涉外民商事关系主要指三类：一是内国民事主体的涉外权利义务；二是外国民事主体在内国的权利义务；三是内国民事主体和外国民事主体的混合的权利义务。其中，第二类属于直接的外国民事主体，是本文研究的主要对象，第三类属于间接的外国民事主体。例如，外商独资企业，当其作为法人存在时，属于内国民事主体，但是其控制人或股东属于外国民事主体，从内国民法中的主体平等原则来看，外商独资企业应该是和一般意义的内国民事主体一样，具备原始取得的法律人格，但是现实却不是这样，外国独资企业在法律适用方面都与一般意义的内国民事主体存在很多差异，并且直接受内国的外国投资法律制度的调整。

以中国的外国投资法律制度为例，从内国民事主体到外国民事主体之间，存在第三类中介型的民事主体即涉外民事主体，典型的有中国的“三资企业”。①即中外合资经营企业、中外合作经营企业和外商独资企业。从法律人格角度来说，涉外民事主体即中国的“三资企业”属于内国民事主体，其法律人格是由中国法律直接赋予，但是由于“三资企业”的股东或控制方包括了外国民事主体，其法律人格则是由中国法律承认而在中国法域内获得效力。众所周知，“三资企业”即涉外民事主体与一般意义的内国民事主体不同，长期实行的是另一套法律制度。为什么会如此呢？原因在于“三资企业”的股东或控制方作为外国民事主体在中国法域内只具有承认的法律人格。中国法律制度通过外国投资制度直接规定了外国民事主体的独特的民事权利义务，并进而影响到涉外民事主体即“三资企业”在中国法域内的法律地位。

由此，国际私法通过外国法人认可制度来承认外国民事主体的法律人格，外国自然人的法律人格则由内国的外国人管理制度来予以承认。外国人法律地位的制度由此协调了外国民事主体在内国的民事活动。但正因为外国人法律地位的制度过于微观，内外国民事主体的规定易受国家外资政策的影响，过于随意，给人以一种贸易保护主义和经济封闭的印象。因此，国民待遇要求一直伴随着外国人法律地位制度，并由贸易自由主义所倡导。但即便当今贸易自由主义大行其道，中国的对外开放政策坚持至今，内外国民事主体的法律制度依然无法完全一致，这是因为由于内国法律承认的外国民事主体的法律人格仍在不停地衰减，贸易自由主义和对外开放政策只能做到降低衰减的程度，故即使在全面深化改革的中国大背景下，依然需要实施“国民待遇+负面清单”制度。

三、法律人格理论二元化框架的适用

当前，世界上大多数国家的民事主体法律制度都承认两类基本的民事主体，即自然人和法人。①目前大多数国家都建立了自然人和法人制度，但由于法人制度的差异，部分狭义法人制度的国家或地区也出现了其他民事主体如合伙。本文若无特别指明，仅将法人作广义法人来理解。自然人的法律人格历史久远，自罗马法肇始，至奴隶制度的消亡而基本完结，自然人的法律人格从少部分人拥有，到现在为止，凡是具备生物意义和社会意义的人，皆具有法律人格。法人的法律人格则自近代才开始完备。

（一）法律人格理论二元化框架的的理论适用

1.自然人的法律人格

由于民法主体理论中存在法律人格和权利能力两种理论框架，从内国公民角度看，法律人格理论和权利能力理论几乎没有差别，但是从自然人法律概念的广泛范围来看，法律人格的范围比权利能力的范围广，由于在国际私法领域中，仍然存在内国自然人和外国自然人法律地位和权利义务不一致的情况，国际法领域的国民待遇理论即是从国际法角度解释内国自然人和外国自然人法律地位和权利不一致的现象，但是民法却无有力的理论来解释和调整这种现实的法律现象。民法典编纂的目的是建立基本的民事法律制度，必然要涉及外国人的民事法律问题，民法学必须以有力的理论工具涵盖内外国自然人民事主体资格的问题，而法律人格和权利能力的组合可以为此提供解释的可能路径。意即法律人格的产生应是自动取得的，即内国自然人和外国自然人的法律人格是一致的，但是内国自然人的权利能力由内国法律规定，而外国自然人的权利能力由内国法律进行承认，因此可以存在外国人法律地位差异的理论空间。

2.法人的法律人格

民事法律意义上的法人作为一个社会组织形式，具备了法律意义上的“人”的最核心的要件，即独立的意思表示。历史上法律人格将人区分不同种类，包括奴隶和家父权下的子女，无论其作出这种区分的社会经济动因如何，它在法律理论上遵循了最为基本的原则，即具有独立意思表示的能力的人才是法律意义上的“人”，即将人抽象成了最为核心的自由意志。在古代社会，奴隶和家父权下的子女皆无能够到达法律标准的自由意志，所以不被视为拥有完备的法律人格。另一方面，民事法律意义上的法人晚于一般意义上的法人。国家是最早出现的法人类型之一，但是将国家称为法人则是国家参与经济活动之后出现的。首先，国家符合法律意义上“人”的核心特征，即具有独立的意思表示；其次，国家首先在公法上作为一个法律主体出现，在私法上不视为单独的法人，而是由其组成部分作为法人；最后，国家在民事法律关系中视为法律主体，出现在全球化经济活动中，特别是社会主义国家及其国营企业广泛参与经济活动。传统的民法只考虑了国内法律关系中法人的地位，但是在国际经济法中国家法人的法律认知已日趋成熟。民法典作为一个国家最基础的民事法律制度文本，不能不考虑全球化经济活动中民事主体的基本定位。法律人格作为民事主体理论最基础的理论解释框架，需要考虑全球化和市场经济活动的影响。

法人的法律人格是基于自然人法律人格而产生的，在民事法律领域，法人的法律人格即表征了法人独有的法律意义，也间接表征了法人背后自然人的法律意义。“法人”一词首先在1896年的《德国民法典》中出现，1922年的《苏俄民法典》则首先以立法形式明确了法人的概念，其第13条规定“一切享有取得财产的权利和能够承担义务，并且能在法院起诉和应诉的机关、社会团体和其他组织，都是法人”。我国《民法通则》则于第三十六条规定：“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织”。①参见前引⑧，马俊驹、余延满书，第111页。法人的法律价值在于法人具有和自然人一样的法律人格，无论是拟制说、否定说还是有机体说，都不会否认现代社会的法人具有法律人格。那么法人的法律人格和自然人的法律人格究竟有什么不同呢？笔者认为需要从法人的广泛意义的角度来认知，众所周知，一般法律意义上的法人的原始形式是国家。国家是一般法律意义上的法人，这在法律历史上可以得到验证。笔者所讨论的法人是私法意义上的法人，即民商法律意义上的法人。在古代社会，无论是国家—家庭本位，还是国家—个人本位的社会结构中，国家总是被当作一个独立的意思表示形式；到了近现代社会，国家—社会—个人本位的社会结构使得类似国家的具有独立意思表示形式的组织广泛出现，法人在民商法律领域中的价值得到体现。因此，法人的法律人格本质就在于其独立的意思表示，即法人的组织成员除了具有个人的法律人格之外，被赋予了第二性的社会角色，即法人的法律人格。

法人作为人类的发明，毕竟不是基于客观形式的事实产生的，而是需要自然人意思表示的聚合，是基于主观意思表示的事实产生的，所以法人的产生需要自然人具有建立法人的权利，才能产生法人的成立效果。故大多数国家的关于法人成立的法律要求法人的成立需有法律赋权。笔者认为所谓的法人须依法成立的要件，实质上是表明法律人格须由法律所赋予。由于法律赋予自然人的权利能力并不都是一致的，而且这也得到了各国一致的法律实践所支持。那么外国法人的法律人格同样需要由内国的承认而在内国具有法律人格。这是国家主权平等原则的必然要求，也是我国民法典编纂过程中需要解决的理论衔接问题。外国法人的法律人格的承认在国际私法领域称为外国法人的认可，②即内国依据本国的法律对外国法人的民事主体资格进行审查，承认并允许其在内国从事民商事活动的过程。这其中的过程包括两个方面：一是外国法人依有关外国法律是否已有效成立；二是依外国法已有效成立的外国法人，内国法律是否也承认它作为法人在内国存在与活动。③参见前引②，韩德培、肖永平书，第68页。

3.外国人法律地位差异的理论解释——法律人格二元化

民法典是建立在民事主体平等的基础上，平等主体是民法典建立民事制度的前提。在内国法域内，民法典基本可以做到民事主体平等的要求，但是相对于外国民事主体而言，却普遍存在不平等的法律现象。传统民法理论对此无法自圆其说，而引入国际法的主权理论来为主权内部的民事主体制度建构作理论支撑，却又无法做到圆润自恰地衔接。国际私法虽然也建立了外国法人认可制度，但也无法提供有力的理论来作为承认制度及其法律效果的法理基础。当今世界是全球化的世界，一国的民法典即使再完美，如果无法解决辖域内民事主体不平等的现实与民法典主体平等原则的矛盾，则仍是有缺陷的。现有学者只是引入宏观的主权理论简单地应付了事，却也无法从具体法理上揭示主权与民事主体理论的联系。

法律人格的二元化则是具体法理上的有效的理论解释。从宏观而言，主权平等理论解释了国际社会法域分割化的现状。主权在内国的最高性，即从宪法中体现，法律人格属于自无到有的法律创建，其创建的动力来自于宪法；主权在国家间的独立性，则赋予各个主权国家没有义务接受其他主权国家的管辖，因而法律人格的原初状态只限于原始取得的法域内。从微观而言，只有通过承认的方式，一国民事主体的法律人格的效力才能延伸至他国，基于主权平等的现实，法律人格在效力延伸过程中存在不同程度的衰减，从而产生了国际私法领域中外国人法律地位的问题。从主权到主权的管辖，从主权的管辖到法律人格，从法律人格到其分为赋予和承认，从法律人格的赋予和承认到民事权利能力的差异，从民事权利能力的差异到内外国民事主体的不平等现象。外国民事主体的法律地位的问题据此可以得到很好的理论解释。无论是国民待遇还是东道国对外资的管制的现象，都是由法律人格的承认发展而来的。民法典构建民事法律制度，不能不涉及外国民事主体的问题。民法典中的民事主体平等原则最初适用于通过赋予而具备法律人格的民事主体范畴，即内国民事主体范围。关于法律地位和东道国管制外资的利益博弈，本质上是随着经济全球化，市场经济活动要求将民事主体平等原则扩及适用于通过承认而具备法律人格的民事主体范畴，即外国民事主体范围。

（二）自然人法律人格理论二元化框架的实践适用

1.内外国自然人法律制度的实践

在中国的民事主体法律制度中，外国民事主体的法律人格主要见于《民法通则》和《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《涉外民事关系法律适用法》）中。我国的民事主体平等原则规定在《民法通则》第二条（明确民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产和人身关系）、第十条（公民的民事权利能力一律平等）。由于民法理论中民事法律人格和民事权利能力涵义相同，民事主体的民事权利能力就是其民事法律人格。研究我国《民法通则》和《涉外民事关系法律适用法》的立法规定，笔者发现我国在外国民事主体的法律人格的赋予制度中存在缺陷。

我国《民法通则》第八条规定：“在中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和国法律，法律另有规定的除外。”“本法关于公民的规定，适用于在中华人民共和国领域内的外国人、无国籍人，法律另有规定的除外。”第九条规定：“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”《涉外民事关系法律适用法》第十一条规定：“自然人的民事权利能力，适用经常居所地法律。”

两部法律规定看似没有冲突，实则会在现实法律适用存在如下冲突。《民法通则》第九条规定了自然人的民事权利能力，从出生时起到死亡时止。由于国内民法上，民事权利能力和民事法律人格是同义词，可认为我国法律赋予自然人自出生时即具有法律人格。但《民法通则》第八条第二款规定了我国法域内的外国人、无国籍人除另有法律规定外，自出生时由我国法律赋予其法律人格，即民事权利能力。同时《涉外民事关系法律适用法》第十一条规定，自然人的民事权利能力由经常居所地法律赋予。因此，我国法律针对法律人格的赋予存在三种情形：第一，作为我国公民的自然人的法律人格，当其经常居所地在中国时，由我国法律赋予；第二，在我国法域内出生的外国人、无国籍人，当其经常居所地在中国时，则由我国法律赋予法律人格；第三，在我国法域内出生的外国人、无国籍人，当其经常居所地不在中国时，适用其经常居所地法律的规定。《涉外民事关系法律适用法》第二十条规定：“依照本法适用经常居所地法律，自然人经常居所地不明的，适用其现在居所地法律。”依该条，由于在我国法域内出生的外国人、无国籍人，其经常居所地因生存时间短可视为经常居所地不明，所以适用现在居所地法律即当时出生地法律，也就是由我国法律赋予法律人格。由于民事权利能力和民事行为能力是紧密联系在一起的。当在我国法域内出生的外国人、无国籍人具备我国法律赋予的法律人格，即具备我国法律赋予的民事权利能力。由于具备我国的民事权利能力，可以依我国法享有民事权利，承担民事义务（《民法通则》第九条）。因此，当我国基于其外国人身份或无国籍人身份，而对其进行法律地位的限制，则不再具有正当的法理基础。基于法律人格的赋予理论，当外国民事主体原始取得我国法律人格时，实质上是具有我国国内公民一样的民事权利能力。外国自然人不具有我国国籍，却具有和我国公民一样的民事权利能力，会造成法律适用上的冲突。

2.基于法律人格理论二元化框架的分析

外国自然人由于其国籍，出生时当然应该由其本国法赋予其法律人格，但是中国法律也可以借由冲突规范赋予其法律人格，这里存在了法律人格赋予的双重竞合。由于传统上外国人法律人格的承认并没有理论上清晰的轮廓，实践中出现的是外国人法律地位的问题。所谓法律地位是人所有具有的法律人格在法律实践中的体现，而民事法律地位即是指民事法律人格在法律实践中的体现。因此，法律地位的本质问题，是有关法律人格或法律关系主体资格的问题。只有人具有一定的民事法律人格，才能具有一定的民事法律地位，也才能享有一定的民事权利并以法律关系主体的身份承担一定的民事法律义务。

民事法律人格的产生由产生时起作用的法律所决定。因此，一般意义上，外国自然人通常在内国不具有原始取得的民事法律人格，仅仅具有由内国法律承认取得的民事法律人格，本质是原始取得的民事法律人格效力在内国的延伸。如前所述外国自然人在内国是有可能依据内国法律原始取得民事法律人格的，即会产生原始取得法律人格的竞合现象。其根源是属人法律原则和属地法律原则的冲突。一般而言，自然人的原始取得的民事法律人格是依据其国籍法，而取得国籍的原则主要有血统主义和出生地主义。当A依血统主义取得B国国籍时，由于赋予法律人格的法律条款是及于本国公民的，故A的民事法律人格是由B国法律赋予的，但是A的出生地在中国时，由于中国的国籍取得也主要采取血统主义，故A的国籍是没有冲突的，但是A的民事法律人格即民事权利能力依《涉外民事关系法律适用法》适用经常居所地法，假如A自出生后就居住于中国，则适用经常居所地法即中国法，则由中国法赋予原始取得的民事法律人格。

（三）法人法律人格理论二元化框架的实践适用

1.内外国法人法律制度的实践

《民法通则》第三十六条规定：“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。”“法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。”第三十九条规定：“法人以它的主要办事机构所在地为住所。”《涉外民事关系法律适用法》第十四条规定：“法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律。”“法人的主营业地与登记地不一致的，可以适用主营业地法律。法人的经常居所地，为其主营业地。”《外国常驻代表机构登记管理条例》第四十二条规定：“本条例所称外国企业，是指依照外国法律在中国境外设立的营利性组织。”

外国法人的国籍和其民事权利能力即法律人格也会发生不一致的情况。例如在外国设立，在中国经营的离岸公司。由于目前世界上存在大量离岸公司，将公司注册地选在百慕大等低税收的国家，但其主营业务和主要办事机构都设立在另一国。各国税法都将这些离岸公司视为本国居民企业，同等适用本国税法。以中国法律为例，当某一公司法人在外国注册成立，但主营业地或主要办事机构所在地均在中国时，依《涉外民事关系法律适用法》第十四条，其民事权利能力应该适用主营业地法律即中国法律，同时也就适用《民法通则》第三十六条，当其符合中国法人的成立条件时，即由中国法律赋予民事权利能力即法律人格。事实上，公司法人的国籍归属即是以其成立地和依据的法律为标准，但是中国对其法律人格的赋予和其注册成立地国对其法律人格的赋予存在竞合。

2.基于法律人格理论二元化框架的分析

外国法人的法律人格和外国自然人的法律人格有很大的差异。识别自然人是本国人还是外国人，以其国籍为主要标准。但是，识别法人是本国法人还是外国法人则具有多重标准，各国对此的规定也差异甚大。我国对外国法人的国籍归属依注册地和所依据的法律双重标准。一般情况下，依据法律成立法人，则其法律人格由所依据的法律赋予，这是没有问题的。因为法人不可能如同自然人一样，在成立时位于一国，而国籍属于另一国。但是《涉外民事关系法律适用法》却在识别法人国籍的时候，以主营业地为标准代替了《外国常驻代表机构登记管理条例》的登记地标准。其根源自然是因为税法所形成的居民企业税收制度，并意图加强对离岸公司法人的管理。依据法律人格的二元化理论，原始取得的法律人格，依登记地标准时，由登记地法律赋予；依主营业地法律时，仍然是由登记地法律赋予，只在主营业地承认了法人的法律人格。

主营业地标准虽然方便了对离岸公司和其他成立地不在内国的法人的管理，但是也会对这些事实上不具有原始取得的法律人格的法人产生不利的影响。第一，各国是依据登记注册行使对法人从成立到注销的全过程管理的，因此只有这些登记注册的法人才可能具有原始取得的法律人格，并享有各国对本国法人最完全的权利。中国商务部曾发布的《外国投资法草案》第十三条说明了“境内企业”的含义，即依据中国法律在中国境内设立的企业；第十四条说明了“外国投资企业”的含义，即指全部或者部分由外国投资者投资、依据中国法律在中国境内设立的企业。从法律人格的赋予角度看，两类企业都可以原始取得其法律人格。第二，各国依据主营业地标准视为本国法人的制度，实际上只是为加强对不具有原始取得的法律人格的法人的行政管理，使其尽量承担与本国法人一致的义务，但在权利享有方面却会设置限制。第三，各国在对待合资企业和外商投资时的种种法律限制，其法理根源就在于法律人格的二元化区分。当法人的法律人格是外国法律赋予时，内国法律只是在基于双重承认的原则来承认其法律人格在内国的效力；当法人的法律人格是内国法律赋予时，但法人背后的控制人的法律人格是外国法律赋予时，内国法律对该法人的法律对待上仍然会基于双重承认的原则对该控制人进行限制。这也是上文中提及的外国民事主体（外国法人）和涉外民事主体（例如中外合作经营企业、中外合资企业和外商独资企业）为什么都是受到不同程度上的内国法律限制的原因。

四、结语

法律人格二元化是基于内国民事主体和外国民事主体在内国境内不同的法律对待与民法平等原则不一致现象而产生的理论解释。在宏观上，法律人格二元化理论衔接了国家主权和国家利益理论，以便于理解主权和国家利益如何在民事基本制度中作为民法平等原则的例外，并形成我们通常所看见的国际投资种种独特的法律现象；在微观上，法律人格二元化理论衔接了外国人法律地位制度，从民法基础上解释了外国人法律地位制度形成的必然性。作为一种中观理论，也分析了我国民事主体法律制度建设中民法领域和国际私法领域隔阂的现状，揭开了外国民事主体制度层面，不同法律规范所造成的冲突，提醒在我国民法典编纂过程中考虑外国民事主体以及相应法律制度建设的必要性，从而更好地服务于我国对外开放的国家战略。

（责任编辑：刘长兴）

*郑诚，华中师范大学法学院国际法教研室助教；陶然，华中师范大学法学院硕士研究生。