慈善信托作为慈善募捐主体的立法选择

王继远 黎兆元

慈善信托作为慈善募捐主体的立法选择

王继远 黎兆元*

我国《慈善法》赋予了慈善组织慈善募捐主体资格，而慈善组织“慈善性”认定标准缺乏，慈善募捐主体的组织形态尚未法定化。通过考察英美日等国慈善法关于公益信托参与慈善募捐的立法，无论是私益捐赠还是公益捐赠都可以运用慈善信托来有效解决。慈善信托既是一个行为，也是一种组织。我国应该规定慈善信托可以作为慈善募捐主体合法性的立法建议：确认慈善信托作为组织体的法律地位，赋予慈善信托合法的慈善募捐主体资格，慈善信托与慈善公益法人作为慈善募捐主体的衔接。

公益信托募捐主体合法性慈善立法

一、问题的提出

2016年《中华人民共和国慈善法》（以下简称《慈善法》）明确规定有两种类型的慈善捐赠。一是基于慈善目的或扶贫解困及急难救助事故等突发事件直接向受益人或通过非慈善组织的第三人进行的社会捐赠，我们称之为“私益捐赠”。二是基于扶贫解困、急难救助事故等突发事件而作的受赠主体为“慈善组织”的社会公益捐赠，我们称之为“公益捐赠”。从以往所发生的慈善纠纷的案件来说，要避免慈善纠纷，私益捐赠需要解决好慈善募捐财产归属与利用，而公益捐赠则重在提高慈善组织的公信力。具体来说，有以下两种解决方式：一是在立法层面上，将私益捐赠不纳入慈善法调整，而对于公益捐赠，不仅要纳入慈善法调整，而且还要严格限制其募捐主体资格，例如《慈善法》第二十二条明确规定具备公募资格的仅有慈善组织。二是在操作层面上，由于《慈善法》第五章专门设置了慈善信托制度，无论是私益捐赠还是公益捐赠，都可以运用慈善信托来有效解决上述问题。但是，随之而来也产生了新的问题，那就是根据《慈善法》第四十四条的规定，慈善信托通常作为一种行为，而非一个组织存在。而《慈善法》第四十六条规定，“慈善信托的受托人，可以由委托人确定其信赖的慈善组织或者信托公司担任。”在受托人是慈善组织的时候,慈善组织如果取得公募资格,自然可以公开募集设立慈善信托，但对信托公司作为慈善信托的受托人能否公募,《慈善法》却语焉不详。①周小明、赵廉慧：《财富传承视角下的慈善信托》，载《当代金融家》2016年第7期。也就是说，在现行《慈善法》框架下，慈善信托能否成为慈善募捐的主体尚存疑问。为此，本文通过域外法考察，以慈善募捐组织法律架构为起点，就慈善信托可以作为慈善募捐主体，谈谈自己的几点看法。

二、慈善募捐组织法律架构的域外法考察

（一）美国

20世纪以来，美国的慈善事业发展迅猛。究其原因，构建对慈善组织有利的法律架构无疑是促进其慈善事业发展的最重要因素。具体来说，主要表现在以下三个方面：一是慈善募捐的分类准入制度。美国大多数州出台了公益募捐法案，这些慈善法规规定，除非法规内明确规定募捐活动可免于备案，一般须事先备案或许可，方能进行募捐活动。其中，可免备案或不需经政府批准的募捐机构便为非营利组织，其他募捐组织，若是采用有奖募捐则仍须得到政府的特别批准。二是独特的税收激励制度。在美国，有关慈善组织的税收激励是美国国内税法促进慈善事业发展的最为有效的工具。美国国内税法规定，慈善组织必须接受由一般民众共同监督形成的最新财务报告及免税资格。若慈善组织不遵守规定，美国国税局有权力撤销其免税资格。三是美国慈善组织的法律形态也呈现多元模式。例如，2007年美国国税法（Internal Revenue Code,IRC）第501条C项第3款规定：“为公共利益服务而给予免税鼓励的团体，包括教育、宗教、科学、公共安全等。”而且，在美国各种募捐法规中，“任何为慈善原因而组织运作的‘团体’”基本上可被定义为“慈善机关”。其中，美国各州的法律对“慈善”的定义包含了联邦税法内所规范的一切慈善事业，如医院、学校、图书馆、博物馆、教会、赡养院等。而对“机关”的定义，原则上包含了个人、组织、信托、基金会、协会、合伙人、法人、会社或以组织为机关运作的团体。可见，在美国慈善法中，尽管慈善组织的内涵是特定的，②Howard L.Oleck，Martha E.Stewart,Nonprofit Corporations,Organizations,&Associations,6th ed,Prentice Hall,1997,p.12.但是并没有太多的限制，无论是个人、法人或信托组织，均可称为募捐主体，其区别仅在于是否须报备、许可或享受慈善抵扣。

（二）英国

在英国，慈善募捐均需要履行向慈善委员会申请登记的流程，只是公益事业的运作方式依其组织规模的不同而不同。英国慈善法中，慈善组织只是表明一种资格（Status），而不是法律形式（Legal Form），也不对应一种单一的法律形式，而是能以多种方式建立起来。③王世强：《英国慈善组织的法律形式及登记管理》，载《社会团体管理研究》2012年第8期。例如，英国境内大部分慈善组织均以担保有限公司的形式成立，其他则或采用以有限责任公司等法人组织形式，或非法人团体或慈善信托的形式存在。其中，法人组织与其他商业实体之间的基本分别在于是否具有独立人格，其中，法人组织具有独立人格，其他商业实体以非法人团体的形式存在。而非法人团体通常包括社会团体、慈善团体及以进行社会活动为宗旨的志愿组织，它们即使在成员组合有变后也仍会继续存在。以非法人团体的组织形式进行慈善工作，主要优势在于“灵活（因为组织的章程可配合个别情况而拟订），运作费用不高，并且不受法律管制。”④GDal Pont,Charity Law in Australia and New Zealand,Oxford University Press,2000,pp.365-366.至于说慈善信托的用词则足以表明财产委托人的意愿，及目标事项必须属于慈善性质。

（三）日本

日本民间社会福利事业有其特殊的发展背景。受限于其国家基本政策的影响，慈善组织一般无法从政府直接取得资金补助。在慈善募捐方面，日本政府在政策及法制上一般不允许一般民众、团体各自从事募捐活动，慈善机构常常也需要通过成立共同募款组织的形式自行筹措资金，统一对外募捐，再将募捐所得财产进行统一分配。具体的规则是，根据日本《促进特定非营利性组织法》的规定，特定非营利组织法人的设立采取认可制，募捐活动先向有资格募捐的机构申请许可后，再向募捐活动所在地的警察局申请道路使用许可证。就日本慈善组织的法律构建来说，主要有法人型与信托型二种类型。前者系以日本民法上关于公益法人的规定为发展基础，成立社团法人或财团法人以从事公益活动；后者则以日本信托法关于公益信托的规定为发展基础，成立信托以从事公益活动。单从日本公益信托的立法体例看，公益信托的制度设计是简易型财团法人的变形。⑤田中实编：《公益信托の理论と実务》，有斐阁1991年版，第22页。由于日本慈善信托发展并未直接与公益募捐活动相连结，在立法上日本的慈善信托从事募捐活动受到公益信托受托人从事募捐行为与税制优惠之限制。一是募捐主体的限制。若慈善信托的受托人为信托业者时，依照日本“社会福祉法”的规定，“共同募金”仅限于依据“社会福祉法”所规定的情形成为募捐主体，因为信托业原本即可向不特定民众开展信托业务。然非信托业的慈善信托受托人，则明显受此限制。若为募金型慈善信托，则自始以接受捐款的方式凝聚信托财产及确保公益事业活动所需的资金。在信托规划上,得对不特定多数人从事募捐，若募捐时无特别约定，则视作单纯对慈善信托的捐赠，捐款人并不因此成为慈善信托的委托人。如此设计，可达成慈善信托募捐的目的，也不致使慈善信托法律关系趋于复杂化。二是税收优惠限制。日本慈善信托从事劝募活动及税收优惠的限制，多通过特定公益信托、认定特定公益信托等为之。一般而言，日本对于捐赠公益法人享有税收优惠，只有以慈善信托为捐赠，则有相同的规定。

此外，德国法认为，捐款行为被视为是每个公民无私、自愿和无偿行为，向大众募捐行为本身并没有特定的法律来规范。募捐活动也不采用事前许可或事后备案制，而是由柏林州、联邦家庭事务部、工商联、联邦募捐协会，针对德国公益募捐机构的募捐活动，定期作出事后评估。⑥王名等编著：《德国非营利组织》，清华大学出版社2006年版，第177页。而在法国，任何慈善事业只要向当地政府进行登记、立案都被允许向大众进行募捐，其中对于公益团体的认证及其法律地位，由政府来决定。经过批准，公益性社会组织均可以向社会发起公益募捐活动。⑦李永军：《域外公益募捐准入制度考评》，载《社团管理研究》2011年第9期。在我国台湾地区，以公立学校、行政法人、公益性社团法人和财团法人为募捐主体，遇到重大灾害或国际援助时，各级政府机构可为募捐主体。在我国香港地区，慈善组织可采用非属法团的组织、信托、公司及其他组织等各种不同的法律形式。⑧根据香港税务局的统计数字，被列入“其他”类别的慈善组织形式，大部分是根据《香港教育条例》（第279章）成立的法团校董会，其余的是法定团体、临时专责委员会，以及根据《香港公司条例》（第32章）第XI部注册的海外公司。

三、我国慈善募捐主体的法律架构的解析

（一）赋予了慈善组织慈善募捐主体资格

在《慈善法》出台之前，我国江苏、云南、湖南、宁夏、北京、广州、上海、深圳、宁波、长沙等省市相继出台了有关慈善的地方性法规。徐道稳先生对近年的这些地方性慈善法律法规进行了系统研究，认为有关于慈善募捐主体，主要涉及两个问题：一是募捐主体资格；二是募捐许可。⑨徐道稳：《中国慈善立法若干问题研究——基于对地方慈善立法的分析》，载《南开学报（哲学社会科学版）》2016年第2期。也就是说，在《慈善法》出台之前，是否成为一个慈善募捐主体，先入条件是事前需要向民政部门等备案或许可。这些慈善募捐主体的组织形式基本上为公益性社会团体、民办非企业单位、法定的组织、其他组织等等，甚至还包括政府机构和公民个人。《慈善法》出台之后，立法排除了自然人和政府机构可以从事公开募捐活动，并明确规定慈善组织为我国唯一合法的慈善募捐主体，具体包括社会团体、基金会和社会服务机构这三类。

（二）慈善组织“慈善性”认定标准缺乏

我国《慈善法》虽然规定了慈善组织包括社会团体、基金会和社会服务机构，但关于慈善组织“慈善性”的认定却欠缺统一的标准。实践中，判断一笔捐赠或一种慈善活动是否是慈善捐赠，关键是看所捐赠的对象是否为“合格受赠人”。除了在民政部门登记为社会团体、基金会和社会服务机构以外，这个合格的受赠人还要把受赠人是否具有慈善抵扣资格作为一个重要因素予以考虑。①葛伟军：《公司捐赠的慈善抵扣—美国法的架构及对我国的启示》，载《中外法学》2014年第5期。也就是说，是否成为一个慈善组织的关键是经营目的的非营利性。在理论上，有学者提出了两种基本模式：第一种模式是“慈善性”的认定与法人人格的取得相结合。其中“慈善性”的确认并没有形成独立的行政行为，它只是获得许可和法人登记的前提条件之一。第二种模式是法人人格的取得（或组织的成立）与慈善性的认定相分离。慈善组织先依据其他法律取得法人资格（或成立），成立一段时间后再进行“慈善性”的确认。在美国，美国确认机关一般由税务部门担任，在日本则由税务部门以外的其他机构担任。②李芳：《我国建立慈善组织认定制度的基本构想》，载《山东社会科学》2015年第3期。也就是说，是否可以成为一个慈善募捐的主体，慈善组织的“慈善性”仍然是一个需要考虑的重要因素。

（三）慈善募捐主体的组织形态尚未法定化

有学者认为，法人分类模式是法人制度的制度枢纽和法人制度立法的支架，各法域的民法典多以法人分类模式作为设计法人制度的逻辑线索。③蔡立东：《法人分类模式的立法选择》，载《法律科学(西北政法大学学报)》2012年第1期。事实上，关于慈善组织等非营利性组织的法律组织形态的配置，已经不单单涉及到慈善法本身，还涉及到民法关于法人的分类。根据各国通行做法，慈善组织法律形态一般包括法人型慈善组织和非法人型慈善组织两种基本类型。其中，德国、美国、乌克兰等国家，这两种类型的慈善组织共同存在，彼此独立；而像中国大陆，非法人形态慈善组织的设立则被界定为“非法”。④胡卫萍、赵志刚、高志民：《中国慈善组织的法律形态及其设立对策》，载《重庆大学学报(社会科学版)》2013年第2期。

在我国，尽管《慈善法》有关于慈善组织具体类型的规定，但是却并没有对慈善组织的法律形态进行法定化，这种状况在某种程度上可能与慈善法、民法对法人及非营利性组织的分类不合理有密切关系。一方面，慈善法律法规对非营利组织分类不合理。例如，未能区分公益型与互益型社会团体，性质相通的民办非企业单位和基金会分别立法，社会企业立法缺位等等。另一方面，我国民法关于法人分类也不合理。例如，我国民事法律没有区分财团法人与社团法人，缺失捐助团体和非法人型非营利组织类型。事实上，考察国外立法发现，对于非营利组织法律形态采用双轨结构，即一般坚持社团法人和财团法人分类，公法组织和私法组织的“双轨制”，具体来说有两种立法模式：一种采非营利社团与财团之非营利组织二分法的德国、日本模式，以公法组织与私法组织区分、私法组织双重分类标准并存为前提，私法组织依设立目的不同分为营利组织与非营利组织，同时依设立基础的不同分为社团与财团，社团涵盖非营利型与营利型，非营利组织包括非营利性社团与财团。另一种是采社团与财团之非营利组织二分法的意大利、瑞士模式，以公法组织与私法组织之区分、营利组织与非营利组织之私法组织二分为前提，先区分公法组织与私法组织，再依设立目的不同将私法组织分为营利组织与非营利组织，非营利组织依设立基础不同细分为社团与财团，突出强调社团的非营利性。①伍治良：《我国非营利组织内涵及分类之民法定位》，载《法学评论》2014年第6期。我们认为，无论采取哪种法人分类模式，都只是解决了慈善组织的资格认定，而没有解决慈善组织的运营模式，而登记为何种组织形态才是解决其运营的关键。

四、慈善信托作为慈善募捐主体的立法构造

公益信托发端于13世纪的英国，从其雏形出现迄今已经有400多年的历史。尽管与英国同属英美法系，直到今天美国仍然有一些州，不承认公益信托或对公益信托的法律效力存在争议，②金锦萍：《论公益信托制度与两大法系关系》，载《中外法学》2008年第6期。但是，这并不妨碍作为公益信托之一种类型——慈善信托在美国的广泛运用。我国在慈善法出台之前，其他的法律文本中只有公益信托而没有慈善信托这个概念。尽管2001年颁布的《中华人民共和国信托法》确立了公益信托制度，2008年中国银监会办公厅还发布了《关于鼓励信托公司开展公益信托业务支持灾后重建工作的通知》(银监办发〔2008〕93号)，但是公益信托并不活跃。究其原因在于英美国家和我国对信托和慈善信托的本质定位不同。在英美国家信托既是一种组织形态，也是一个法律行为。而我国通常被定位为一种法律行为。事实上，是将慈善信托的本质定位为一种社会慈善组织，还是一种慈善性质的法律行为，其重要意义在于不同的本质定位就有不同的制度规范，这也直接决定了其社会实践效果。③刘迎霜：《我国公益信托法律移植及其本土化——一种正本清源与直面当下的思考》，载《中外法学》2015年第1期。慈善信托若可以作为一个组织体而存在，则其组织设立与实施可采许可主义，即经公益事业管理机构批准，便可发起募捐；而其若被定位为一种法律行为制度，则一旦信托合同签订或受托人承诺，慈善信托即成立，其便可以进行慈善组织的财产管理。为了促进慈善事业的发展，《慈善法》第五章规定了慈善信托制度，但从《慈善法》第四十四条来看，无疑将慈善信托定义为一种法律行为，而不是赋予其慈善募捐主体地位。通过前面的分析，我们认为，应该顺应世界发展的潮流，允许慈善信托可以作为慈善募捐主体存在，具体立法建议如下：

（一）确认慈善信托作为组织体的法律地位

在信托法的发展中，信托最初是在民商事活动中，营利法人、企业组织募集基金或个人进行投资理财和财富管理的一种方式。后来，基于商业信托具有与公司相似的某些特征，美国很多州的普通法曾将信托视为事实上的公司，以避免其成为企业逃避各州立法所确立的公司管理制度及税收制度的“后门”。当然，除了与商业繁荣的因素，信托也与慈善事业密切相关。一方面，在西方中世纪以前，商人地位低下，他们常常要受到封建地主阶级和教会的双重迫害，为此，许多商人将财物捐赠给教会，通过“慈善”行为促使教会放松管制。另一方面，作为财产管理和保有方式的“用益”，最初就是修道士用于逃避严禁拥有财产的禁令，通过教会法的“教会用益”推广开来，而“用益”与信托统一于信托则是1535年英国《用益法》颁布的直接结果。④王继远：《控制股东对公司和股东的信义义务》，法律出版社2010年版，第48-49页。事实上，随着社会、经济、科技的发展，信托法在世界范围内正经历着重要变革，呈现出从行为到组织的发展规律。这种变革的突出表现之一就是信托的独立法律主体资格在越来越多国家的立法中得到认可。例如，1960年《埃塞俄比亚民法典》和1994年修订《魁北克民法典》这两部法典中均将信托作为一个自主的实体，但同时规定受托人对构成信托标的的财产享有所有人的权利。①刘仲平：《论信托与我国民法典之关系及其模式选择》，载《中南民族大学学报（人文社会科学版）》2016年第4期。加拿大的所得税法和破产法均将信托视为独立的法律主体，从信托立法所涵盖的法律规则来看，其已经具有了明显的组织法特征。②朱圆：《论信托在我国民法典中的法律主体地位》，载《中国商法年刊2015》，法律出版社2015年9月版，第181页。正是源于信托本质上的“组织”秉赋，信托财产的独立性以及信托本身不会因为委托人、受托人和受益人的消亡而影响其存续性。③倪受彬：《现代慈善信托的组织法特征及其功能优势——与慈善基金会法人的比较》，载《学术月刊》2014年第7期。具体来说，一旦确立了慈善信托的组织主体地位，则立法应明确将慈善信托组织与其他的民商事主体同等对待，通过建立许可和登记制度来确认资格，通过实行“归口登记、分别管理”制度来加强监管。即慈善信托的成立依据信托法，其业务范围和行为性质是否具有慈善性，由慈善法来调整。

（二）赋予慈善信托合法的慈善募捐主体资格

依据我国《慈善法》和《公益事业捐赠法》的规定，慈善募捐的主要目的乃系为慈善或公益目的，而向社会不特定人募集财物或接受捐赠。《慈善法》虽然明确规范得为募捐的行为主体是慈善组织，但却没有规定慈善组织资格认定的标准。无论是慈善组织、非营利性组织还是第三部门，均与公共部门较接近。因此，有学者认为这些具有公共部门性质的团体，其主动从事公益募捐活动，到底要采用何种组织形态还需要政府登记许可和立法规制。然而慈善信托的发展，在德国、日本和我国台湾地区，常常与财团法人并存，其本质符合慈善法所认定的以促进社会公益为目的，将其财产用于公益事业的慈善组织。因此，慈善信托应系属慈善法所规范之主体。

但慈善信托并不是属于法人组织或非法人组织，而是与其并列的一种独立的法律组织形态。其与财团法人虽然都是为从事公益目的而被设立，但两者的法律地位并不相同。例如，在法律地位方面，作为信托法上的一个制度，慈善信托是一种法律关系和行为制度，其设立乃委托人为实现公益目的而捐助一定的财产，该财产自信托成立之时，即移转为受托人所有，受托人依委托人的指示对信托财产进行管理或处分。而财团法人则是以财产为成立基础，依民法规定为法人的一种类型。虽然慈善信托非属法人组织，但其内部运作除受托人之外，基于信托财产独立性，慈善信托设立及受托人应取得目的事业主管机关的许可，且受目的事业主管机关的监督。因此，慈善信托在从事募捐行为时可避免财产权滥用。另外，考察英美等国有关公益募捐主体立法的规定可知，相关立法并没有排除慈善信托，故在这些国家，慈善信托成为募捐行为的主体，并不具有争议性。

有鉴于此，建议我国慈善法律法规赋予慈善信托的公益募捐主体地位，具体建议是采两种方式为之：一是将慈善信托纳入募捐行为规范中。例如，在美国各州慈善募捐法规中关于募捐主体并没有进行限制。无论是个人、法人或信托组织，均得为募捐主体。其区别仅在于募捐行为是否需要备案或许可及是否给予税收减免或慈善抵扣。二是将慈善信托纳入募捐主体规范中。即慈善信托作为一种独立的慈善组织，慈善信托应由哪一种具体的组织体需要另行规定。我们认为第二种立法模式可取。因为我国已经出台了《慈善法》，现在捐款人、慈善机构、信托组织均可设立慈善信托，只要赋予慈善信托募捐主体资格，其便可开展募捐。

（三）慈善信托与慈善公益法人作为慈善募捐主体的衔接

在英美国家，非营利组织常有信托型和法人型两种，但是法人型是首选。以美国为例，美国人从事公益捐赠的方式大多通过基金会，基金会的类型有法人型与信托型两种实体模式，自然人和法人经常使用公益信托作为捐赠财富的手段，①赵磊：《公益信托法律制度研究》，法律出版社2008年版，第90页。而慈善信托作为慈善募捐主体的好处在于，它并不涉及到与慈善公益法人的融合问题。在我国，《慈善法》出台前同样只有法人型慈善组织才能获得登记和许可。《慈善法》出台后，慈善组织包括基金会、社会团体和社会服务机构，其中，基金会就是法人模式，社会服务机构定位不明确。我们认为，信托必将成为有心从事公益事业者的另一条途径。与慈善公益法人相比，慈善信托无须成立法人机构并设立专职董事，配备相关人员，也不必取得法人资格，相反，其具有设立手续简单，可节省支出等各种优势。

但慈善信托从行为到组织的转化过程中，作为慈善募捐主体自然涉及到与作为慈善法人的融合问题。我们认为，《慈善法》颁布后，在立法建议上，慈善信托与慈善公益法人的融合应该采用两种立法构造：一是慈善公益法人本身登记为法人模式。若慈善公益法人本身作为募捐主体，其可以另外设立慈善信托。这时候不涉及到慈善组织的认定，只涉及到慈善信托财产管理。慈善信托财产关系存续中是否以财团法人为受益对象，应该在信托合同中明确，或由信托监察人在不违背公益信托目的的前提下选定。二是若登记为信托公司，以慈善信托业务开展慈善募捐，则如前面的分析，因其特征与商业公司、商事信托及其他的商事主体具有某种一致性，符合民事主体的基本构成要件，只需要立法赋予信托组织体地位。同时，根据其行为性质，认定“慈善性目的”。

结语

随着社会多元的发展，非营利组织在社会中所发挥的作用愈来愈重要，它承接了政府和商业所无法处理的社会问题，其所致力的包括社会福利、慈善救济、医疗卫生、教育文化、政策倡导、环境保护及小区发展等公共服务，也越来越受大众重视。然而，在我国设立基金会的门槛非常高，其必须仰赖募捐等各种资金财源，以确保服务质量与连续性，而慈善信托设立目的虽然与财团法人相同，但是因信托财产并无最低额的限制，慈善信托设立更加灵活，由捐赠人、信托公司和慈善组织自主掌握。因此，将慈善信托作为慈善法中所列得为慈善募捐的组织，对于慈善事业的发展来说，无疑应该是一种较好的选择。

（责任编辑：刘长兴）

*王继远，五邑大学政法学院院长，法学博士，副教授；黎兆元，广东省江门市法学会会长。