非法吸收公众存款罪中民间借贷效力的认定

葛天博,邓春波

(1.华东政法大学 司法学研究院，上海 201620； 2.重庆市涪陵区人民法院，重庆 408100)



非法吸收公众存款罪中民间借贷效力的认定

葛天博1,邓春波2

(1.华东政法大学 司法学研究院，上海 201620； 2.重庆市涪陵区人民法院，重庆 408100)

摘要：市场经济繁荣发展催生越来越多的刑民交叉案件，其中，非法吸收公众存款罪中民间借贷合同效力的认定具有典型性。回溯非法吸收公众存款罪的立法历程与司法实践中司法机关对待民间借贷合同效力的规避取舍，行业利益的制度寻租与金融市场的民间需求之间不仅需要观念的革命，而且需要法律的肯定。非法吸收公众存款罪中民事合同效力认定背后的实质是公权力如何面对私权利的自治满足，体现出二者面对待保护法益的态度与博弈。民间借贷合同合法权益的保护亟待得到法律确认，一味地以保护国家金融秩序蒸发私有财产的“行业保护”观念不利于经济新常态下释放民间资本活力、繁荣社会主义市场经济、激发经济持续稳定发展的刚性要求。

关键词：公法强制；私法自治；合同效力；司法认定

自2015年9月1日起，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》生效，该司法解释是对1991年8月13日发布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的修订。该规定尽管完善了实体法的适用，对于当事人的诉权保护提供了制度性支持,然而令人遗憾的是，该解释并未真正解决非法吸收公众存款罪中民间借贷合同效力认定的法理冲突。在理论上，公权力与私权利之间的严格界定导致刑法与民法之间存在清晰的分野。尽管在具体的司法实践中，刑事审判与民事审判坚守“井水不犯河水”的自律精神，但是，在一些具体案件的审理过程中，刑事审判不可避免地涉及当事人民事责任的界定和归属。特别是具有刑事性质与民事性质两种性质交叉的案件中，民事合同效力认定的复合型案件，更是如此。比如，非法吸收公众存款罪中民间借贷合同效力的认定。刑事案件审判过程中民事合同效力认定背后的实质是公权力如何面对私权利的自治权利，体现出二者面对待保护法益的态度与博弈。

一、民间借贷合同刑法保护的介入与界限

民间借贷合同法律关系之所以需要刑法保护，一方面是因为，民间借贷合同法律关系确立之时处于双方主体意思自治的状态。然而，随着合同义务的履行与权利的享有，意思自治主体将极有可能由于合同履行环境的变化而失去合同订立之初的原意，特别是履行合同义务的一方，往往因为合同标的价值的增值而减免甚至是拖延、直至拒绝履行合同义务。当这种行为触及合同的边界，如果此时刑法不介入，那么，这一私法调整的法律关系就可能因为借贷合同中出借人的过激行为而引发刑事案件。刑法的功能在于让坏人及时得到惩罚，被侵害人获得心理安慰，放弃可能的报复性行为，从而使社会处于安定状态。所以，民间借贷合同需要通过刑法保护的介入，从而避免合同双方当事人可能基于贪图小利的道德滑坡。

另一方面是因为，民间借贷合同与一般性小额借款合同不同，其根本性区别在于出借人借款的目的是为了获得高额的利益回报。如此一来，以平等主体间意思自治作为效力基础的民间借贷合同拥有了扰乱国家正常金融秩序的可能性，而金融秩序的稳定性对于一个国家健康发展的重要性不言而喻。超过一定人数的民间借贷一旦出现借款人利息支付困难或者资金链断裂，必然引发局部乃至全国性的社会矛盾与现实冲突。所以，民间借贷合同法律关系需要刑法保护的介入，从而维护国家金融秩序以外民间融资行为的可靠性、稳定性和持续性。否则，无法实现民间借贷合同双方主体的意思自治和法益期待。同时，这也是刑法作为国家权力强制化身的谦抑价值在私法调整领域的必然体现。

然而，民间借贷合同刑法保护的介入必须停留在一定的界限之外，否则，刑法保护就会转变为刑法侵入。民间借贷合同法律关系有其专属空间，刑法保护只能站在民间借贷合同法律关系的房门之外。一旦刑法保护进入该法律关系的空间，刑法保护就变成了对民事法律关系的破坏。理论上，民间借贷合同是私法调整的对象，公法不得借以任何理由对私法领域进行干涉或者侵犯。但是，自公法诞生之日起，就注定了公法必然觊觎私法领域，时刻寻找合理性侵犯的理由。多数情况下，公法借口保护国家、社会、第三方利益对私法领域实施侵犯。这个矛盾的化解取决于国家作为金融秩序建构主体的立场选择，是以国家安全主义还是以公民个人权利主义作为建构金融秩序的立场决定了刑法介入的时机与角度。

问题在于如果刑法介入，那么，如何介入以及介入的限制在何处?不仅是理论上亟待解决的争论，而且是司法实践中亟须有待明确的判定。随着市场经济的发展，越来越多的民事法律行为与刑事法律行为交织在一起，如果不能在理论上为刑事法律责任追究视野下民事法律行为效力给出逻辑上的支持，必然导致刑法对民法的不当侵入。由此失去的不只是刑法的尊严和民法的自治，而是法治精神的追求。尽管刑法保护对民事法律关系有着一定的促进作用，但是其保护的目的在于实现普遍的安定而非平等主体的权益。所以，公法对私法调整的范围不得有任何理由的侵犯，作为公法中的主要法律部门，无论是从其产生的目的，还是从其存在的价值来讲，都不能赋予刑法否定民事法律关系的权能。

民事法律关系作为民事主体意思自治的固化，一旦遇到民事主体中任何一方意思的变更，民事法律关系必然发生变更。因此，引起民事法律行为触及刑法规范的可能性原因，也是唯一性的原因,就是民事主体一方受到外界因素的影响，从而做出民事意思变更。所以，只有民事法律关系主体的意思表示出现变更，且这种变更主导下的行为触及刑法规范，刑法才能介入。刑法介入之后的否定性评价对象既可以是民事法律行为，也可以是民事法律关系主体，还可以是民事法律主体间的意思表示。选择不同的对象作为否定性评价的对象，体现了刑法介入的理念与自觉。虽然无论选择哪一个对象作为否定性评价对象，最终都表现为刑法规范对民事主体行为的否定。但是，被否定对象的选择实际上就预设了刑法介入的界限。那么，在上述三者之中哪一个对象应当成为被刑法规范否定的对象呢？

要回答这个问题，必须先从民事法律行为在什么情形下会触犯刑法规范说起。平等民事主体之间的意思表示只要不涉及第三方主体的合法权益，即是主体真实意思的自然表示，那么无论何种情形下刑法都不能对其进行否定性评价。但是，如果民事主体双方中任何一方的意思表示不是自然的真实表示，无论这种意思表示成立民事法律关系之初还是民事法律关系维持过程中，只要触犯刑法规范，就必须接受刑法的否定性评价。比如，民间借贷合同中借款人在支付本金利息的过程中出于非自然的意思表示，存有通过支付高额利息回报从而达到吸引公众存款的行为，此种意思表示即为非自然的意思表示。所以，此时在出借人与借款人之间形成的民间借贷合同应视为无效，借款人行为转化为非法吸收公众存款行为或者涉嫌集资诈骗行为。从前文所述的立场来看，刑法否定的对象应是民事主体非自然的意思表示。如果此前的意思表示是自然的真实，那么，在意思变更之前的私法行为不应成为被刑法否定的对象。由此可见，以吸收公众存款人数或者造成个人经济损失数额的多少作为非法吸收公众存款罪的成立标准在理论上是站不住脚的，且有公权力部门借口国家利益豪取私人合法权益之嫌。

二、非法吸收公众存款罪的由来与立法分析

根据现行《刑法》第176条规定，“非法吸收公众存款罪”是指行为违反国家法律、法规的规定在社会上以存款的形式公开吸收公众资金的行为。广义的非法吸收公众存款罪，包括两种情况：一是行为人不具有吸收存款的主体资格而吸收公众存款破坏金融秩序。二是行为人具有吸收存款的主体资格，但是，其吸收公众存款所采用的方法是违法的。我国颁布实施的第一部刑法中并没有这一罪名，其原因在于当时我国整体的社会生活实行高度集中的计划经济体制，城乡居民手中能够支配的剩余资金很少，公有制经济体制在国民经济生活中的彻底贯彻完全消除了非法吸收公众存款的制度环境和客观条件。改革开放以后，随着社会主义计划经济向社会主义市场经济的转变和发展，特别是私有制在宪法上成为公有制重要的组成部分的修宪决定，通过吸收公众存款促使私人产业经营壮大的活动日益增多，比如沈太福案、邓斌案，一定程度上扰乱了国家意义上的正常金融秩序。然而，如何把宪法概括性规定落地为具体的法律法规，亟待立法部门给予时代的回应。

为此，1997年全国人大法工委在刑法修订时，考虑到维护国家金融秩序，保障国家金融体系安全、稳健地运行，促进和完善社会主义市场经济体制的实时需要，在1995年颁布实施《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》(以下简称《决定》)的基础上，即以该《决定》中第81条规定“未经国务院银行业监督管理机构的批准，擅自设立商业银行，或者非法吸收公众存款，变相吸收公众存款，构成犯罪的，依法追究刑事责任；并由国务院银行业监督管理机构予以取缔”为范文基础规定了该罪名。《商业银行法》早于《刑法》规定了非法吸收公众存款的刑事责任，从而使得行业法规不仅先于国家基本法律颁布实施，而且自行制定了违法行为的刑事责任追究。刑法立法初衷是鉴于20世纪90年代国内金融秩序较为混乱，特别是非法吸存、非法集资的严峻形势和重大案件对社会安全稳定带来的巨大影响，有些集资数额较大，由于资金链断裂而引发了性质恶劣的刑事案件。也正是由于非法吸收公众存款行为带来的不稳定因素太多太强，使得这一行为在刑事审判中被司法工具主义推向高处，为经济发展保驾护航的政治主张则使非法吸收公众存款罪成为国有金融机构垄断融资市场的法定理由。

尽管1997年刑法中规定了非法吸收公众存款罪，但是，立法机关并未对该罪名做出具体的执行性规定，最高人民检察院与最高人民法院也未通过司法解释对该罪名做出过指导性的解释。在具体司法实践中，定罪依据采用的文本是国务院于1998年7月13日下发的国务院令第247号决定。该令第22条规定：从事非法金融业务活动，构成犯罪的，依法追究刑事责任。根据1999年《最高人民法院关于如何确定公民与企业之间借贷行为的效力问题的批复》中的规定：公民与企业之间的借贷行为只要意思表示真实，即可以认定有效。但是，该司法解释只是就企业与个人之间的借贷合同效力做出了规定。随着社会融资市场对个人的开放，以及个人在经营过程中对融资市场增量的巨大需求，更多的借贷合同在社会个体之间日渐增多。2001年最高人民法院在《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要(法[2001]8号)》(以下简称《纪要》)中针对非法吸收或者变相吸收公众存款行为的定性做了条款式规定，即主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。从该《纪要》中不难看出，做出如此司法解释的目的一目了然，宁可减缓甚至中断企业的生产经营活动，也不允许金融市场之外发生平等主体之间的借贷行为。这种现象与其说归之于市场经济下人们思想观念的保守，毋宁说归之于国有金融机构自我利益垄断在国家法律上的体现。这种状况一直持续到2010年，非法吸收公众存款罪的立案标准和认定条件分别由最高人民检察院、公安部与最高人民法院以规定和解释的文本做出具体规定。

但是，在《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》的通知中规定：个人非法或者变相吸收公众存款达三十户以上的，或者造成个人经济损失十万元以上的情形均可以立案追诉。然而，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释(法释字[2010]18号)》中却如此规定：非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款达30人以上或者造成个人经济损失20万元以上的情形，认定为非法吸收公众存款罪。显然，公诉机关与公安机关认定的非法吸收公众存款罪的立案标准明显低于审判机关的罪名认定标准，这就导致公安机关和公诉机关依法提起涉嫌非法吸收公众存款罪的犯罪行为在审理过程中会以达不到认定标准而不作为犯罪处理。对于作为不犯罪处理的非法吸收公众存款行为，根据1998年7月13日国务院令第247号中第22条的规定：尚不构成犯罪的，由中国人民银行没收非法所得，并处非法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有非法所得的，处10万元以上50万元以下的罚款。该条规定为司法机关在审理涉及民间借贷合同的案件中采取规避行为，把民间借贷作为尚未构成犯罪推送到行业监管机关处理，从而规避了民间借贷合同效力的认定难题提供了法定依据。这也是导致非法吸收公众存款罪中民间借贷合同效力如何认定争执不下的根本原因，私人财产权保护缺失宪法的人权认同。然而，经过了三十多年改革开放的中国社会，市场经济的不断繁荣催生了融资市场走向市场化的内在要求。非法吸收公众存款罪涉及民间借贷合同效力认定的争议必须得到立法的支持和保护，从而实现融资市场的社会化、民间化、法治化。这不仅是对《刑法》第176条的反思，也是对刑事案件审判中民法责任划分的法理确定。

三、非法吸收公众存款罪中民间借贷合同效力的分析与理由

2008年审判实务中发生的非法吸收公众存款罪中民间借贷合同效力认定的案件引发了理论界与实务界的热论，针对案件中被害人张某的诉讼请求*2008年被告人王某因开发房地产需要资金，采取给付高额利息方式，在某县区域内向社会公众吸收存款，共吸收张某等11人183万元。其中，张某的一笔30万元，发生在2008年12月27日，双方订立合同，约定月利率3%，期限1年，由宋某、李某二人作为保证人提供担保。2010年2月，被告人王某被法院以非法吸收公众存款罪判刑入狱，并判追缴犯罪违法所得，返还被害人。因资金已被王某挥霍，法院在执行追缴中，王某无力履行。被害人张某即向法院提起诉讼，以二担保人为被告，要求宋某、李某承担连带责任偿还借款。参见：崔永峰,李红.《非法吸收公众存款犯罪中民间借贷合同效力之认定》，载《中国检察官》,2012年第1期。，无论是实务界还是理论界，均持有彼此相左的立场和观点*参见沈芳君：《构成非法吸收公众存款罪中的民间借贷及其担保合同效力》，载于《人民司法》,2010年第22期。。虽然判决已经生效并得到执行，但是，案件留给理论界和实务界的争论并没有因为判决的执行而尘埃落定，恰恰随着社会主义市场经济的不断繁荣和社会主义法治的不断完善，非法吸收公众存款罪中民间借贷合同效力认定的争论再次被提出来。

从现行法律法规的规定上来讲，该借贷合同违反了《商业银行法》和《非法金融机构和非法金融机构业务活动取缔办法》的强制性规定。由于上述两部法律法规明确规定了非法吸收公众存款罪名成立的行为和应当承受的法律责任，本案中王某与张某之间的借贷合同是民事行为。但是，由于王某存在支付高额利息为借贷回馈之利益引诱的主观意图，因此，王某与张某直接的合同借贷应当属于无效合同，张某的诉讼请求应被依法驳回。

从法理上讲，王某与张某之间的民间借贷行为虽然被告人王某非法吸收公众存款犯罪行为的一部分，受到刑法的否定性评价。但是，刑法关于非法吸收公众存款罪属于强制性规范，该强制性规范的刑事责任负担行为并不是直接针对民间借贷行为。该民间借贷根据合同法关于合同效力的规定，该合同并未违反合同效力性强制规定。所以，王某与张某之间借贷合同应当有效，按照有效合同来处理。

针对这类案件，有学者提出，必须综合强制性规定的规范意旨,衡量包括立法目的、交易安全、交易成本、交易效率等在内的诸项法益,根据不同的案情来决定*参见龚振军,方红丽：《非法吸收公众存款罪中借贷合同的效力探究》，载于《浙江师范大学学报》,第2014第3期。；也有学者提出，在债权人不知债务人的行为构成非法吸收公众存款行为的前提下，其与债务人签订的借款合同应当为有效合同*参见邬定伸: 《非法吸收公众存款罪中民间借贷合同效方之探究》,载于《中国检察官》,第2012年第12期。；亦有学者基于行为目的理论为出发点，提出以正常生产经营为目的的涉案借贷合同应有效，以放贷为目的的涉案借贷合同应无效*参见贾邦俊,刘阳:《非法吸收公众存款罪下借款合同效力探析》，载于《西部法学评论》,第2013年第1期。。学者们不同的意见彰显相对主义的法理主张，但是司法实务中非法吸收公众存款罪中民间借贷合同是否成立的争论远不止于如何判决的法律推理，而是折射出公权力与私权利之间如何针对权益实施的保护性博弈。

(一)民间借贷合同是否存在以合法形式掩盖非法目的的主观意图

以合法形式掩盖非法目的，是指合同当事人故意用形式合法的合同行为，掩盖隐藏在合同背后非法的内容和目的。可以看出，以合法形式掩盖非法目的的行为是以一种行为掩盖另一种当事人所希望实施的行为[1]。而对于非法吸收公众存款罪中的民间借贷合同这一刑事法律事实而言，其具有合法的合同形式，而合法合同形式下的目的也往往出于合同当事人为了调剂生产经营资金缺口或是满足投资需要，当事人签订合同的需求也正是其所希望实施的行为，从而不具有以合法形式掩盖非法目的的情形。就整个法律体系来讲，非法目的是可以作为明确的界定对象而存在的。合同约定的内容已经能够显示出来双方订立合同的目的，而合同是民事行为。所以，民间借贷合同不存在以合法形式掩盖非法目的的主观意图。如果有，合同当属无效。但是，不应当被非法吸收公众存款罪吸收。

(二)民间借贷合同是否以损害社会公共利益为目的

“国家利益主要是国家作为主体而享有的利益，社会公共利益则主要是由全体社会成员作为主体而享有的利益。”[1]“社会公共利益主要体现为社会正常的政治、经济、文化秩序，以及社会大多数人尤其是不特定多数人的利益。”[2]非法吸收公众存款罪名所保护的法益是国家金融管理秩序，主要是银行类金融机构对银行业务的垄断利益和公众存款安全。非法吸收公众存款罪中的民间借贷合同是不是就损害了社会公共利益呢？非法吸收公众存款罪在我国刑法中属于破坏金融管理秩序类犯罪，此类犯罪为法定犯，是原本不是犯罪但随着经济社会的发展被法律规定为犯罪的行为。但是，民间借贷合同是民事主体的契约，其出发点不能因为后续的行为，更不能因为国家金融秩序的需要,而认定为损害公共利益。

(三)民间借贷合同是否违反法律、行政法规的强制性规定

我国合同法上的强制性规定分为效力性强制性规定和管理性/取缔性强制性规定，二者的区别在于，效力性强制性规定“着重违反行为之法律行为价值，以否认其法律效力为目的”。而管理性/取缔性强制性规定“着重违反行为之事实行为价值，以禁止其行为为目的”[3]。通说认为，违反管理性强制性规范，当事人所预期的私法上的效果不会受到私法上的制裁，但不排除会受到刑法或行政法等公法上的制裁；而违反效力性强制性规范，在效力后果上以私法上的方式予以一定制裁，当事人所预期的私法上的法律效果会由此受到消极的影响或否定的评价，即无效[4]。我国《合同法解释(二)》第14条规定：合同法第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。刑事犯罪和民事合同属于两种不同的法律关系，但《合同法》第52条第(五)项即“违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效”为公法干预私法提供了法律依据，国家权力借此渠道得以介入和干预私法秩序，以贯彻落实政治性经济政策。苏永钦教授对此有过精彩的比喻，即违反强制性规定的合同效力条款有如“特洛伊木马”[5]，非法吸收公众存款罪的刑法规范属于强制性规范无疑，但是否属于阻却合同有效性的效力性强制性规范还有待于进一步思考。

四、结语

在私法领域，宣告合同无效无疑是对于双方合意行为最严厉的否定，出于合同自由原则的考虑，法律凭借国家强制性公权力介入市民社会的契约效力时尤需谨慎，法官更需要在保护意思自治与维护法的秩序二者之间找到法益的平衡点，从而实现公法和私法之间的有序配合。在我国的现实语境下，私法先天不足且后天贫弱，如果轻易认定合同无效与现代民事司法理念相背离,不利于维护民法诚实信用原则与交易安全的实现，而交易的私法效力被否定，可能会造成交易行为的隐性化。从立法论的角度讲，各种资源平等自由的竞争是市场经济的灵魂，如今国家对金融机构存款专营权的绝对保护和垄断不断受到质疑。民间借贷作为我国金融体系的重要补充，有其存在的合理性和必然性。无论是从解释论还是从立法论的角度，非法吸收公众存款罪中单个民间借贷合同的效力都应该认定为有效，而不能一味地以保护国家金融秩序蒸发出借人的私有财产。这是经济新常态下释放民间资本活力，繁荣社会主义市场经济，激发经济持续稳定发展的刚性要求。

参考文献:

[1]王利明.合同法新问题研究[M].北京:中国社会科学出版社,2003:312-314.

[2]刘德全.最高人民法院司法观点集成[M].北京:人民法院出版社,2009:99.

[3]史尚宽.民法总论[M].北京:中国政法大学出版社,2000:330-331.

[4]耿林.强制规范与合同效力——以合同法第52条第5项为中心[M].北京:中国民主法制出版社,2009:85.

[5]苏永钦.私法自治中的国家强制——从功能法的角度看民事规范的类型与立法释法方向[J].中外法学,2001,(3).

[责任编辑:刘庆]

中图分类号：DF522

文献标志码：A

文章编号：1008-7966(2016)02-0046-04

作者简介：葛天博(1971-)，男，安徽濉溪人，在站博士后，副教授，主要从事司法学研究；邓春波(1985-)，男，四川宜宾人，审判员，法学硕士，主要从事民商事案件审判工作。

收稿日期:2016-01-04