莫让“有故意犯罪前科者”成为必捕之人——对刑诉法第79条第二款的实质解释

周　翔，王升洲

(1.天津市人民检察院,天津　300222； 2.天津市人民检察院第二分院,天津　300222)



莫让“有故意犯罪前科者”成为必捕之人
——对刑诉法第79条第二款的实质解释

周翔1，王升洲2

(1.天津市人民检察院,天津300222； 2.天津市人民检察院第二分院,天津300222)

摘要：实务中“对曾经故意犯罪嫌疑人的批捕仅作形式审查，不实质判断其是否具有社会危害性，而推定其满足逮捕必要性”的做法并非个案，具有全国普遍性。对“曾经故意犯罪”的嫌疑人进行逮捕属预防性羁押，对刑诉法第79条第二款作限制解释符合立法目的，且为多数法治国家所采，是保持法条体系协调，实现刑事追诉和保障人权相统一的必然要求，但应从前后罪名、时间间隔、刑罚种类、主观内容等方面进行严格限制，将其视为第一款的注意规定，第二款“特别审查”的三种情形之一。符合第二款是满足逮捕条件的既非充分也非必要条件。

关键词：曾经故意犯罪；预防性羁押；径行逮捕

新刑事诉讼法关于强制措施做了较大修改，整体上形成了以逮捕为中心，各种强制措施综合运用，保障刑事追诉顺利开展，实现司法追诉和保障人权统一的目的。就逮捕的条件而言，新刑诉法将逮捕的适用条件进行了细化，即《刑事诉讼法》第79条明确逮捕须同时满足犯罪事实要件、刑罚要件和必要性条件[1]。而在我国刑事诉讼中，逮捕能否贯彻谦抑性，逮捕必要性是逮捕、不捕与少捕之间一个恰当的分水岭[2]。逮捕必要性的判断是批捕工作的重点和难点，需要司法人员进行实质判断，十分考验司法人员的法律素养。

一、实践中对法条的机械适用

(一)“零容忍”的现实状况

《刑事诉讼法》第79条第二款(以下称“该款”)特别新规定了三种情形下如何适用逮捕，其中包括“有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪的”这种情形。实务部门关于该部分的理解，往往比较机械，认为只要一旦嫌疑人曾经故意犯罪，便应当毫无例外地予以逮捕。这一看似严格遵循法条的做法，却可能违背了刑诉法的基本精神，悖离了逮捕制度的目的。

根据某基层检察院的统计数据(见下表)，决定逮捕“曾经故意犯罪”嫌疑人的比例一直维持在15%左右，决定不逮捕“曾经故意犯罪”嫌疑人曾占有一定比例，而刑诉法修订后的2013年，这一数字降为零。即在适用新法后，该院对“曾经故意犯罪的嫌疑人”存在只作形式审查的可能，极有可能受到了新修订的法律的影响。而另一组数据显示，2013年1-6月，T市B区两级检察机关侦监部门共受理公安机关提请批准逮捕犯罪嫌疑人883人，批准逮捕717人，批捕率为81.2%。基于第二款批捕180人，分别为可能判处十年有期徒刑以上刑罚的20人、曾经故意犯罪的160人[3]。数据说明，对曾经故意犯罪嫌疑人的批捕仅作形式审查，不实质判断其是否具有社会危害性，而高概率推定其满足逮捕必要性，并非个案。

2010—2013年T市B区审查逮捕曾经故意犯罪的嫌疑人情况

(二)合理解释为正确适用提供依据

对于实践中出现上述“零容忍”的情况，不少人认为是立法过于严苛了，而较少有人去反思法律适用本身是否存在执法者想当然地适用法条呢？

目前，一般将第79条第二款称为“径行逮捕”[4]。这一概念本身便值得探讨，“径行”有“直接”的含义，若果真是构成第二款的条件就能够“径行”逮捕的话，则逮捕部门目前的做法就不存在问题。这一结论必然为多数论者所不取，对这一问题的研究，本文认为首先应当从纠正不当概念出发，故暂用“对有故意犯罪前科者”表述。

“对有故意犯罪前科者”毫无例外的适用逮捕自然弊端极多，包括不利于保障人权、降低逮捕质量和增加羁押对嫌疑人的二次污染等。但如果法条目的果真是对有故意犯罪前科者实行“零容忍”，则对案件做形式审查，构成第二款即捕就并不违背立法目的。即使存在以上危害，下一步应当重点探讨的该是如何修正立法。然而，本文不认可法律对这种类型的规定较为原则，笼统地认为再犯都具有较强烈的反社会心理和人身危险性并不完全符合实际[4]。这是一方面承认，法学是规范学而不是事实学，必须对修改后刑诉法第79条第二款规定进行规范分析，从实质上把握径行逮捕的适用要件；另一方面又对立法者做了“有罪推定”。

立法本身没有问题，问题在于解释者机械理解了该款的含义及适用范围。当前首要的任务是，重新解释该款“曾经故意犯罪的，应当予以逮捕”的含义，下一步进而形成有权解释及案例指导，以规范批捕部门对于此类案件的处理方式。

本文所希望获得的结论是显而易见的，即试图通过限制解释，限缩“对有故意犯罪前科者”批准逮捕的范围。但限制解释仅被认为是法律解释的技巧，抑或更准确地说，是解释的结论。限制法条含义必须要有更充足的解释理由支持。

二、限制解释的理由

传统的法解释学，一般将法律解释分为文理解释和论理解释，论理解释其中包括历史解释、体系解释和目的解释等内容。但这一分类不具有实际的指导意义。日本学者将解释方法区分为解释的参照事项与条文的适用方法。法文自身的含义、条文之间的体系关联、立法者的意思、立法的历史背景等属于参照事项，平义解释、宣言解释、扩张解释、缩小解释、反对解释、当然解释等属于条文的适用方法。对一个法条进行解释，解释的参照事项是可以并用的，而条文的适用方法不可能并用[5]。解释理由为解释技巧的运用提供了依据，解释者采取其中哪一种解释技巧是需要解释理由来支撑的。

(一)目的解释指明方向

首先明确我们所需追寻的是条文的客观目的。主观目的难以琢磨：立法者是一个抽象的概念，刑诉法由全国人大通过，全国人大代表近3 000人组成了立法者共同体，向他们探寻立法目的只可能演变为向立法起草者索要立法原意。而这又容易滑向人治的轨迹，原来由近3 000人制定的法律，最终决定其含义的居然是个别人。因此，准备及起草法律者详细的规范想法不具有约束力，我们有时不得不超越他们[6]220。立法原意难探究、或可能脱离现实需要、或需要随时代变化而发展，这些决定了我们宜采取客观解释的立场，从“立法者所使用的语词的客观意义来发现立法精神与目的”，因为“活生生的正义还需要从活生生的社会生活中发现”[7]。

刑诉法第79条第二款立法目的须包含于刑诉法整体目的中。发现实体真实、追诉犯罪并处罚犯人，这点经常被视为刑事诉讼一般甚至唯一的目的。但基于刑事追诉对于公民基本权利的影响巨大，“保障人权”同样应当是刑诉法不可忽视的另一价值追求。“一方面便利国家完成其追诉处罚的功能，另一方面提供个人有效的权利保护，以防范国家方面不合比例的过度干预。”[8]8具体“对有故意犯罪前科者”的逮捕目的考究，应着重从保障诉讼和保护人权的平衡中探寻。

因为逮捕之目的有别，羁押分为一般性羁押和预防性羁押，一般性羁押目的主要在于程序保障，确保“被告人及时到场、侦查机构顺利收集证据、保证将来刑罚得以执行”[9]。另一种预防性羁押，一言以蔽之，即有再犯之虞；“对有故意犯罪前科者”的逮捕目的，显然属于后者，即预防性羁押的范畴。

世界各国和地区普遍认为,预防性羁押与逮捕初衷格格不入。预防性羁押是预防未来犯罪的保护社会安全措施，已经脱离羁押原来保全追诉、执行的目的。预防性羁押违反法治国刑事程序之无罪推定原则。是以被告过去所犯之罪为基准[8]272。因此，在我国台湾地区，司法实务就预防性羁押之认定，特别审慎。德国的预防性羁押，始于1935年纳粹刑诉法，1950年遭删除，1964年恢复，但也仅限于性侵害案件为限；1972年也仅扩张此等事由至某些具有连续性质的财产犯罪。因此这种以“再犯之虞”作为羁押理由，必须是辅助性的[10]。法国经过70年代的改革后，对这种以预防为根据的羁押已经成为未决羁押的一种特别措施或例外，而不再成为未决羁押的一般原则[11]。

刑诉法的精髓是发现真实和保障人权两大目的之调和，这一点，在逮捕这一最严厉的强制措施中表现尤甚。逮捕所导致的是“未决羁押”，未决羁押的适用以程序保障为原则。预防性羁押因有违无罪推定、再社会化等方面考虑，理应成为逮捕的例外。作为该款的三种情形应当区别看待，“对有故意犯罪前科者”的逮捕侧重于预防未来犯罪的保护社会安全措施，在解释及适用时都应当从严。

(二)比较解释阐明法条真义

从逮捕制度的源头——法国的逮捕适用条件看，并无“对有故意犯罪前科者”必然逮捕的明文规定。《法国刑事诉讼法》第144条对逮捕的必要性作出规定,只有在先行拘押构成以下所指的唯一手段时，始得命令先行拘押或延长先行拘押期间：1.为了保存证据或犯罪痕迹、线索，或者为了防止对证人或受害人施加压力，或者防止受审查人与共犯进行伪诈串供；2.为了保护受审查人，确保有关的人能够随时听从法院的安排，终止犯罪或防止重新犯罪；3.因犯罪程度严重，实行犯罪的情节或者其造成的损失重大，为了防止对公共秩序造成特别的、持续的扰乱。该条前两款都是从保全证据保障诉讼角度所做的规定，而第三款即使算是着眼于防止再犯的角度，也并未明确细化哪些人属于具有再犯可能性，而是仅限定“为了防止对公共秩序造成特别的、持续的扰乱”，将具体裁判交给预审法官的自由裁量。即使如此，在2002年以前，该款后半段还有更严格的限定：“但是，除了属于重罪案件或者当处之轻罪刑罚高于或等于10年监禁刑之情况外，这些理由不能作为延长先行拘押的证明。”[12]

德国规定的更明确，德国刑诉法第112条对一般羁押的条件做了规定，第112条a对预防性羁押作了限定，“再犯或者连续犯《刑法典》第125条等严重危害法制秩序的犯罪行为重大嫌疑，并且一定的事实使得存在着在产生法律效力的判决之前，他将实施其他同类型严重犯罪行为或者连续实施犯罪行为之虞，有必要予以羁押避免危险，并且在第二项情况中可能判处一年以上剥夺自由的时候，也构成羁押理由”。立法者一方面对预防性羁押采实质审查的态度，限定了刑期、所犯罪名，并且要求有“重大嫌疑”的证据；另一方面对此种情形下的羁押采例外适用的态度，第三款规定：“前款规定，不适用于签发第112条的逮捕令前提条件成就，第116条第一、二款的延期执行逮捕令前提条件没有具备的情况”，第116条第一、二款主要是关于逮捕是唯一达到待审羁押目的的措施，是不采取不足以大幅度减小调查真相困难之虞的措施[13]。

从法德两国关于逮捕社会预防方面的必要性审查看，有以下特点：1.不具体规定哪些情形构成社会危险性，而留待司法官的自由裁量；2.有再犯或者连续犯的嫌疑，并不是逮捕的充分且唯一条件，仅作为必要条件之一；3.对是否具有再犯可能性作实质审查，需要充分证据加以证明。两相比较，目前我国司法实务对于“对有故意犯罪前科者”的审查逮捕更凸显机械和简单，将此类嫌疑人仅作形式审查和当然判断显然是对法条的误读和曲解。

“曾经故意犯罪”的真实含义应当有所限缩，本文将其限定为根据曾经故意犯罪前科，能够判断其具有高概率的再犯可能性。这种限制含义的做法在刑事法中并不罕见，比如《刑法》第50条关于死缓的法律后果的规定中，“如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑”，也涉及如何理解“故意犯罪”的问题。基于该条目的在于惩处“改造不成，没有再社会化可能”的重刑犯，应该将故意限定为“表明行为人抗拒改造、情节恶劣”的故意犯罪[14]。

(三)体系解释确保正当性

法律条文只有当它处在与它有关的所有条文的整体之中才显出其真正的含义，或它所出现的项目会明确该条文的真正含义[15]。对于刑诉法第79条第二款也不例外，必须找准在整个法条中的定位，使具体词语含义在体系解释中获得协调。

首先是第79条第二款内部须协调。第二款规定了三种应当逮捕的情形，即“可能判处十年以上有期徒刑以上刑罚的人”、“身份不明的人”以及“曾经故意犯罪的人”。根据同类解释规则，本文认为,三者对于妨碍法条目的之程度应该相当。根据刑罚论，有期徒刑分为7个格[16]，10年属于第6档，仅次于15年的顶格，显然属于严重犯罪。为保证重刑犯近来可能进行的刑罚执行提供保证，必须强制进行羁押待审。试比较一个可能被判处10年以上有期徒刑的人，和一个曾因挪用公款判处有期徒刑6个月的人，现因交通肇事逮捕的嫌疑人[17]，两人的逮捕必要性显然不可同日而语。为实现与这类可能判处重刑的嫌疑人逮捕必要性相当，必须限制解释“曾经故意犯罪”。

其次是实现第79条整体的协调。刑诉法第79条主要是关于逮捕条件的规定。该条第一款为基本条文，规定了逮捕所需具备的三个基本条件。第二款规定了三种特殊的情况。第三款规定了其他强制措施向逮捕转化的条件。从法条结构看，第二款、第三款应是第一款的注意规定。即使没有第三款的规定，在取保候审和监视居住中若符合第一款逮捕的基本条件，也涉及强制措施的变更；即使没有第二款，在2012年以前，也照样将符合逮捕条件的这三类人予以逮捕。第二款仅具有提示作用，提醒法律适用者注意，此三类情形的逮捕条件要重点审查，除了证据事实要件和刑罚要件外，要重点审查其逮捕必要性。第二款没有提出新的逮捕必要性审查标准，因此仍需参照第一款的五种情形，考察其是否具有再犯可能性或妨碍司法顺利开展的可能性。“曾经故意犯罪”的事实并不能作为确认具有预防性羁押必要的唯一条件，否则将不当地扩大预防性羁押的适用范围。针对预防性羁押，德国联邦法院认为，立法者已设置了诸多的要件，包括重大之犯罪、连续且重大影响法秩序的具体嫌疑、比例原则之诫命，因此将其作为极其例外的适用情形并无不当。尽管如此，以上见解仍遭到德国学界之严厉抨击，认为其有违宪之嫌[8]272。

综上，曾经故意犯罪的逮捕系属预防性羁押，有悖逮捕之初衷，故被一些西方国家所限制。不应视解释规则为各自独立的方法，它们不仅相互补充、支撑，毋宁自始就交结在一起[6]207。从该款所在条文的整体出发，可将其含义限制为“根据曾经故意犯罪前科，能够判断其具有高概率的再犯可能性”的嫌疑人。将该款理解为第一款逮捕必要性情形的有限列举，对具备该款三种情形的嫌疑人可视为“特别审查”。他们并不需要达到普通羁押所要求的严格条件，而只需要具备稍微轻度的，妨碍诉讼或有再犯之虞的风险即可满足逮捕条件。

三、限制解释的具体适用

再强的解释理由，也需要一个切实可行的适用规则。本文的思路是：在既有的成文条件基础上，参照某一现成的成熟体系，并结合当下实践的做法附加上一些“不成文”的规则。本文选取的是刑事法领域内与之相近的累犯制度。对累犯施以从重处罚，主要考虑的是被告人具有特殊预防的需要，即重新故意犯罪说明其前罪的刑罚并没有起到改造的刑罚目的，因此在后罪的量刑时需要在责任刑以下进行从重处罚。即使如此，累犯的成立及从重幅度，仍然需要考虑以下因素：前后犯罪的责任要素、法定刑罚的种类、前后的时间间隔、前后罪的关系、犯后罪的原因等。以上所考虑的因素为构建本体系的限制要素提供了思路。

参照需要恪守的准则是，对曾经故意犯罪的嫌疑人进行审查逮捕，条件应当较之累犯严格。理由在于，累犯情节是刑事量刑阶段需要考虑的因素，而审查逮捕前置于该阶段，其尚且处于查清犯罪事实整个追诉程序的初期，审查对象的犯罪嫌疑也远低于前者。套用“举重以明轻”的出入罪基本原则，审查逮捕阶段的标准严于量刑判决阶段的尺度属于情理之中。具体构建合理的限制适用体系，并非易事。笔者仅提出大致的限制路径，供实践参考。

限制一：前后犯罪的犯罪类型。不要求前后罪名一致，但要求犯罪类型相近。如前罪是财产类犯罪，而后罪是侵犯社会公共秩序的犯罪，则属于不同类。若不同类则不考虑曾经有前科的情形，但仍要审查是否满足第79条第一款的逮捕条件。

限制二：将特殊审查限定在几类罪名中。德国将有再犯可能性的嫌疑人进行预防性羁押起初仅限于性侵害案件，之后也仅扩展到具有连续性质的财产犯罪。基于司法现状，我国可采相对宽松的罪名范围，但必须通过司法解释的形式进行明确列举。

限制三：前后犯罪的时间间隔。前后犯罪时间间隔过长，说明对前罪进行评价的意义降低。前科终身制显然是任何人都难以承担的生命之重。值得参照的是累犯的相关规定，要求前后犯罪间隔在五年以内，即五年以前的犯罪不再对此次犯罪的量刑产生累犯从重效果。关于逮捕中设置多少年内的犯罪合适，本文认为应在5年内取值。对于已经确定后罪成立的罪犯尚且仅对5年内的曾经犯罪负累犯责任，审查逮捕阶段后罪是否成立尚属未知的犯罪嫌疑人更应当从轻。

限制四：前故意犯罪的刑罚种类。依据该条第一款的规定，对可能判处徒刑以上的刑罚，才具备逮捕的刑罚条件。若要求犯罪嫌疑人对较之更轻微的且已经受过刑罚的行为当下承担严厉的逮捕恶果，有失平衡之嫌。因此，至少应将前故意犯罪限制在徒刑以上。嫌疑人因故意伤害被判管制1年，后因对小偷防卫过当造成其重伤，审查逮捕时考虑了前行为[17]，这样的实务做法有失公平。

限制五：后犯罪的主观内容。我国刑法对过失犯采例外处罚的原则，要求法律有明文规定的情形。参照累犯的规定，要求前后犯罪都是故意犯罪，因为过失犯罪的有责性明显轻于故意犯罪，再犯可能性也较弱。审查逮捕必要性时对“有故意犯罪前科者”实行逮捕显然是考虑其再犯可能性，对于过失犯不能将其简单判断为“屡教不改，有再犯之虞”。

实务之所以对此类案件不加限制地实行逮捕，原因主要是对逮捕制度的初衷不明，公民人身自由权利的观念淡薄，以致曾经出现过够罪就可捕、羁押没有判刑严重、保障顺利追诉至上等偏离法理的言说。本文相信，伴随刑事政策的日趋理性，这些观念终将没有市场而退出舞台。

四、结语

刑诉法第79条第二款只是注意规定，要求法律适用者特别重视这三类常见的具有逮捕必要性的情形，对其要进行特殊审查。但是，满足第二款不代表就一定构成逮捕的条件，同样不满足第二款也不代表就一定不构成逮捕的条件，完全可能出现“虽然不评价嫌疑人曾经故意犯罪的情节，但是因为其有逃跑可能将其逮捕”的情形。当法条的字面含义与司法实务发生格格不入时，就认为是立法出现了问题或者立法者考虑欠周全，这是司法实务者经常出现的“批判病”。必须承认的确存在立法欠缺考虑的问题，但不少漏洞是适用者本身“制造”出来的。如果法律都只需要按字面意思理解和适用，就不需要专业法律人了，凡是懂得汉语言文字的人就可充任司法官了。

参考文献:

[1]高景峰,杨雄.新刑事诉讼法强制措施解读[M].北京:中国检察出版社,2012:97.

[2]孙谦.逮捕论[M].北京:法律出版社,2001:151.

[3]李强,朱婷.新刑诉法实施后审查批准逮捕制度运行的调研报告[J].中国刑事法杂志,2013,(12).

[4]刘宏武,孟庆.“径行逮捕”之规范目的与适用[J].人民检察,2013,(5).

[5][日]笹仓秀夫.法解释讲义[M].东京:东京大学出版会,2009:96.

[6][德]卡尔·拉伦茨.法学方法论[M].陈爱娥,译.北京:商务印书馆,2003.

[7]张明楷.刑法分则的解释原理[M].北京:中国人民大学出版社,2011:33.

[8]林钰雄.刑事诉讼法[M].北京:中国人民大学出版社,2005.

[9]陈瑞华.比较刑事诉讼法[M].北京:中国人民大学出版社,2010:295.

[10][德]罗科信.刑事诉讼法[M].吴丽琪,译.北京:法律出版社,2003:325.

[11][法]卡斯通·斯特法尼.法国刑事诉讼法精义[M].罗结珍,译.北京:中国政法大学出版社,1998:604.

[12]法国刑事诉讼法典[G].罗结珍,译.北京:中国法制出版社,2006:133.

[13]德国刑事诉讼法典[G].李昌珂,译.北京:中国政法大学出版社,1995:48.

[14]张明楷.刑法的私塾[M].北京:北京大学出版社,2014:16.

[15][法]亨利·莱维·布律尔.法律社会学[M].许均,译.上海:上海人民出版社,1987:70.

[16]张明楷.刑法学(第四版)[M].北京:法律出版社,2011:473.

[17]郭潜,郝凤冕.对“曾经故意犯罪”的嫌疑人如何适用强制措施[J].中国检察官,2013,(11).

[责任编辑:王泽宇]

中图分类号：D925.2

文献标志码：A

文章编号：1008-7966(2016)02-0077-04

作者简介：周翔(1989-)，男，浙江丽水人，干警，清华大学硕士；王升洲(1984-)，男，山东泰安人，干警。

收稿日期:2015-11-09